如何依照中國(guó)的實(shí)際國(guó)情，設(shè)計(jì)出一個(gè)切實(shí)可行的驅(qū)逐"非法滯留者"的法律程序，并最大限度地降低社會(huì)為此付出的成本，是一個(gè)亟待解決的問(wèn)題。 　　 　　任何國(guó)家在經(jīng)濟(jì)發(fā)展中，必然會(huì)面臨土地或房屋征收等諸多涉及物權(quán)的問(wèn)題。它山之石，可以攻玉，吸取､借鑒其他國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，對(duì)我們處理相關(guān)問(wèn)題有所裨益。本刊特約記者就相關(guān)問(wèn)題采訪(fǎng)了長(zhǎng)期研究美國(guó)物權(quán)問(wèn)題的旅美法律學(xué)者周大偉，他詳細(xì)介紹了美國(guó)相關(guān)的土地或房屋征收情況。
　　新民周刊:在美國(guó)如果有人進(jìn)行土地或財(cái)產(chǎn)征收，一般有什么樣的程序?
　　周大偉:這就得先談到美國(guó)憲法對(duì)物權(quán)的保護(hù)。
　　美國(guó)聯(lián)邦憲法第五條修正案專(zhuān)門(mén)規(guī)定:"非依正當(dāng)程序?不得剝奪任何人的生命，自由或財(cái)產(chǎn);非有合理補(bǔ)償，不得征用私有財(cái)產(chǎn)供公共使用。"憲法第十四條修正案則要求，任何一州，不經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的生命､自由或財(cái)產(chǎn)。各州也有類(lèi)似的法律條文。
　　在美國(guó)，征收主要分兩種形式。第一種是無(wú)償征收，是政府為了保護(hù)公眾健康､安全､倫理以及福利，無(wú)償征收民眾的財(cái)產(chǎn)。但這種無(wú)償征收非常有限，有著非常嚴(yán)格的法律制約，近來(lái)也很少看到。
　　第二種是有償征收，是政府依法､有償取得財(cái)產(chǎn)所有人的財(cái)產(chǎn)并轉(zhuǎn)為公用的行為。美國(guó)為建設(shè)或其他用地征收公民擁有的土地，主要采取這種方式。
　　即使是有償征收，也有三個(gè)要件:正當(dāng)?shù)姆�律程�?公平補(bǔ)償;公共使用。
　　首先，什么是正當(dāng)?shù)姆�律程�?一般來(lái)講，政府要預(yù)先發(fā)布土地征收的通告，由政府方對(duì)土地進(jìn)行評(píng)估，然后向被征收方送交評(píng)估報(bào)告，并提出補(bǔ)償價(jià)金的初次要約，被征收方可以提出反要約。還要召開(kāi)公開(kāi)聽(tīng)證會(huì)，說(shuō)明征收行為的必要性和合理性;如果被征收方對(duì)政府的征收本身提出質(zhì)疑，可以提出司法挑戰(zhàn)，迫使政府放棄征收行為。
　　如果政府和被征收方在補(bǔ)償數(shù)額上無(wú)法達(dá)成協(xié)議，通常由政府方將案件送交法院處理。為了不影響公共利益，政府方可以預(yù)先向法庭支付一筆適當(dāng)數(shù)額的補(bǔ)償金作為定金，并請(qǐng)求法庭在最終判決前提前取得被征收財(cái)產(chǎn)。除非財(cái)產(chǎn)所有人可以舉證說(shuō)明該定金的數(shù)額過(guò)低，法庭將維持定金的數(shù)額不變。法庭會(huì)要求雙方分別聘請(qǐng)的獨(dú)立資產(chǎn)評(píng)估師提出評(píng)估報(bào)告并在法庭當(dāng)庭交換。雙方最后一次進(jìn)行補(bǔ)償價(jià)金的平等協(xié)商，為和解爭(zhēng)取最后的努力。如果雙方還是不能達(dá)成一致，將由普通公民組成的民事陪審團(tuán)來(lái)確定"合理的補(bǔ)償"數(shù)額。判決生效后，政府在30天內(nèi)支付補(bǔ)償價(jià)金并取得被征收的財(cái)產(chǎn)。
　　公平補(bǔ)償，就是指對(duì)買(mǎi)賣(mài)雙方都公平，價(jià)值依據(jù)的是"公平的市場(chǎng)價(jià)值"。在相關(guān)的拆遷補(bǔ)償中，房地產(chǎn)所有權(quán)人通�？梢缘玫较喈�(dāng)于自己自愿出售其不動(dòng)產(chǎn)的價(jià)格。同樣，在這樣一個(gè)穩(wěn)定開(kāi)放的自由市場(chǎng)制度中，開(kāi)發(fā)商利潤(rùn)也受到市場(chǎng)規(guī)律的制約。政府也不能隨便介入并實(shí)施"強(qiáng)迫拆遷"。如果在這個(gè)過(guò)程中，任何一方受到欺詐或傷害，則可以對(duì)簿公堂。
　　政府征收必須符合公共利益。其中可以包括兩個(gè)方面，其一是指全體社會(huì)成員都可以直接享受的利益。如機(jī)場(chǎng)､公共道路交通､公共衛(wèi)生､公共圖書(shū)館､災(zāi)害防治､國(guó)防､科學(xué)及文化教育事業(yè)，以及環(huán)境保護(hù)､文物古跡及風(fēng)景名勝區(qū)的保護(hù)､公共水源及引水排水用地區(qū)域的保護(hù)､森林保護(hù)事業(yè)，均屬于符合社會(huì)公共利益的"公共使用"。其二､政府征收少數(shù)人財(cái)產(chǎn)又立即轉(zhuǎn)讓給多數(shù)私人使用，同樣構(gòu)成公共使用。諸如城市規(guī)劃中的"舊城改造"､"成片住宅開(kāi)發(fā)"､"超市購(gòu)物中心"等。
　　但政府征收少數(shù)人財(cái)產(chǎn)又立即轉(zhuǎn)讓給另一些少數(shù)人使用，比如征收A的住房給B開(kāi)設(shè)零售商店，就不能構(gòu)成公共使用。
　　新民周刊:你能不能舉例說(shuō)明一下什么叫公平補(bǔ)償?
　　周大偉:好的，在公平補(bǔ)償方面，有這樣一個(gè)例子:
　　第一個(gè)案例，是美國(guó)圣地亞哥市訴索比科保險(xiǎn)金融公司事件。被告是一家位于美國(guó)和墨西哥邊境的保險(xiǎn)金融公司。由于政府的征用行動(dòng)，該公司被迫遷移到一個(gè)運(yùn)營(yíng)費(fèi)用較貴的地點(diǎn)。但公司遷入新地點(diǎn)后，恰好遇到墨西哥的貨幣(比索)貶值，公司的營(yíng)業(yè)額每月增加了400%，公司為此因禍得福。
　　但該公司仍然不接受政府提出的補(bǔ)償金，提出要求政府補(bǔ)償其商業(yè)信譽(yù)的損失。經(jīng)過(guò)兩審訴訟程序，陪審團(tuán)拒絕了被告的請(qǐng)求。上訴法院特別指出，盡管承租人有權(quán)利要求賠償商業(yè)信譽(yù)的損失，但是必須提出證據(jù)證明在搬遷之前和搬遷之后的差異(損失)。僅僅提出新地點(diǎn)的運(yùn)營(yíng)費(fèi)用增加，并不能直接證明這一損失，何況由于搬遷后公司的營(yíng)業(yè)額每月增加了400%的事實(shí)，已經(jīng)使該公司提出類(lèi)證明成為不可能。
　　新民周刊:現(xiàn)在很多的拆遷問(wèn)題，都涉及到公共使用的爭(zhēng)議，在這方面有什么樣可資借鑒的例子?
　　周大偉:這樣吧，可以舉一個(gè)中國(guó)移民的案子。
　　來(lái)自中國(guó)大陸的新移民方秉權(quán)先生和他的妻子共同擁有圣荷西市TROPI-CANA商場(chǎng)75%的土地所有權(quán)，其他土地所有人均是亞裔和拉丁美洲裔等少數(shù)族裔。2002年，圣荷西市政府指認(rèn)TROPI-CANA商場(chǎng)為"荒廢區(qū)域"，并以"公眾利益"為由，動(dòng)用土地征收權(quán)將該商場(chǎng)強(qiáng)行征收，同時(shí)要將該商場(chǎng)轉(zhuǎn)交給另一家由南加州白種人經(jīng)營(yíng)的地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司。
　　方秉權(quán)等多數(shù)所有權(quán)人反對(duì)市政府的決定，于2002年10月10日入稟法庭，狀告市政府侵犯公民私有財(cái)產(chǎn)權(quán)，歧視少數(shù)族裔并違反憲法，同時(shí)提出索賠700萬(wàn)美元。
　　法庭通過(guò)多次聽(tīng)詢(xún)會(huì)，法官要求市政府提出完整行政記錄，以證明將一個(gè)正在改建中的商場(chǎng)由現(xiàn)任東主手中強(qiáng)行征收，然后將商場(chǎng)原有店家建筑與商業(yè)形態(tài)原封不動(dòng)轉(zhuǎn)交給新東主的做法，是否是為了公眾利益。最后，被告市政府律師在和市政府以及議會(huì)討論后，決定放棄征收行為，原告方獲勝。
　　法官在2003年10月的宣判表明，市政府所提出的會(huì)議記錄并不足以證明該強(qiáng)制征收的決定是"為了讓最多人獲益?同時(shí)使最少人受到傷害"。因此該強(qiáng)制征收令并沒(méi)有絕對(duì)的必要性。
　　新民周刊:中國(guó)近年在土地征收或拆遷問(wèn)題上發(fā)生了一些糾紛，你怎么看其中的問(wèn)題?
　　
　　周大偉:我認(rèn)為，在中國(guó)現(xiàn)階段，民眾在土地征收或拆遷問(wèn)題上引發(fā)的事件，其實(shí)主要原因涉及合理補(bǔ)償?shù)臄?shù)額，這有三個(gè)方面的問(wèn)題。
　　第一，由于房地產(chǎn)市場(chǎng)的不成熟和不規(guī)范。國(guó)內(nèi)一直沒(méi)有形成一個(gè)現(xiàn)成的可以令人信服的公平市場(chǎng)價(jià)格。公平市場(chǎng)價(jià)格的形成，必須有暢通的市場(chǎng)交易渠道和有效力的市場(chǎng)交易規(guī)則。但國(guó)內(nèi)房地產(chǎn)業(yè)界由于還存在一定的壟斷利益，市場(chǎng)還不具備這樣的條件。
　　第二､被拆遷人的補(bǔ)償價(jià)格和開(kāi)發(fā)商再出售價(jià)格之間的嚴(yán)重不對(duì)稱(chēng)。長(zhǎng)期以來(lái)，開(kāi)發(fā)商和政府補(bǔ)償被拆遷人的價(jià)碼是以核算其財(cái)產(chǎn)成本(比如建筑面積和建筑材料等)為基準(zhǔn)的。在征用農(nóng)地的時(shí)候，則以若干年的農(nóng)地產(chǎn)出(比如青苗補(bǔ)償費(fèi)等)作為基準(zhǔn)。事實(shí)上，開(kāi)發(fā)商們出售房地產(chǎn)的價(jià)格，才是公平的補(bǔ)償參考價(jià)格。
　　第三､一些地方政府明顯涉嫌在征地拆遷中獲取巨額直接利益。地方政府把土地用低于市場(chǎng)的補(bǔ)償價(jià)格從普通百姓手中征收過(guò)來(lái)，再按照市場(chǎng)價(jià)出讓給企業(yè)。這樣，補(bǔ)償價(jià)和市場(chǎng)價(jià)的巨大差額就落到地方政府手里�；蛘撸�如果地方政府按照優(yōu)惠價(jià)出讓給企業(yè)，這個(gè)巨大差額就落到了企業(yè)手里�？傊�，這個(gè)巨大差額是由地方政府和企業(yè)來(lái)分享的，而與被拆遷人無(wú)涉。
　　第四､政府在糾紛中明顯回避責(zé)任。由于政府擁有對(duì)土地和城市規(guī)劃的壟斷權(quán)力，所以，政府指令拆遷或授權(quán)開(kāi)發(fā)商拆遷本身就是政府行為。但是在這實(shí)踐中，政府在下達(dá)了行政命令后，將"拆遷人(多為房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商)"推至前臺(tái)，自己"淡入"幕后，扮演一個(gè)"仲裁人"的角色。一旦拆遷人和被拆遷人對(duì)簿公堂，政府可以回避涉訟的責(zé)任和義務(wù)。這樣做，固然減輕了政府機(jī)構(gòu)的壓力，但同時(shí)也無(wú)異于為政府官員的官僚主義和無(wú)視民眾疾苦提供了一個(gè)合法的借口。
　　我認(rèn)為，拆遷補(bǔ)償?shù)臅r(shí)候核算房子成本價(jià)值，蓋好新房后就立即按照市場(chǎng)化出售，這對(duì)被拆遷人是不公平的，這絕不是根據(jù)公平市場(chǎng)價(jià)格的公平補(bǔ)償。不少普通民眾只是覺(jué)得此事不公平，但就是搞不懂不公平的原因。于是便采用非理性的手段來(lái)盲目抗?fàn)�，結(jié)果令人痛惜。
　　我認(rèn)為，隨著中國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，政府對(duì)土地的征用和居民拆遷當(dāng)然難以避免。但是，這一切應(yīng)該依法進(jìn)行，司法是解決社會(huì)矛盾､尋求社會(huì)公平與正義的最有效的手段。
　　新民周刊:拆遷中有一個(gè)概念---"釘子戶(hù)"，你怎么看這個(gè)問(wèn)題?
　　周大偉:其實(shí)，如何合法地驅(qū)逐"非法滯留者(Unlawful Detainer)"(國(guó)內(nèi)稱(chēng)"釘子戶(hù)")，長(zhǎng)期以來(lái)，一直是世界各國(guó)､尤其是發(fā)展中國(guó)家面臨的法律難題。
　　因?yàn)樵趶?qiáng)制驅(qū)逐"非法滯留者"的過(guò)程中，可能觸及的不僅僅包括不動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)關(guān)系､租賃合同法律關(guān)系，還涉及到滯留者本身的人身權(quán)利;還有，被驅(qū)逐的滯留者非理性抗法引起的暴力沖突，以及滯留者被迫離開(kāi)后由于"無(wú)家可歸"可能會(huì)給社會(huì)公眾帶來(lái)的負(fù)擔(dān)，等等。
　　特別應(yīng)注意的是，依法，只有法庭的法警有權(quán)執(zhí)行驅(qū)逐和強(qiáng)制拆遷，政府和開(kāi)發(fā)商均不得以任何手段，如換鎖或切斷水電脅迫他人搬離，或?qū)λ�人采取精神或�(qū)嶓w暴力的威脅與騷擾，否則將面對(duì)民事及刑事責(zé)任。
　　我認(rèn)為，國(guó)家的公權(quán)力在涉及這個(gè)傳統(tǒng)的私法領(lǐng)域時(shí)需要格外慎重。因此，如何依照中國(guó)的實(shí)際國(guó)情，設(shè)計(jì)出一個(gè)切實(shí)可行的驅(qū)逐"非法滯留者"的法律程序并最大限度地降低社會(huì)為此付出的成本，是一個(gè)亟待解決的問(wèn)題。

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