刑法上規(guī)定的強奸罪是指違背婦女意志，使用暴力、脅迫或者其他手段，強行與婦女發(fā)生性行為。字面意義上看并沒有將“丈夫”排除在外。 　　 　　廣東佛山順德區(qū)法院近日審結(jié)了佛山首例婚內(nèi)強奸案，在網(wǎng)上引起普遍爭議。夫妻雙方已經(jīng)長期分居，在一次爭吵中，丈夫李某不理妻子的反抗，強行與其發(fā)生性行為，被法院一審宣判無罪。1997年，上海青浦法院對在離婚訴訟期間強行與妻子發(fā)生性關(guān)系的王某判處三年有期徒刑，緩刑三年。一如十幾年前，爭議的焦點問題仍然是：究竟婚內(nèi)強奸能否定罪。
　　佛山法院的法官解釋得很糾結(jié)：“只有在婚姻狀況處于非正常的情況下，如分居、提起離婚訴訟等期間，可視為雙方已不具備法律保護的夫妻關(guān)系，夫妻間的權(quán)利和義務(wù)基本結(jié)束，夫妻關(guān)系已處于不確定的狀態(tài)。此時，丈夫違背妻子的意愿強行與妻子發(fā)生性關(guān)系，與強奸其他婦女的社會危害性無本質(zhì)上區(qū)別，以強奸罪處罰才符合法理和情理。”言下之意，是原則上不定罪，只有特殊情況（主要是分居、提起離婚訴訟等期間）下才定罪。既然如此，李某是在特殊期間強奸，為何無罪呢？
　　刑法上規(guī)定的強奸罪是指違背婦女意志，使用暴力、脅迫或者其他手段，強行與婦女發(fā)生性行為。字面意義上看并沒有將“丈夫”排除在外。為何有諸多學(xué)者以及法官認為婚內(nèi)強奸原則上無罪？主張婚內(nèi)強奸不能定罪的觀點認為，締結(jié)婚姻關(guān)系就等于成立一份性愛契約，那么雙方都享有向另一方要求性愛的權(quán)利，不需要在每次性愛時得到特別的授權(quán)。從此觀點出發(fā)，引伸出的理論就是強奸罪存在“丈夫豁免”的問題。
　　持該理論者有兩個重要依據(jù)：一是中國刑法的立法史上，“奸”字將丈夫排除在外乃是幾千年的慣例，我國刑法史中沒有出現(xiàn)“婚內(nèi)強奸”的案件。但在一個男權(quán)、夫權(quán)、族權(quán)明顯占主流的傳統(tǒng)社會里，婦女根本無地位，這樣的例子不足為證。二是國外的刑法中也有“丈夫豁免”的傳統(tǒng)，并列舉英國、德國、法國等國的傳統(tǒng)刑法典中關(guān)于強奸罪的界定。但問題是，這些陳舊的刑法典基本上都在二十世紀以來紛紛修改，拋棄“丈夫豁免”，轉(zhuǎn)向保護婦女權(quán)利，并且也出現(xiàn)了配偶一方對另一方強迫實施性行為因而構(gòu)成強奸罪的判例。
　　無論是中國古代還是西方古代，傳統(tǒng)社會都是把婦女當(dāng)做附屬與男方家族的私有物，丈夫的性特權(quán)遮蔽了妻子對性的意志。這是“丈夫豁免”立法產(chǎn)生的社會基礎(chǔ)。但世易時移，現(xiàn)在步入文明社會的國家在刑法上已經(jīng)不再承認丈夫在法律上享有性暴力特權(quán)。誠然，婚姻是一種契約，但這種契約是否必然包含性愛的服從義務(wù)，則不無商榷之處�；橐鲋槐ＷC了婚姻內(nèi)雙方的性行為是合法的，但并未許可強制發(fā)生的性行為有合法性。也就是說，結(jié)婚并不意味著一方喪失性的自由意志，夫妻之間發(fā)生性關(guān)系的前提是自愿，如果丈夫違背妻子的意愿而使用暴力，則構(gòu)成對妻子人身以及性自由權(quán)的侵犯，完全符合強奸罪的犯罪構(gòu)成要件。
　　主張婚內(nèi)強奸不能定罪者還認為，法律必須考慮家庭和社會秩序的穩(wěn)定，如果用一個婚內(nèi)強奸罪高懸于一方的頭上，給另一方以“性”作為報復(fù)懲罰對方的手段，這樣并不利于家庭的和諧穩(wěn)定與長治久安。這種理由也是早期認同“丈夫豁免”的刑法立法者們的顧慮，即如何保護丈夫免受妻子可能的陷害。在這種假設(shè)的情形中，妻子出于對丈夫的不滿或仇恨而進行報復(fù)，控告其強奸。但需要強調(diào)的是，由于強奸罪認定除了被害人的陳述外，還需要物證等其他證據(jù)，孤證不能定罪，事實上并未發(fā)生的強奸，指控者不但需要承擔(dān)誣告陷害罪的風(fēng)險，還存在證據(jù)不足的問題，不大可能成功。在我看來，丈夫被陷害的可能性，相對于遭受婚內(nèi)強奸卻無法得到法律保護的婦女的受傷害可能性而言，要小得多。
　　還有人認為，性生活屬于個人隱私范疇，是個人或家庭自治領(lǐng)域，公權(quán)一旦肆意介入私權(quán)的空間，會人人自危。我個人認為，是否給婚內(nèi)強奸定罪，與公權(quán)力私權(quán)利的沖突無關(guān)，刑法懲罰任何有嚴重社會危害性的行為，家庭成員之間發(fā)生的傷害、虐待、遺棄入罪不正是對受害者的保護嗎？丈夫以暴力手段強行與妻子發(fā)生性行為，且造成嚴重后果的，本身就屬于刑法保護的范圍，并無創(chuàng)設(shè)任何新罪。
　　當(dāng)然，為了防止公訴權(quán)濫用，可以將婚內(nèi)強奸的情形規(guī)定為“告訴才處理”，將決定起訴的權(quán)力交給被害人。現(xiàn)實中，婚內(nèi)強奸的行為本身不多，即使存在，真正起訴的人也不會太多，何況還存在用證據(jù)證明其構(gòu)成犯罪、情節(jié)嚴重才能認定的“門檻”，因此完全不必擔(dān)心會影響正�；橐錾�活秩序的問題。

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