番茄“熟”了，可惜沒(méi)有種在合法的土壤，終究成為侵權(quán)盜版的“惡果”，被司法機(jī)關(guān)無(wú)情地剝落。 　　 　　8月20日上午，備受社會(huì)公眾關(guān)注的中國(guó)第一起打擊大規(guī)模軟件網(wǎng)路盜版案――“番茄花園”案在江蘇省蘇州市虎丘區(qū)法院塵埃落定:經(jīng)營(yíng)番茄花園網(wǎng)站的被告單位成都共軟網(wǎng)路科技有限公司以及4名相關(guān)被告人被以侵犯著作權(quán)罪追究刑事責(zé)任，其中尤以番茄花園網(wǎng)站負(fù)責(zé)人洪磊被判有期徒刑3年6個(gè)月，并處罰金100萬(wàn)元而引起社會(huì)各界熱議。
　　“按照刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，洪磊等人有10天的上訴期，但截至目前，我們尚未收到他們的上訴狀�！�8月24日上午9點(diǎn)，蘇州市虎丘區(qū)法院有關(guān)人士對(duì)本刊記者透露。
　　8月30日，法律的判決正式生效，被譽(yù)為“軟件天才”的洪磊將在鐵窗牢房中度過(guò)漫長(zhǎng)的1200天，而曾被網(wǎng)友津津樂(lè)道的番茄花園也在打擊盜版的暴風(fēng)驟雨中“碩果無(wú)存”。
　　2008年8月15日，正值北京奧運(yùn)會(huì)舉辦期間，擁有千萬(wàn)數(shù)量級(jí)裝機(jī)量的“番茄花園版”Windows
　　XP作者洪磊被警方拘捕，連同其運(yùn)營(yíng)、維護(hù)的同名下載網(wǎng)站――番茄花園及論壇已被關(guān)閉，服務(wù)器及洪磊本人的筆記本均被警方帶走，為洪磊提供技術(shù)開(kāi)發(fā)支持的成都紅果科技有限公司也被查封。
　　“番茄花園”事件驟然爆發(fā)。
　　“番茄花園”創(chuàng)立于2003年前后，那個(gè)時(shí)候，它還是一個(gè)名不見(jiàn)經(jīng)傳的小網(wǎng)站。隨著網(wǎng)站站長(zhǎng)洪磊對(duì)微軟的Windows
　　XP操作系統(tǒng)進(jìn)行破解，并加以修正推出“番茄花園”版Windows
　　XP，供網(wǎng)民免費(fèi)下載使用后，“番茄花園”的點(diǎn)擊量成“滾雪球”式的增長(zhǎng)。
　　據(jù)了解，初期的“番茄花園”版Windows
　　XP，初衷源于提高客戶使用的恬靜感，目的也只是使用者之間的“體驗(yàn)和交流”。事實(shí)上，該軟件在結(jié)合了眾多網(wǎng)民聰明的基礎(chǔ)上，不僅對(duì)WindowsXP的主題、桌面、按鈕等外觀進(jìn)行了美化，取消了微軟正版驗(yàn)證程序，還對(duì)微軟原版操作系統(tǒng)中一些不常用功能進(jìn)行了關(guān)閉或卸載，打開(kāi)了原版系統(tǒng)中的一些功能模塊限制，加快了平臺(tái)運(yùn)行速度，因此，深受廣大網(wǎng)民歡迎。然而，事情發(fā)展到后期卻逐漸變了“味兒”。
　　中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究會(huì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)專(zhuān)業(yè)委員會(huì)秘書(shū)長(zhǎng)、中國(guó)人民公安大學(xué)副教授李春雷告訴記者，隨著裝機(jī)量的迅速增長(zhǎng)，超過(guò)千萬(wàn)的龐大用戶量成為一種可以被商業(yè)化的資源，“番茄花園”由交流性的論壇向商業(yè)網(wǎng)站“轉(zhuǎn)身”。
　　事實(shí)上，正是這危險(xiǎn)的“一步”，送洪磊走上了違法犯罪的道路。記者了解到，提供盜版軟件的網(wǎng)站和論壇一般有三種盈利途徑――銷(xiāo)售盜版光盤(pán)、捆綁插件、網(wǎng)路廣告。而“番茄花園”的盈利也不外乎于此。
　　2008年8月，在洪磊被拘捕后幾日，洪磊與其合作伙伴兩年前的聊天錄音實(shí)況驚現(xiàn)網(wǎng)路，其中部分談話內(nèi)容即涉及番茄花園依賴(lài)?yán)壊寮氯?0萬(wàn)元等內(nèi)容。其盈利模式隨之浮出水面:“我現(xiàn)在每月的收入中，軟件(指‘番茄花園’版XP)有十幾萬(wàn)塊，網(wǎng)站的收入只有兩三萬(wàn)。這里面不光是XP，我自己下載網(wǎng)站里面也有一些打包的軟件，比如XP美化包，里面都有捆綁，這些都是默認(rèn)安裝的。這個(gè)美化包其他下載站也有轉(zhuǎn)發(fā)，天天的下載量很大，約有5000人次。這些默認(rèn)安裝的軟件插件，主要來(lái)自雅虎助手和易趣網(wǎng)，全部都是他們主動(dòng)找我的……我現(xiàn)在的易趣插件，天天能帶來(lái)70個(gè)用戶注冊(cè)。易趣是按效果付費(fèi)，用戶注冊(cè)了才算有效。雅虎助手的價(jià)格是搜索1000次給10塊錢(qián)。全球那么多番茄花園XP都是我做的，日積月累，現(xiàn)在一年半的時(shí)間，差不多就是現(xiàn)在每月10多萬(wàn)的收入”。
　　李春雷分析說(shuō)，“番茄花園”的知名度打出來(lái)以后，一些軟件公司紛紛伸出橄欖枝，試圖通過(guò)這一平臺(tái)進(jìn)行打包推廣。洪磊的不菲收入正是來(lái)自“番茄花園”版XP捆綁的流氓軟件和其他公司委托的插件帶來(lái)的分成。
　　洪磊被刑拘后，針對(duì)外界的種種質(zhì)疑與預(yù)測(cè)，微軟(中國(guó))公司向媒體表示，因番茄花園的盜版軟件嚴(yán)峻損害了微軟的權(quán)益，故向國(guó)家版權(quán)局和公安部進(jìn)行了投訴并得到了“高度重視”。同時(shí)，有關(guān)負(fù)責(zé)人堅(jiān)稱(chēng)，“微軟一直100％地打擊盜版”。
　　“番茄花園”事件爆發(fā)后，在某門(mén)戶網(wǎng)站的熱門(mén)調(diào)查中，持有“番茄花園WindowsXP讓用戶更實(shí)惠、方便，我很遺憾”態(tài)度的人數(shù)占到參與被調(diào)查總?cè)藬?shù)72.73％，同時(shí)認(rèn)同“事件沒(méi)有那么嚴(yán)峻，我反對(duì)”觀點(diǎn)的人數(shù)比也達(dá)到18.32％。這一調(diào)查結(jié)果在一定程度上反映了部分網(wǎng)民對(duì)“番茄門(mén)”事件的態(tài)度。
　　“番茄花園”落入法網(wǎng)，是因?yàn)槲④浀臋z舉揭發(fā)。而為什么微軟要在5年后才對(duì)其“亮劍”呢？在歷經(jīng)多年與盜版“共存”的日子后，微軟又為何挑選此時(shí)開(kāi)始新一輪的反盜版“戰(zhàn)爭(zhēng)”呢？
　　不少人預(yù)測(cè)，“番茄花園”作者之所以被抓，與適逢打擊網(wǎng)路侵權(quán)盜版這一大背景有關(guān)。更有不少學(xué)者表示，“拿‘番茄’開(kāi)刀與微軟在中國(guó)遭遇反壟斷舉報(bào)，二者不無(wú)關(guān)聯(lián)”。
　　2008年8月1日，隨著《反壟斷法》正式生效，北京中銀律師事務(wù)所律師董正偉提出對(duì)微軟進(jìn)行反壟斷調(diào)查，并罰款10億美元的建議，已正式得到有關(guān)部門(mén)的響應(yīng)。
　　商務(wù)部條法司的初步處理意見(jiàn)為:微軟中國(guó)涉嫌市場(chǎng)壟斷和技術(shù)壟斷，應(yīng)由國(guó)家發(fā)改委、國(guó)家工商總局負(fù)責(zé)行政執(zhí)法，而商務(wù)部同時(shí)也將依據(jù)自己的職權(quán)范圍，展開(kāi)調(diào)查。
　　李春雷認(rèn)為，通過(guò)拿“番茄花園”開(kāi)刀，微軟或許希望借此傳達(dá)諸如“番茄版”此類(lèi)盜版軟件在海內(nèi)數(shù)量龐大，正版份額被盜版嚴(yán)峻瓜分，作為回?fù)舴磯艛嗯e報(bào)的籌碼，以反盜版之盾回?fù)艉?nèi)掀起的反壟斷之矛。
　　更有不愿透露姓名的IT專(zhuān)家告訴記者，微軟的長(zhǎng)遠(yuǎn)計(jì)劃，是以近乎免費(fèi)的形式提供軟件，靠其連帶的相關(guān)業(yè)務(wù)盈利；而番茄花園等盜版者正在搶先于微軟走平臺(tái)化的道路。而且，微軟要加快讓用戶轉(zhuǎn)向Vista的步伐，盜版WindowsXP更是一只攔路虎。
　　這位專(zhuān)家認(rèn)為，從客觀上來(lái)說(shuō)，“番茄花園”的大面積傳播推廣了微軟WindowsXP操作系統(tǒng)，讓大量中國(guó)用戶形成了對(duì)微軟操作系統(tǒng)的依靠，最終微軟那些動(dòng)輒上千美元的操作系統(tǒng)將順利占領(lǐng)中國(guó)市場(chǎng)。
　　針對(duì)外界的猜疑和議論，微軟大中華區(qū)首席運(yùn)營(yíng)官鮑方德作出回應(yīng)，微軟中國(guó)和其他軟件業(yè)同行此舉乃為響應(yīng)國(guó)家版權(quán)局、公安部、工業(yè)和信息化部聯(lián)合啟動(dòng)的“2008年打擊網(wǎng)路侵權(quán)盜版專(zhuān)項(xiàng)行動(dòng)”，于是向相關(guān)**部門(mén)投訴“番茄花園”的盜版行為。同時(shí)完全否認(rèn)了市場(chǎng)上傳聞多年來(lái)微軟得益于盜版軟件、現(xiàn)今“卸磨殺驢”的說(shuō)法。
　　在蘇州市虎丘區(qū)法院今年8月24日給記者提供的一審判決書(shū)中，記者注重到法院認(rèn)定番茄花園侵權(quán)行為屬“違法所得數(shù)額巨大，情節(jié)特殊嚴(yán)峻”，最終以侵犯著作權(quán)罪下判。
　　不少網(wǎng)民包括社會(huì)公眾對(duì)此頗有疑義，洪磊為了方便網(wǎng)民，修正了Windows
　　XP，怎么就犯了法，進(jìn)了監(jiān)獄？
　　“按照現(xiàn)有法律，洪磊的行為明顯侵犯了微軟的著作權(quán)，法院定罪量刑是比較適當(dāng)?shù)��！?
　　李春雷認(rèn)為。
　　我國(guó)《刑法》第217條第1款、《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第24條規(guī)定，侵犯著作權(quán)罪是指以營(yíng)利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂(lè)、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)峻情節(jié)的行為。因此，以計(jì)算機(jī)軟件為對(duì)象構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備以下幾個(gè)條件:一是未經(jīng)著作權(quán)人許可；二是行為人具有營(yíng)利目的；三是行為人未經(jīng)軟件著作權(quán)人許可，實(shí)施了復(fù)制發(fā)行其計(jì)算機(jī)軟件的行為；四是違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)峻情節(jié)。 　　李春雷逐一為記者分析這幾個(gè)條件。
　　其一，根據(jù)已知案情，“番茄花園”軟件“未經(jīng)著作權(quán)人許可”已不證自明。
　　其二，其是否“以營(yíng)利為目的”？最高人民法院、最高人民檢察院頒布的《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件詳細(xì)應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第11條第1款規(guī)定:“以刊登收費(fèi)廣告等方式直接或者間接收取費(fèi)用的情形，屬于《刑法》第217條規(guī)定的‘以營(yíng)利為目的’”情形。而根據(jù)此前媒體的大量報(bào)道，“番茄花園在后來(lái)的版本中捆綁了插件已是不爭(zhēng)的事實(shí)。按照時(shí)下流行的行業(yè)規(guī)則，批量的預(yù)裝插件可以按強(qiáng)裝機(jī)量獲得廣告收入”。若上述情況屬實(shí)，則番茄作者的營(yíng)利目的是顯而易見(jiàn)的。
　　其三，其是否實(shí)施了刑法意義的“復(fù)制發(fā)行”行為？這也是目前此案廣為爭(zhēng)議的一個(gè)焦點(diǎn)問(wèn)題，即洪磊實(shí)施的復(fù)制發(fā)行“修改”了的Windows
　　XP行為，是否屬于刑法意義上的“復(fù)制發(fā)行”行為？
　　計(jì)算機(jī)軟件包括源程序、目標(biāo)程序及有關(guān)文檔。對(duì)于任何計(jì)算機(jī)軟件來(lái)說(shuō)，源程序代碼都是其最核心的內(nèi)容。但透過(guò)眾多使用“番茄花園”版Windows
　　XP的網(wǎng)友描述和媒體報(bào)道可知，洪磊個(gè)性化的windows
　　XP僅僅是“取消了微軟的正版驗(yàn)證程序，對(duì)原版操作系統(tǒng)中一些不常用功能進(jìn)行了關(guān)閉或卸載，打開(kāi)了原版系統(tǒng)中的一些功能模塊限制，對(duì)Windows
　　XP進(jìn)行了主題、桌面、按鈕等的外觀美化”。
　　據(jù)此，從技術(shù)角度看，它只是在微軟Windows
　　XP基礎(chǔ)上進(jìn)行了少量而表象的改動(dòng)，盡管二者的界面外觀、局部功能有所不同，但后臺(tái)核心程序基本相同，其與原版軟件功能并無(wú)實(shí)質(zhì)差別，其擅自修改后的軟件所包含的智力創(chuàng)造仍是微軟公司獨(dú)自的勞動(dòng)成果而并非新的軟件作品，更不具有原創(chuàng)性，其行為實(shí)質(zhì)仍是對(duì)原作品的“復(fù)制”。
　　結(jié)合兩高《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件詳細(xì)應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》中“通過(guò)信息網(wǎng)路向公眾傳播他人文字作品、音樂(lè)、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品的行為，應(yīng)當(dāng)視為刑法第二百一十七條規(guī)定的‘復(fù)制發(fā)行’”的規(guī)定，認(rèn)定洪磊實(shí)施了刑法意義上的“復(fù)制發(fā)行”行為，并無(wú)法律障礙。而且，在對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)呼聲日益高漲的形勢(shì)下，即使對(duì)“復(fù)制發(fā)行”適用較為寬泛的標(biāo)準(zhǔn)，也完全符合刑事政策的內(nèi)在邏輯性，亦無(wú)任何不當(dāng)，并不存在所謂的“法無(wú)明文規(guī)定”問(wèn)題。
　　其四，其是否“違法所得數(shù)額較大”或“有其他嚴(yán)峻情節(jié)”？按照一審判決書(shū)的內(nèi)容，法院認(rèn)定“番茄花園”版系統(tǒng)累計(jì)下載196909次。被告人洪磊、孫顯忠以侵犯著作權(quán)最被分別判處三年半有期徒刑，并處罰金100萬(wàn)元。成都共軟網(wǎng)路科技有限公司被判處沒(méi)收違法所得292萬(wàn)余元，并處罰金877萬(wàn)余元。
　　根據(jù)兩高《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件詳細(xì)應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第5條規(guī)定，其行為屬于“違法所得數(shù)額較大”的情形。
　　洪磊獲刑三年半后，在番茄花園首頁(yè)的標(biāo)題欄上，記者看到這樣一句宣言:有人說(shuō)，洪磊判了，番茄完了！
　　事實(shí)上，對(duì)于“番茄花園”事件的爭(zhēng)論還遠(yuǎn)未結(jié)束。不少網(wǎng)民根據(jù)《反壟斷法》第55條，“經(jīng)營(yíng)者依照有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律、行政法規(guī)規(guī)定行使知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為，不適用本法；但是，經(jīng)營(yíng)者濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)，排除、限制競(jìng)爭(zhēng)的行為，適用本法”，認(rèn)為微軟的windows產(chǎn)品在中國(guó)市場(chǎng)上價(jià)格高昂，居于支配地位，涉嫌濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)，有壟斷嫌疑。
　　如何全面看待“番茄花園”案件，怎樣理性面對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)與反壟斷？
　　“從表面上看，知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度與反壟斷政策好像的確存在著矛盾。但假如稍加深入研究，就會(huì)發(fā)現(xiàn)二者其實(shí)貌離神合，是兩個(gè)完全獨(dú)立但又協(xié)調(diào)統(tǒng)一的法律體系�！崩畲豪捉榻B說(shuō)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的保護(hù)功能和公開(kāi)功能，既保護(hù)了知識(shí)產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造者的獨(dú)占性，又激勵(lì)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手在高起點(diǎn)上去創(chuàng)造新的知識(shí)；《反壟斷法》則旨在謀求消費(fèi)者福祉的最大化和經(jīng)濟(jì)環(huán)境的最優(yōu)化，保障自由市場(chǎng)中的競(jìng)爭(zhēng)。簡(jiǎn)而言之，兩種制度的根本目的都是保護(hù)和促進(jìn)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，可謂殊途同歸。
　　李春雷認(rèn)為，雖然知識(shí)產(chǎn)權(quán)本身具有某種“壟斷性”，但假如市場(chǎng)上還存在著與之競(jìng)爭(zhēng)的對(duì)手，就不能認(rèn)為其擁有市場(chǎng)支配地位；即使相關(guān)市場(chǎng)在一定時(shí)期沒(méi)有競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，但只要權(quán)利人沒(méi)有限制潛在競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手進(jìn)入相關(guān)市場(chǎng)，就不能斷定其必然是壟斷；即使其客觀上取得了巨額利潤(rùn)，《反壟斷法》都將其視為一種“例外的壟斷”或“必要的代價(jià)”而不加過(guò)問(wèn)。只有當(dāng)權(quán)利人的行為超出了知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律所答應(yīng)的范圍，通過(guò)雙邊協(xié)議、合并或購(gòu)置等手段影響到市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)時(shí)，反壟斷政策才可以介入。單純的、感性的以權(quán)利人的市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)或者商品價(jià)格來(lái)推斷壟斷行為，遠(yuǎn)未科學(xué)，也并不可靠。知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度與反壟斷政策是相互獨(dú)立、協(xié)調(diào)統(tǒng)一的，知識(shí)產(chǎn)權(quán)本身也并不違反反壟斷政策。
　　記者獲悉，截止目前，世界上還沒(méi)有一個(gè)完整的有關(guān)反壟斷政策的國(guó)際公約。隱含了反壟斷政策實(shí)質(zhì)規(guī)則的TRIPs協(xié)定，亦未給成員國(guó)的海內(nèi)立法留下太多回旋余地。而海內(nèi)，《反壟斷法》雖已頒布實(shí)施，但也因其規(guī)定過(guò)于原則、40余個(gè)配套規(guī)則無(wú)一出臺(tái)，而面臨事實(shí)上無(wú)法實(shí)施的窘境。
　　針對(duì)不少網(wǎng)民對(duì)微軟公司的行為頗有微詞，指責(zé)“他們是放水養(yǎng)魚(yú)，魚(yú)大收網(wǎng)”，
　　李春雷表示，即使些都是事實(shí)，但并不能成為鼓勵(lì)盜版的理由�，F(xiàn)代文明社會(huì)中，道德與法律有著相對(duì)明確的分野。任何一種商業(yè)行為，都必須合法，但卻未必合情、合理。軟性的“情”和“理”可以影響并逐步推動(dòng)已有法律的完善，但絕不能阻礙現(xiàn)有法律的剛性落實(shí)。
　　事實(shí)上，“番茄花園”事件為許多類(lèi)似的網(wǎng)站提供了一個(gè)“灰色的樣本”。李春雷表示，無(wú)論是企業(yè)還是個(gè)人，做盜版侵權(quán)生意風(fēng)險(xiǎn)巨大，合法經(jīng)營(yíng)才是正道。
　　李春雷說(shuō)，保護(hù)企業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)不僅是我們的國(guó)際承諾，更是法律的基本要求。構(gòu)造一個(gè)公平、公正穩(wěn)定的市場(chǎng)環(huán)境，也是企業(yè)和消費(fèi)者的共同要求。“橋歸橋，路歸路”，對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)，我們果斷保護(hù)；而對(duì)于壟斷，我們果斷打擊，兩手都要抓。但抓每一手，都不能脫離“游戲規(guī)則”。只有在法律的理性規(guī)制中，我們才可能在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)和反壟斷中找到一個(gè)平衡點(diǎn)，切實(shí)保護(hù)好公眾的合法權(quán)益與企業(yè)的合法利益。

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