摘要海外利益的保護，是一國國家安全的重要組成部分，對國際關系和國際法的發(fā)展和走向也產(chǎn)生了重要影響。聯(lián)合國國際法委員會編纂的《外交保護條款草案》，是外交保護國際制度的主要表現(xiàn)形式。也是我國對海外利益進行保護的主要國際法依據(jù)。本文以此為視角，探討和分析了外交保護國際制度的發(fā)展及演變的具體內(nèi)容，以期服務于我國的外交保護理論和實踐。
　　關鍵詞　海外利益　外交保護　國際法
　　中圖分類號：D802　文獻標識碼：A　文章編號：1005－4812(2009)02－0014－20
　　
　　2008年12月底開始的中國海軍遠航索馬里海域保護中國商船的護航行動，掀起了中國社會熱議海外利益保護的高潮。的確，近年來，有關非傳統(tǒng)安全的討論逐漸成為國際社會和各國輿論關注的中心，海外利益的安全是其中一個重要的環(huán)節(jié)，特別是海外公民及法人的利益保護。在國際關系從“宏觀”走向“微觀”的進程中，國際法律制度面臨著許多挑戰(zhàn)。這種挑戰(zhàn)既有積極意義也有消極影響。以國家主權為基礎建立的國際社會和國內(nèi)架構(gòu)如何公平、合理地處理各國海外利益所涉及的復雜法律關系，成為了要必須解決的一個重要問題。
　　就中國而言，改革開放以來，中國的國家安全也具有了以往所不具備的內(nèi)涵和特點，其中之一就是如何保障不斷拓展的海外利益。據(jù)不完全統(tǒng)計，中國公民以幾乎每年超3000萬人次的規(guī)模走出國門，中國企業(yè)也以前所未有的步伐在世界各地開展投資與合作。與此同時，海外中國公民與企業(yè)的人身和財產(chǎn)利益受到損害的報道也不斷見諸報端。在強調(diào)海外利益保護的正面和積極意義的同時，在涉及此類事件的相關報道中，筆者也隱約感到一絲擔憂：一些報道出現(xiàn)了對海外利益保護認識泛化的傾向，將公民利益、法人利益與國家利益的保護方式與手段混為一談，眉毛胡子一把抓；還有一些文章對外交保護與領事保護制度的認識不到位，“神化”國家在海外利益保護中所起的作用。這些對海外利益保護認識的偏差甚至錯誤不僅混淆了視聽，影響了公眾對類似事件的客觀判斷，而且也易使相關主體的維權行動陷入盲目或被動。
　　海外利益的保護，是海外公民、海外企業(yè)和其所屬國家需要共同面對的全球性命題，不是哪一個國家或哪一個主體單獨有能力解決的問題，更重要的是，它首先是一個法律命題。因此，法治原則，應當成為國際關系各行為方首先必須遵循的行為規(guī)范。我們除了彰顯國家利益、民族利益及個體利益這些緯度之外，也需要熟悉規(guī)則，特別是熟諳有關海外利益保護的國際交往規(guī)則，否則，則難免在國際關系和國家實踐中犯不懂法的幼稚病，使自我的救濟歸于無效。
　　海外利益的保護涉及到的國際法問題很多，如領土管轄與國籍管轄、外國人待遇、人權的國際保護、外交保護、領事保護、國家責任等等，其中外交保護是處理這些復雜關系的焦點與核心。聯(lián)合國國際法委員會(簡稱ILC)2006年通過的《外交保護條款草案》是對國家進行外交保護的國際法規(guī)則的主要編纂，探討外交保護制度的發(fā)展與演變，必須以這一草案為實證分析的藍本。外交保護的對象為一國的海外利益，因此，本文首先對海外利益進行一定的分析，然后展開對外交保護、外交保護權利的性質(zhì)、外交保護前提條件的發(fā)展及演變等問題進行探討，逐漸厘清外交保護國際制度發(fā)展及演變的主要內(nèi)容。
　　
　　一、海外利益及其保護
　　
　　眾所周知，海外利益的出現(xiàn)是伴隨著國家之間的交往而產(chǎn)生的，是國家間關系的一項重要內(nèi)容。國際社會由擁有平等主權的不同國家組成，只要國家間存在交往，就會產(chǎn)生涉外的關系，從而產(chǎn)生涉及一國的海外利益。
　　海外利益有著多種不同角度的詮釋與理解。
　　從海外利益的性質(zhì)上區(qū)分，可以分為政治利益、經(jīng)濟利益、軍事利益、文化利益等等。過去，涉及一個國家的海外利益大都是政治利益，而其主體主要是國家，而隨著國家間民間交往的增多及經(jīng)濟全球化的發(fā)展，海外經(jīng)濟利益凸現(xiàn)其重要地位，而其涉及的主體也呈現(xiàn)多元化，海外法人、海外公民這些傳統(tǒng)私法意義上的國內(nèi)主體也進入了海外利益承擔者的范疇。
　　從海外利益所屬的利益主體出發(fā)，可以分為以下三類：第一、海外的國家利益。該類利益主體或稱利益的享受者為國家，國家為一虛擬的法律人格。判斷海外國家利益，必須首先確認按照國家行為規(guī)則該利益是否在法律上可以歸于國家，例如，一國外交官員的特權與豁免可以被認定是一類國家利益。海外國家利益的保護可直接通過國與國之間的交往來主張和實現(xiàn)，因此，外交保護制度是不適用于此類國家利益所涉的事件的；第二、海外的法人利益。該類利益的利益主體是一國在海外活動的法人。例如，擁有中國國籍的公司在美國從事經(jīng)營，擁有美國國籍的公司在中國開展業(yè)務等。認定法人國籍通常以法人的注冊地或登記地來進行判斷；第三、海外的公民利益。一般而言，海外公民，是指不擁有所在地國家國籍的自然人，因此。在所在地國通常被稱為外國人，而這些外國人的國籍國，則稱其為本國的海外公民。
　　應當說，海外的國家利益、法人利益與公民利益是三種完全不同性質(zhì)的利益，其利益的維護方式、法律提供的解決途徑和救濟手段有著很大的差異。如前所述，海外國家利益需要通過國與國層面上的外交或國際司法途徑解決，而海外公民利益和法人利益則由于處于各所在國領土主權管轄范圍之內(nèi)，則需要依據(jù)屬地國的法律來解決。在國際法上，正是基于海外法人與公民在所在國為弱勢群體這一事實，規(guī)定了外交保護制度，在滿足一定的嚴格條件的情況下，國家可以對本國的公民利益、法人利益進行國與國之間的外交交涉與保護。傳統(tǒng)國際法理論為了解釋“私法主體何以進入國家間關系”這一邏輯命題，則認定：在外交保護下，受侵犯的海外公民利益、法人利益的性質(zhì)已經(jīng)出現(xiàn)轉(zhuǎn)變，也就是說，它們已經(jīng)不再是哪個法人或公民的利益，而是國家利益，一國已經(jīng)將另一國對其公民或法人的侵害視為對其國家的侵害。這種法理上的虛構(gòu)近來在西方國際法理論界已經(jīng)引發(fā)了不少爭議。但無論外交保護是否必然導致了利益性質(zhì)的變化，在外交保護制度中我們可以看到，國家對本國公民和法人行使外交保護，是在非常嚴格的條件下進行的。對于這一條件，我們在后文中再做詳細分析。
　　除了利益主體這一角度外，從海外利益的內(nèi)容出發(fā)，我們還可以將其分為以下兩類：
　　第一、海外的財產(chǎn)利益。主要是一國公民、法人或者國家在海外的財產(chǎn)權利及利益。例如， 國家財產(chǎn)、法人的投資及收益、公民的房屋及貨幣財產(chǎn)等。在我國，海外利益中財產(chǎn)利益占據(jù)很大比重，特別是以國有股為主體的海外法人利益，其既是法人利益，也有國家利益的因素。另一個值得注意的地方是，由于中國堅持和主張社會主義制度和不同于西方的意識形態(tài)，涉及中國的海外財產(chǎn)利益還常受到政治或其它案外因素的影響。第二、海外的人身利益。主要指的是自然人的人身利益，包括公民的生命健康及其它人格權、身份權等利益。人身利益損害通常伴隨著財產(chǎn)損害而發(fā)生，例如，一些國家的犯罪分子對華人華商實施的暴力搶劫或槍殺，在伊拉克、阿富汗、巴基斯坦、尼日利亞、埃塞俄比亞、索馬里等國發(fā)生的針 對中國人員與機構(gòu)的襲擊和綁架事件等。一些意外事件中也常常出現(xiàn)人身利益的損害，如交通事故、地震、海嘯等自然災害。
　　
　　二、國家的外交保護權的性質(zhì)
　　
　　國家所享有的外交保護權，從法律規(guī)則的角度可以從程序法和實體法兩個角度來理解。
　　外交保護權是國家所享有的一種在程序法意義上的權利。外交保護是國家可以援用的一項程序規(guī)則，它規(guī)定的是如果國家想要進行外交保護，必須符合國際法的哪些原則和制度，程序如何。“外交保護是國籍國為保護受損害的人并使該人從受國際不法行為造成的損害得到賠償所使用的程序。”使用外交保護必須通過合法及和平的手段，這種手段主要通過兩種方式進行，一是外交行動，一是法律訴訟。前者是指一國為向另一國通報其意見和關注使用的一切合法程序，包括抗議、提請調(diào)查或談判、調(diào)停、和解等，后者是指仲裁和司法解決。在程序的使用上，必須要注意兩點：第一，外交保護是通過外交行動或其它和平解決手段進行的，不包括任何武力手段，因為武力手段已經(jīng)為《聯(lián)合國憲章》第2條第4款所禁止；第二，外交保護不包括不援引另一國法律責任的步驟或其它外交行動，例如，要求采取糾正行動的非正式請求等。
　　起草外交保護條款最初被視為屬于國家責任問題的研究范疇。這意味著，國際法理論與實踐中，將外交保護列入了次級規(guī)則的范疇，也就是說，該規(guī)則不是有關外國人待遇應當如何的規(guī)則，而是必須滿足何種條件才可以提出外交保護訴求的規(guī)則，是關于訴求的可接受性的規(guī)則。因此，外交保護規(guī)則與國家責任規(guī)則有著不可分割的密切聯(lián)系。外交保護制度中涉及引用國家責任規(guī)則的部分，完全可以適用國際法上的一般責任規(guī)范。
　　在實體法部分，外交保護制度涉及外國人待遇的問題。然而，由于外交保護屬于次級規(guī)則，也就無法處理外國人人身或財產(chǎn)待遇的初級規(guī)則問題，這些問題應由多邊、雙邊條約或國內(nèi)法來加以規(guī)定。舉個例子來說，中美之間存在有關中美公民在對方國家境內(nèi)享受旅行自由權利的雙邊條約，該雙邊條約的規(guī)定即確定了兩個公民在各自境內(nèi)享有權利的初級規(guī)則，如果違反該雙邊條約，中、美兩國均可援引作為提起外交保護的理由，從而適用了外交保護這一次級規(guī)則。但如果中、美之間沒有上述條約，則中美之間無法因此主張外交保護。從這個意義上，由于國家間條約或協(xié)定的內(nèi)容不同，不同國家的國民或法人所享受的外國人待遇可能有所不同，因此，提起外交保護的理由和標準可能就有所差異。這樣，我們就可以解釋為什么一國針對同一類性質(zhì)的海外公民或法人受害事件，在不同國家會有不同的對待和處理方法。
　　必須注意，國家啟動外交保護援引對方的國家責任，必須有足夠的依據(jù)和理由，否則會導致不當請求的問題，影響兩國之間正常的外交關系。如果因其不當請求而導致了對方國家的損失，還應承擔由自己的不當行為所導致的損害性后果的賠償責任。
　　
　　三、外交保護前提條件的發(fā)展及其演變
　　
　　傳統(tǒng)國際法認為外交保護必須同時符合以下三個前提條件：第一、受害人持續(xù)地保有本國國籍；第二、所受損害必須是屬地國的國際不法行為導致的損害；第三、受害人須用盡當?shù)厮痉ň葷�。如今，對以上三個條件的解釋在《外交保護條款草案》中都出現(xiàn)了一定的變化。
　　一國的外交保護必須是基于對擁有本國國籍的對象的保護。國籍是聯(lián)系國家和個人或法人利益的紐帶，這種聯(lián)系使得國家可以以此對抗任何其它國家。國籍不僅是聯(lián)系個人與國家之間的特定利益與義務的因素，也是聯(lián)系個人與國際法上的利益之間的關鍵因素。傳統(tǒng)國際法確認國家之所以保護某個對象，是因為該對象具有本國國籍。當然，對于自然人和法人來說，認定國籍聯(lián)系的標準會有所差異。也就是說，規(guī)定哪些人、哪些實體擁有本國國籍，如何取得本國國籍，如何喪失本國國籍等，從根本上來說應由一國國內(nèi)法來加以規(guī)定。當然，國際法也規(guī)定，一國的國籍原則須符合有關國籍的國際公約、國際習慣以及普遍公認的法律原則的約束。
　　傳統(tǒng)國際法強調(diào)，外交保護除了要求所保護的國民與保護國有著國籍聯(lián)系外，還要求保護國與其公民必須是真實而有效地聯(lián)系(genuine link)。然而，聯(lián)合國國際法委員會認為，當今社會，不應再要求一國按照諾特博姆案中所認定的方式證明該國與某一國民之間的有效聯(lián)系或真正聯(lián)系作為行使外交保護的另一個附加因素。因為，在經(jīng)濟全球化和移民大量增多的今日世界中，很多人由于各種主客觀原因，與其國籍國的聯(lián)系十分薄弱，因此，過分要求國籍的真實而有效地聯(lián)系，將會導致成百上千萬人將因此無法得到外交保護的利益。
　　另一個引人注目的變化是，《外交保護條款草案》規(guī)定，在特殊情況下，即使一國與某一公民沒有國籍聯(lián)系，也可以對其行使外交保護。這包括兩種情況：第一、一國可以為在其境內(nèi)擁有經(jīng)常居住地的無國籍人在海外所遭受的損害進行外交保護；第二、在難民“不能或不愿受國籍國保護”的情況下，一國可為被該國根據(jù)國際公認的標準承認為難民的人行使外交保護。這兩類人可獲保護的條件是該人須在受到損害之日和正式提出求償之日在該國擁有合法的和慣常的居所。而難民一旦受到居住地國的這種保護，則要冒失去居住地國難民地位的危險。當代國際法在外交保護方面突破了“只有本國國民才可享受外交保護”這一傳統(tǒng)條件，容許一國對無國籍人和難民進行外交保護，反映了國際法日益關注國家層面之下的個人權利，不斷加強國際制度在實現(xiàn)個人權利方面的作用。
　　《外交保護條款草案》進一步認為，一些擁有本國國籍的人在特定情況下不能得到本國的外交保護：(1)非持續(xù)性國籍持有者。傳統(tǒng)國際法規(guī)則要求，一國所保護的國民必須在受到損害之時至正式求償之日持續(xù)地保有本國國籍。這種規(guī)定實際上是為了防止有人鉆法律的空子，為了獲得外交保護而“選購國籍”。(2)擁有本國國籍的外交特權或豁免人士。(3)雙重或多重國籍的人。傳統(tǒng)國際法規(guī)定，雙重或多重國籍的人，所擁有的雙重或多重國籍國之間不能相互主張外交保護。但條款草案肯定了這種情況下的一種例外：除非在發(fā)生損害之日和正式提出求償之日，該國的國籍為該人的主要國籍。例如，一個擁有美國、日本雙重國籍人士，美國和日本不能就對方主張對該國民的保護。但如果美國認為自己為主要國籍國，則可以向日本主張外交保護，但須舉證證明。如果雙重或多重國籍人在第三國，則雙重或多重國籍國均可以將第三國主張外交保護。(4)公司受到損害的情況下公司股東的國籍國保護�！锻饨槐Ｗo的條款草案》第11條規(guī)定沿襲了傳統(tǒng)國際法的規(guī)則：在公司受到損害的情況下，公司股東的國籍國無權為這些股東行使外交保護。也就是說，公司的利益應由公司的國籍國來保護，而不是由公司股東的國籍國來保護。但是，這種規(guī)則存在兩個例外：一是公司在其注冊地不復存在，也就是說，公司法人消滅，股東利益不可以依靠公司及公司的國籍國保護來得到維護的情況下，股東國籍國可進行外交保護；另一個情況是公司的國籍國造成了對公司的損害。由于公司國籍國不會對公司損害進行保護，股東可訴求其本人國籍國進行外交保護。
　　國際法委員會認為，盡管傳統(tǒng)規(guī)則中強調(diào)公司國籍國才可能對公司損害負有保護的責 任，但如果是公司國籍國是侵害者的情況下，國際規(guī)則的趨勢是，支持股東國籍國對該公司蒙受損失后受到損害的股東提起外交保護，以此干預或限制一些跨國公司的國籍國非法侵害公司利益。這種國際規(guī)則的目的是，為體現(xiàn)公平原則，保護相對弱勢的海外投資者的應有利益。如果侵犯公司權利的行為針對了股東的直接權利，如獲得已公布紅利的權利、出席大會和在會上投票的權利、股東分享公司清理結(jié)束處理剩余財產(chǎn)的權利。股東應有獨立的行動權。
　　外交保護的前提條件中的“用盡當?shù)厮痉ň葷��?exh dusting local remedy)原則，這是一條古老的習慣國際法規(guī)則，來源于國家主權原則，特別是一國的司法主權。它要求，受害人在得到本同的外交保護之前，必須用盡了屬地國所能提供的一切救濟途徑。該原則提供了一個最大的空間，確保違法的國家有機會在其國內(nèi)制度的框架內(nèi)用本國辦法進行補救。
　　《外交保護條款草案》規(guī)定，除了條款第15條規(guī)定的幾種例外情況之外，一國對于其國民或者第8條草案所指的其他人所受的損害，在該受損害的個人用盡一切當?shù)鼐葷�之前，不得提出國際求償。“當?shù)鼐葷�”指受損害的個人可以在所指應對損害負責的國家，通過普通的或特別的司法或行政法院或機構(gòu)獲得的法律救濟。一般而言，救濟途徑主要有兩種：第一、國內(nèi)法規(guī)定的可利用的一切司法救濟，包括各種上訴審、上訴許可，也包括普通法院和特別法院等；第二、國內(nèi)法規(guī)定的行政救濟。另外，國際法委員會在第14條中要求受損害的人自己必須用盡當?shù)厮痉ň葷�。但在特殊情況下，并不排除受損害人援引另一人在同類案件中用盡當?shù)厮痉ň葷�后的結(jié)果來證明自己滿足了此條件。
　　《外交保護條款草案》第15條規(guī)定了無需用盡當?shù)鼐葷�的情況：(1)不存在合理的可得到的能提供有效補救的當?shù)鼐葷�，或當�(shù)鼐葷�不具有提供此種補救的合理可能性；(2)救濟過程受到不當拖延，且這種不當拖延是由被指稱應負責的國家造成的；(3)受損害的個人與被指稱應負責國家之間在發(fā)生損害之日沒有相關聯(lián)系；(4)受損害的個人明顯的被排除了尋求當?shù)鼐葷�的可能性�?5)被指稱應負責的國家放棄了對受害人用盡當?shù)鼐葷�的要求�?
　　特別需要注意的是，無需用盡當?shù)鼐葷�中的�?3)種情況是指受損害的個人與被指稱應負責任的國家之間在發(fā)生損害之日沒有相關聯(lián)系時，不需用盡當?shù)厮痉ň葷�。一般而言，受損害的個人與被告國之間都存在著某種聯(lián)系，例如自愿停留該國、居住在該國、在該國擁有財產(chǎn)以及與該國有某種契約關系等，因此，傳統(tǒng)理論認為，前往外國的國民必須接受其所在地的當?shù)胤�律，因為他已�?jīng)通過自己的某種“聯(lián)系”行為接受了被告國的管轄。但是，時代發(fā)展到今天，個人受到外國的傷害并不一定與當?shù)貒�家建立某種領土或財產(chǎn)的聯(lián)系，如跨界環(huán)境損害。國際法委員會在評注中認為，1986年，前蘇聯(lián)烏克蘭基輔的切爾諾貝利核電站的爆炸，使得遙遠的日本和斯堪的納維亞受到放射性物質(zhì)損害，日本或挪威境內(nèi)的個人顯然沒有與前蘇聯(lián)建立事先接受管轄權的聯(lián)系。此時，要求他們到烏克蘭去用盡當?shù)厮痉ň葷�就不合理也不公平。�?5)種情況是國家自愿放棄用盡當?shù)厮痉ň葷�的要求，放棄當�(shù)鼐葷�的形式可以在爭端發(fā)生前后締結(jié)雙邊或多邊條約，可以通過外國人和被告國之間的契約進行，可以明示或默示，可以根據(jù)被告國在屬于禁止反言或喪失權利的情況下的行為加以推定。
　　用盡當?shù)厮痉ň葷�原則在國際法中一直以習慣法方式存在，對其內(nèi)涵的探討一直不夠全面和深入�！锻饨槐Ｗo條款草案》不僅使得該原則的適用有了具體和明確的標準，而且還發(fā)展了傳統(tǒng)國際法規(guī)則，對有效指導國家的行動產(chǎn)生了積極的作用。
　　
　　四、小結(jié)
　　
　　《外交保護條款草案》總體上是對外交保護習慣國際法規(guī)則的編纂，同時在一些方面也體現(xiàn)了國際法的逐漸發(fā)展。這些發(fā)展對于各國而言，既是進行外交保護的法律依據(jù)，也是預見外交保護制度進一步發(fā)展的重要參考。
　　總體而言，外交保護制度的演變體現(xiàn)在以下三個方面：
　　第一、外交保護前提條件的規(guī)定解釋出現(xiàn)松動，“例外”規(guī)定增多。例如對于國籍標準的問題，對于權利性質(zhì)的問題，對于當?shù)厮痉ň葷�的要求問題等，顯示出外交保護國際制度加強了對個人權利的關注和維護，使得國際制度更加人性化。同時，這種變化對外交保護的實踐也會產(chǎn)生重大影響：一方面，作為屬地國，由于他國保護海外利益的國際法規(guī)則更加靈活、多樣，屬地國家處理外交保護事件面臨的挑戰(zhàn)將會加大；另一方面，作為國籍國，需要積極按照國際規(guī)則主張對其本國的海外利益進行保護，充分認識到自身應有的權益。
　　第二、國家責任的加大。外交保護由于涉及面廣泛，所涉事務敏感程度高，傳統(tǒng)觀念認為，它是一項國家權利，既是權利，按照國家主權原則，國家自然可以放棄。但在《外交保護條款草案》中，從制度設計及條款規(guī)定看，處處強調(diào)國家責任，重申和加強了國際制度下屬地國和屬人國對公民的權益保護，換句話也就是說，外交保護在現(xiàn)時情況下不僅是國家的權利，更是國家的義務與責任，如果一國怠于保護其境內(nèi)的公民和法人，不僅將面臨國際、國內(nèi)道德及輿論的譴責，也將面臨法律制度的管制和約束；
　　第三、對國內(nèi)法與國際法兩個體系間制度的銜接與配合提出了更高的要求。外交保護制度從實體到程序均涉及國際法與國內(nèi)法的多項制度，各項制度之間還存在相互協(xié)作、相互配合、相互支撐等關系，新的條款草案對于國內(nèi)法與國際法各制度之間的相互配合與銜接提出了更高的要求。國家應當在國內(nèi)法中應對國際法的這種變動，適時做出調(diào)整，使國內(nèi)法和國際法兩個法律體系在調(diào)整外交保護法律關系時都更具可行h生和實用性。
　　中國積極參與了《外交保護條款草案》的國際立法全過程，并且提出了我國對《外交保護條款草案》的建議和立場。同時必須注意的是，面對龐大的出境企業(yè)與公民，中國仍在探索有效保護海外利益的途徑和方法，海外利益保護仍然任重而道遠。對海外利益進行有效保護，除了國際法的依據(jù)外，還須建立和完善國內(nèi)法，規(guī)范國家、法人、公民在海外利益保護事務中的地位與作用、權利與義務。引在海外利益維護的過程中，政府、法人、公民各個主體都必須了解和尊重相關國際法和國內(nèi)法規(guī)則，學會使用法律武器去維護我們的權益。

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