摘要 地方政府在自己的法定權(quán)限范圍內(nèi)有權(quán)積極主動(dòng)應(yīng)對(duì)突發(fā)傳染病事件，所依據(jù)的原則是分級(jí)負(fù)責(zé)原則而不是屬地管理原則。省級(jí)政府有權(quán)通過疫情預(yù)警制度、省級(jí)衛(wèi)健委有權(quán)通過授權(quán)制度公布疫情，縣市級(jí)政府有權(quán)通過防控措施的公告制度公布疫情或者根據(jù)委托公布疫情。對(duì)是否封城即封鎖疫區(qū)，地方政府有權(quán)根據(jù)法律規(guī)定的、不可放棄的公共安全需要實(shí)施合目的性裁量。對(duì)符合法律條件和事實(shí)條件的，應(yīng)當(dāng)封鎖疫區(qū)。但未宣布疫區(qū)即實(shí)施封鎖的，存在嚴(yán)重瑕疵。地方政府的防控措施應(yīng)當(dāng)足以實(shí)現(xiàn)法定目的，且符合利益衡量原則。

　引言 在抗擊新冠肺炎這一突發(fā)傳染病事件中，圍繞著地方政府的應(yīng)對(duì)措施，引發(fā)了許多理論和實(shí)踐爭議，概括起來包括地方政府是否有權(quán)主動(dòng)應(yīng)對(duì)，是否有權(quán)公布疫情信息，是否有權(quán)進(jìn)行“封城”，以及應(yīng)對(duì)措施是否符合法律。為此，本文擬針對(duì)上述爭議，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定作一討論。

　一、地方政府有權(quán)主動(dòng)應(yīng)對(duì)嗎？ （一）屬地管理為主原則 根據(jù)媒體的報(bào)道，有的地方政府把國務(wù)院“落實(shí)屬地責(zé)任”的要求，誤解成積極應(yīng)對(duì)疫情的賦權(quán)。其實(shí)，“屬地責(zé)任”或“屬地負(fù)責(zé)”

　原則的準(zhǔn)確表述應(yīng)該是“屬地管理為主”的原則�！秱魅静》乐畏ā返� 6 條規(guī)定了傳染病防治工作的屬地管理原則。《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》第 4 條規(guī)定突發(fā)事件的應(yīng)對(duì)實(shí)行“屬地管理為主”的原則。因此，屬地管理為主原則不是國務(wù)院新提出的原則，而是法律本來就有規(guī)定的一個(gè)原則。

　屬地管理原則源于屬地主義。屬地主義是相對(duì)于屬人原則即屬人主義而言的，解決相沖突的法律規(guī)范如何適用，從而確定權(quán)利義務(wù)的原則。早在古羅馬時(shí)代就出現(xiàn)了僑民，相應(yīng)地出現(xiàn)了法律適用上的沖突。如果按照人的身份標(biāo)準(zhǔn)，羅馬法適用于羅馬人，那么是否適用于在國外的羅馬人，是否適用于在羅馬的外國人？如果按照人的所在地標(biāo)準(zhǔn)，那么羅馬法適用于在羅馬境內(nèi)的人，包括羅馬人和外國人，但如何保護(hù)在國外的羅馬人？這就形成了法律適用的屬人主義和屬地主義。對(duì)此在學(xué)術(shù)上做出杰出貢獻(xiàn)的是德國近代法學(xué)家薩維尼。他提出了“法律關(guān)系本座說”，并認(rèn)為屬人原則或?qū)俚卦瓌t不僅存在于國際法而且存在于國內(nèi)法，隨著社會(huì)的發(fā)展屬地原則的適用將越來越重要而廣泛。

　在我國境內(nèi)，不僅有適用于全國的法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章，而且還有眾多僅適用于特定行政區(qū)域的地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章，也存在法律規(guī)范適用的沖突，需要運(yùn)用屬人主義或?qū)俚刂髁x原則加以確定。如《山東省養(yǎng)老服務(wù)條例》第 55 條第 2 款規(guī)定，縣級(jí)以上政府應(yīng)當(dāng)落實(shí)具有本省戶籍的 80 周歲以上老年

　人的高齡津貼制度，所實(shí)行的就是屬人主義�！渡虾Ｊ猩�活垃圾管理?xiàng)l例》第 2 條第 1 款規(guī)定，本市行政區(qū)域內(nèi)生活垃圾的處理適用本條例。該條所規(guī)定的則是屬地主義，非上海戶籍的人只要在上海市內(nèi)對(duì)生活垃圾的處理，就應(yīng)受到該條例的約束。

　屬人主義或?qū)俚刂髁x主要用來確定人的權(quán)利義務(wù)，但也可以用來確定執(zhí)法者或法律適用機(jī)構(gòu)的管轄權(quán)即職權(quán)范圍。這是一個(gè)問題的兩個(gè)方面：它一方面可據(jù)以確定被治理者，另一方面可據(jù)以確定治理者即由誰來管轄、誰有權(quán)管轄。如生活在南京市的 80周歲以上山東籍老年人的高齡津貼，按屬人主義，由山東省有關(guān)主管部門負(fù)責(zé)發(fā)放，其居住地的南京市主管部門無須對(duì)其負(fù)責(zé)；在上海生活的外地籍人士處理生活垃圾，按屬地主義，并不由其戶籍所在地主管部門而由上海市的有關(guān)主管部門管轄。

　屬地管理原則即地域管轄權(quán)，所解決的不限于與法律規(guī)范沖突的適用。它所解決的是在全國各行政區(qū)（一般法律不適用于港、澳、臺(tái)）內(nèi)，對(duì)特定事務(wù)哪個(gè)行政區(qū)的行政機(jī)關(guān)有權(quán)管轄。即使不存在法律規(guī)范沖突的全國性法律、行政法規(guī)或部門規(guī)章，也需要確定有地域管轄權(quán)的行政機(jī)關(guān)。在大多數(shù)情況下，法律、行政法規(guī)或部門規(guī)章都是按屬地主義確定行政機(jī)關(guān)的地域管轄權(quán)的。但也有少量情況，法律規(guī)范是按屬人主義確定行政機(jī)關(guān)地域管轄權(quán)的。如《機(jī)動(dòng)車登記規(guī)定》系公安部制定、適用于全國的規(guī)章，

　在第 5 條按屬人主義確定機(jī)動(dòng)車由住所地即自然人戶籍所在地或法人登記地主管部門負(fù)責(zé)登記。

　不同區(qū)域地方政府相互間并沒有領(lǐng)導(dǎo)或監(jiān)督關(guān)系，只能對(duì)各自區(qū)域負(fù)責(zé)，因而《傳染病防治法》對(duì)傳染病的防治按屬地主義確立了地域管轄原則。但在傳染病暴發(fā)、流行而成為突發(fā)公共衛(wèi)生事件時(shí)，發(fā)生地政府機(jī)關(guān)往往需要其他本來并無地域管轄權(quán)的地方政府的合作和援助。這樣，屬地主義管轄就不能絕對(duì)化，因而《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》就規(guī)定了屬地管理為主的原則，實(shí)現(xiàn)依法援助。

　綜上所述，屬地管理為主原則所要求的是按屬地主義各自負(fù)責(zé)，與地方政府的抗疫主動(dòng)性基本無關(guān)。國務(wù)院要求特定地方政府落實(shí)屬地責(zé)任的同時(shí)，還要求其他地方政府落實(shí)轄區(qū)內(nèi)的防控職責(zé)，是要求各地方政府在自己的轄區(qū)內(nèi)盡到職責(zé)。

�。ǘ�）分級(jí)負(fù)責(zé)原則 有關(guān)地方政府的抗疫積極性、主動(dòng)性，應(yīng)在地方和中央、下級(jí)和上級(jí)的維度上討論。有的地方政府沒有等待上級(jí)的命令，就果斷地實(shí)行了封城，體現(xiàn)了抗疫的積極性和主動(dòng)性。

　在我國憲法上，中央和地方政府的關(guān)系，所遵循的是在中央統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，充分發(fā)揮地方主動(dòng)性、積極性的原則。當(dāng)然，在法律適用上，低位階法律應(yīng)優(yōu)先適用，除非缺乏合適的低位階法律

　可供適用，不得直接適用高位階法律。這是因?yàn)�，低位階的法律對(duì)所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系更具有針對(duì)性，更為具體和明確。關(guān)于地方政府在突發(fā)傳染病事件中的主動(dòng)應(yīng)對(duì)，也應(yīng)該從更為具體的法律規(guī)定來討論。契合本文討論主題，規(guī)范央地、上下級(jí)關(guān)系的法律有《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》。該法第 4 條規(guī)定，國家建立統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)、分級(jí)負(fù)責(zé)的應(yīng)急管理體制。也就是說，中央、上級(jí)政府對(duì)突發(fā)事件的應(yīng)對(duì)具有統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)職責(zé)，地方、下級(jí)政府應(yīng)在各自層級(jí)的職權(quán)范圍內(nèi)組織應(yīng)對(duì)。

　關(guān)于突發(fā)事件應(yīng)對(duì)的分級(jí)負(fù)責(zé)原則，其實(shí)就是事權(quán)分工原則。國務(wù)院將事權(quán)分為中央事權(quán)、地方事權(quán)以及中央和地方共同事權(quán)三類，并要求省級(jí)政府也對(duì)地方各級(jí)政府的事權(quán)進(jìn)行類似劃分。具體到本文主題來說，傳染病具有擴(kuò)散性和傳播性，嚴(yán)重威脅廣大公眾的生命安全。對(duì)傳染病的防控需要各地的合作，需要全國、全省一盤棋。同時(shí)，對(duì)傳染病流行病學(xué)調(diào)查、病例隔離、傳播切斷等所需信息量龐大而復(fù)雜，地方、下級(jí)政府更有優(yōu)勢。為此，《傳染病防治法》《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》才將傳染病的防治作為中央和地方、上級(jí)和下級(jí)的共同事權(quán)，并規(guī)定了分級(jí)負(fù)責(zé)原則。分級(jí)負(fù)責(zé)或事權(quán)分工的目的，就在于“要切實(shí)落實(shí)地方政府在中央授權(quán)范圍內(nèi)履行財(cái)政事權(quán)的責(zé)任，最大限度減少中央對(duì)微觀事務(wù)的直接管理，發(fā)揮地方政府因地制宜加強(qiáng)區(qū)域內(nèi)事務(wù)管理的優(yōu)勢，調(diào)動(dòng)和保護(hù)地方干事創(chuàng)業(yè)的積極性和主動(dòng)性”。

　明確央地、上下級(jí)事權(quán)分工，是我國近年來國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重大改革舉措。與我國這一改革相類似的，是法國 2000 年前后的地方分權(quán)改革。法國在改革中確立了多項(xiàng)法律原則。地方事務(wù)原則，就是法律賦予地方政府在其轄區(qū)內(nèi)實(shí)施自主治理的原則。補(bǔ)充性原則，就是當(dāng)下級(jí)政府難以實(shí)現(xiàn)有效治理，而上級(jí)政府能夠更有效實(shí)現(xiàn)治理時(shí)，上級(jí)政府可以代位治理。事后合法性監(jiān)督原則，是指國家對(duì)地方不實(shí)行事前審批，但事后有權(quán)對(duì)地方政府的治理措施是否合法進(jìn)行監(jiān)督。確立這些原則的目的，就是要求地方政府更有效率、更高質(zhì)量地服務(wù)公眾。

　當(dāng)然，我國突發(fā)事件應(yīng)對(duì)上的分級(jí)負(fù)責(zé)，不能等同于法國的地方分權(quán)。并且，我國的依法行政在實(shí)踐中往往表現(xiàn)為依令行政，即法律的規(guī)定往往需要中央或上級(jí)政府的層層轉(zhuǎn)發(fā)或一級(jí)級(jí)通知，地方或下級(jí)政府才會(huì)重視實(shí)施。但是，法國的上述原則對(duì)我們認(rèn)識(shí)分級(jí)負(fù)責(zé)原則仍是有啟發(fā)意義的：地方政府在自己的法定權(quán)限范圍內(nèi)應(yīng)該積極、主動(dòng)地應(yīng)對(duì)突發(fā)事件；中央或上級(jí)政府則承擔(dān)統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)、協(xié)調(diào)的責(zé)任以及解決地方、下級(jí)政府解決不了的困難。

　二、地方政府有權(quán)公布疫情信息嗎？ 有地方官員說，地方政府只有在獲得授權(quán)后才能披露新冠肺炎信息。那么，法律上的規(guī)定是否如此呢？《傳染病防治法》除了總則以外規(guī)定了下列七項(xiàng)制度：傳染病的預(yù)防，疫情報(bào)告、通報(bào)、公

　布，疫情控制，醫(yī)療救治，監(jiān)督管理，保障措施以及法律責(zé)任。在上述七項(xiàng)制度中，地方政府其實(shí)都有機(jī)會(huì)公布疫情信息。

�。ㄒ唬┩ㄟ^預(yù)警制度公布疫情信息 傳染病預(yù)防的具體制度之一就是傳染病預(yù)警制度�！秱魅静》乐畏ā返� 19 條第 2 款規(guī)定，國務(wù)院衛(wèi)生行政部門和省級(jí)政府根據(jù)傳染病發(fā)生、流行趨勢的預(yù)測，及時(shí)發(fā)出傳染病預(yù)警，根據(jù)情況予以公布。根據(jù)上述規(guī)定，即使是疫情最嚴(yán)重的某副省級(jí)城市，也沒有通過傳染病預(yù)警制度來公布疫情信息的權(quán)力，只能請求其上級(jí)即省政府預(yù)警從而公布疫情信息。省政府具有通過傳染病預(yù)警制度公布疫情信息的權(quán)力，而且沒有、也不需要諸如經(jīng)中央批準(zhǔn)或者傳染病等級(jí)等前置性條件的限制。無論該市政府有沒有請求，省政府一旦獲知疫情信息，完全可以及時(shí)公布。在通常情況下，該市政府作為省會(huì)所在地市政府，提出的請求能夠得到省政府的支持，予以預(yù)警并公布。如果省政府沒有及時(shí)公布疫情信息，則責(zé)任不在市政府而在省政府了。

�。ǘ�）根據(jù)授權(quán)公布疫情信息 關(guān)于疫情的正式公布是以疫情報(bào)告、通報(bào)為基礎(chǔ)，這是《傳染病防治法》第 38 條規(guī)定的。該條第 2 款規(guī)定：“國務(wù)院衛(wèi)生行政部門定期公布全國傳染病疫情信息。省、自治區(qū)、直轄市人民政府衛(wèi)生行政部門定期公布本行政區(qū)域的傳染病疫情信息。”第 3

　款：“傳染病暴發(fā)流行時(shí)，國務(wù)院衛(wèi)生行政部門負(fù)責(zé)向社會(huì)公布傳染病疫情信息，并可以授權(quán)省、自治區(qū)、直轄市人民政府衛(wèi)生行政部門向社會(huì)公布本行政區(qū)域的傳染病疫情信息。” 地方政府援引前述第 3 款規(guī)定，認(rèn)為自己沒有權(quán)力公布疫情信息。有的專家則根據(jù)前述第 2 款的規(guī)定，認(rèn)為地方主管部門即省級(jí)衛(wèi)健委有權(quán)公布疫情信息。其實(shí)，第 2 款僅僅明確了公布疫情信息的主體以及可公布的疫情信息的范圍，即如果省級(jí)衛(wèi)健委公布疫情信息，則只能是本行政區(qū)域的以往已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的常規(guī)性疫情信息。省級(jí)衛(wèi)健委不能、無權(quán)公布省外的疫情信息、新發(fā)現(xiàn)的疫情信息。法律在這里所體現(xiàn)的、所堅(jiān)持的是屬地管理原則和常態(tài)性管理原則。并且，第 2 款與第 3 款是緊密結(jié)合的，第 2 款是受第 3 款限制的，即新暴發(fā)、流行的傳染病疫情信息的公布，省級(jí)衛(wèi)健委需要獲得國家衛(wèi)健委的授權(quán)。

　現(xiàn)行《傳染病防治法》制定于 1989 年，經(jīng) 2004 年、2013年兩次修訂。早在 1989 年的《傳染病防治法》就在第 23 條規(guī)定了疫情信息的授權(quán)公布制度。當(dāng)年，原衛(wèi)生部就發(fā)通知授權(quán)省級(jí)衛(wèi)生行政主管部門自主公布傳染病疫情信息。2004 年修訂后，結(jié)合 2003 年的《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》，原衛(wèi)生部于 2006年再次授權(quán)省級(jí)衛(wèi)生行政主管部門公布疫情信息。2013 年的修訂，僅僅修改了第 3 條第 5 款和增加了第 4 條第 2 款，對(duì)疫情信息公布制度未作修改。這樣，2006 年的授權(quán)繼續(xù)有效。

　基于上述討論，省級(jí)衛(wèi)健委從 2006 年開始就已經(jīng)取得了授權(quán)，有權(quán)公布疫情信息；非省級(jí)地方政府的衛(wèi)健委確實(shí)無權(quán)公布疫情信息。但事實(shí)上從 1 月 11 日以后，已有地方衛(wèi)健委暨后來成立的新冠肺炎指揮部一直在公布疫情信息，1 月 21 日以后有更多地方的衛(wèi)健委公布了疫情信息。當(dāng)然，對(duì)這些疫情信息的公布是否有委托根據(jù)，我們現(xiàn)在還沒有可以用來考察的資料。

�。ㄈ�）通過公告防控措施公布疫情信息 《傳染病防治法》第 42 條第 1 款規(guī)定：“傳染病暴發(fā)、流行時(shí)縣級(jí)以上地方人民政府應(yīng)當(dāng)立即組織力量按照預(yù)防控制預(yù)案進(jìn)行防治，切斷傳染病的傳播途徑，必要時(shí)報(bào)經(jīng)上一級(jí)人民政府決定可以采取下列緊急措施并予以公告。” 根據(jù)上述規(guī)定，傳染病的暴發(fā)和流行是地方政府實(shí)施防控措施的條件。《傳染病防治法實(shí)施辦法》第 73 條第 4 款規(guī)定：“暴發(fā)：指在一個(gè)局部地區(qū)短期內(nèi)突然發(fā)生多例同一種傳染病病人。”“流行：指一個(gè)地區(qū)某種傳染病發(fā)病率顯著超過該病歷年的一般發(fā)病率水平。”該辦法是根據(jù) 1989 年的《傳染病防治法》制定的，法律在 2004 年、2013 年做過 2 次修訂。但是關(guān)于暴發(fā)和流行的上述規(guī)定，即《傳染病防治法實(shí)施辦法》第 73 條的規(guī)定仍然有效。最高法院的《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會(huì)紀(jì)要》指出，實(shí)施性規(guī)定與修改后的法律、行政法規(guī)或者地方性法規(guī)不相抵觸的，可以繼續(xù)適用。

　去年 12 月 31 日，某市就發(fā)現(xiàn)了有關(guān)人傳人的疫情。1 月 11日，該市新冠肺炎的感染者為 41 例；到 1 月 19 日的 24 點(diǎn)，該市累計(jì)報(bào)告新型冠狀病毒感染的肺炎病例 198 例、死亡 4 例、重癥 35 例、危重癥 9 例。這些情況都表明了傳染病在該市的暴發(fā)、流行，符合法律規(guī)定采取防控措施的條件。該市市政府依法可以自行決定切斷傳染病的傳播途徑的措施，如果報(bào)經(jīng)省政府決定還可以采取法定的緊急措施。根據(jù)《傳染病法實(shí)施辦法》第 53 條的規(guī)定，省政府應(yīng)當(dāng)在 24 小時(shí)內(nèi)作出決定。該市政府無論是采取切斷傳染病傳播途徑的措施還是采取法定的緊急措施都應(yīng)當(dāng)依法公告，說明實(shí)施緊急措施的理由。政府通過公告、說明理由，也就公布了疫情信息。

　通過以上三方面分析所得出的結(jié)論是：省政府有權(quán)通過疫情預(yù)警制度公布疫情信息，省衛(wèi)健委有權(quán)通過疫情授權(quán)公布制度公布疫情信息；省政府以外的地方政府有權(quán)通過疫情控制制度采取防控措施的同時(shí)公告疫情信息，當(dāng)然如果地方政府事先獲得委托那么它還有權(quán)根據(jù)委托公布疫情信息。

　三、地方政府有權(quán)進(jìn)行封城嗎？ （一）封城或“戰(zhàn)時(shí)管制”的法律性質(zhì) 1 月 23 日，某市新型肺炎防控指揮部發(fā)布第 1 號(hào)通告，對(duì)這座千萬人的城市進(jìn)行史無前例的全面封鎖。對(duì)此，有意識(shí)形態(tài)偏見的境外媒體發(fā)文質(zhì)疑其侵犯人權(quán)，限制了旅行自由，或認(rèn)為封

　城屬于中央的權(quán)力；國內(nèi)也有人認(rèn)為，基于封城對(duì)出行自由的限制，存在違反法律保留原則和比例原則的嫌疑。

　封城即緊急管制，有的地方稱為“戰(zhàn)時(shí)管制”。對(duì)此，有專家找到了憲法第 67 條的第 19 項(xiàng)、第 89 條的第 16 項(xiàng)的戰(zhàn)爭狀態(tài)，有專家又找到了憲法第 67 條第 21 項(xiàng)的緊急狀態(tài)。他們的共同結(jié)論是地方無權(quán)決定，只有全國人大常委會(huì)或者國務(wù)院才有權(quán)決定緊急狀態(tài)。

　地方政府使用“戰(zhàn)時(shí)管制”概念，確實(shí)很不適當(dāng)，容易引發(fā)歧義、爭議。但作為研究者，不能僅僅從概念出發(fā)進(jìn)行推理和評(píng)判，而要看問題的實(shí)質(zhì)。從概念出發(fā)討論問題的現(xiàn)象，比較典型的表現(xiàn)在接受媒體采訪�，F(xiàn)在的媒體往往為了搶時(shí)間，大多采用電話采訪，提供有限的信息。專家往往還沒有全面地了解事實(shí)，有時(shí)也難以獲取政府所作決定的文本，沒有來得及閱讀、思考該決定的內(nèi)容，就需要作出回應(yīng)，容易出偏差。

　所謂“戰(zhàn)時(shí)管制”，實(shí)質(zhì)上，對(duì)外是封鎖機(jī)場、車站和港口等交通；對(duì)內(nèi)是限制或者停止經(jīng)營、演出、人群聚集的活動(dòng)，封閉可能造成傳染病擴(kuò)散的場所，以及居家隔離。根據(jù) ZW 區(qū)的通告，實(shí)施“戰(zhàn)時(shí)管制”還有相應(yīng)的保障措施，包括統(tǒng)一采購配送居民的生活必需品，以及對(duì)違反管制者“一律要實(shí)行拘留”。從上述內(nèi)容來看，“戰(zhàn)時(shí)管制”其實(shí)就是封區(qū)、封縣，與封城措施相同，在法律上都屬于封鎖疫區(qū)。

�。ǘ�）不確定法律概念與行政裁量 封城的有關(guān)措施都有法律上的依據(jù)，只是法律規(guī)定有太多的不確定法律概念。如第 41 條規(guī)定的“可以”實(shí)施隔離措施；第 42條規(guī)定的“切斷”傳染病的傳播途徑，“必要時(shí)”采取緊急措施，“必要時(shí)”限制或者停止“人群聚集的活動(dòng)”，“封閉可能造成傳染病擴(kuò)散的場所”，“可以”宣布疫區(qū)，“可以”對(duì)疫區(qū)實(shí)施封鎖，以及“緊急狀態(tài)”等等，都是不確定法律概念。

　不確定法律概念導(dǎo)致了意思的模糊性。“可以”在字面意義上的意思，是可以這樣也可以那樣，無法得出“應(yīng)當(dāng)”的意思。“必要時(shí)”應(yīng)達(dá)到什么程度，“封閉”“切斷”應(yīng)如何判斷，“人群聚集”是幾個(gè)人，“場所”是指住宅、門棟、樓棟還是小區(qū)，以及“緊急狀態(tài)”如何理解？ 在大陸法系國家，不確定法律概念構(gòu)成法律解釋及行政判斷的余地，并非裁量，但在我國當(dāng)前的司法實(shí)踐中卻被認(rèn)為構(gòu)成行政裁量，即政府或行政機(jī)關(guān)在法律規(guī)定的條件認(rèn)定上可以進(jìn)行裁量。

　在陸煜章訴上海市工商局案中，原告向被告申請以“資本家”作為企業(yè)的名稱，被駁回后向法院提起了訴訟。根據(jù)《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》第 9 條第 1、2 項(xiàng)的規(guī)定，企業(yè)名稱不得含有有損于國家、社會(huì)公共利益，或者可能對(duì)公眾造成欺騙或者誤解的內(nèi)容和文字。法院認(rèn)為，“這是一條明確的禁止性規(guī)定”。在法院

　看來，企業(yè)名稱對(duì)有損于國家社會(huì)公共利益，可能對(duì)公眾造成欺騙或者誤解的法律禁止是明確的。但法院接著指出這“又是一條原則性規(guī)定”。因?yàn)榉ㄔ旱膽B(tài)度是，“公共利益”“可能”都屬于一種不確定法律概念。法院認(rèn)為，基于不確定法律概念，被告作為行政機(jī)關(guān)“當(dāng)然地具有自由裁量權(quán)”。這樣，法院從不確定法律概念導(dǎo)出了行政裁量權(quán)。

　《傳染病防治法》中的不確定法律概念也意味著行政裁量。有關(guān)封城的直接法律依據(jù)是該法第 43 條第 2 款的規(guī)定：“省、自治區(qū)、直轄市的人民政府可以決定對(duì)本行政區(qū)域內(nèi)的甲類傳染病疫區(qū)實(shí)施封鎖。”基于其中的“可以”，政府應(yīng)如何裁量？ 在司法實(shí)踐中，審查對(duì)法律中“可以”的裁量需要看它的條件。在特定條件下，應(yīng)當(dāng)對(duì)“可以”的裁量予以限縮，解釋為“應(yīng)當(dāng)”。最高法院公報(bào)上刊登的張成銀訴徐州市政府案、最高法院行政審判庭編選的參考案例彭淑華訴寧波市北侖區(qū)政府案，都為“可以”找出了特定的條件，推導(dǎo)出需要解釋為“應(yīng)當(dāng)”的結(jié)論。

　第 43 條第 2 款中有關(guān)封城措施的“可以”就有法律條件和事實(shí)條件。法律條件有兩個(gè)：一是甲類傳染病暴發(fā)、流行。如前文所述，某市當(dāng)時(shí)存在傳染病的暴發(fā)、流行。同時(shí)，根據(jù)國家衛(wèi)健委1 月 20 日的公告，新冠肺炎屬于乙類甲管傳染病。某市當(dāng)時(shí)符合這一法律條件。另一條件是疫區(qū)，能夠進(jìn)行封鎖的只能是疫區(qū)�！秱魅静》乐畏ā返� 43 條第 1 款規(guī)定：“甲類、乙類傳染病暴發(fā)、

　流行時(shí)，縣級(jí)以上地方人民政府報(bào)經(jīng)上一級(jí)人民政府決定，可以宣布本行政區(qū)域部分或者全部為疫區(qū)。”應(yīng)該說，這在法律上是一個(gè)很大的瑕疵，因?yàn)橹两駴]有宣布過某市、某區(qū)、某縣是疫區(qū)。事實(shí)方面的條件則是，可以以某市為例加以討論。對(duì)全國的公眾安全來說，由于春節(jié)期間人員大流動(dòng)，作為九省通衢和已有 500萬人出行的特大城市，如果不封鎖，疫情就有迅速擴(kuò)散到全國的現(xiàn)實(shí)風(fēng)險(xiǎn)，因而必須加以阻斷。對(duì)市區(qū)內(nèi)部來說，市民中哪些并無感染，哪些有密切接觸，哪些屬于疑似，哪些已經(jīng)感染，如美國專家所言，需要不斷地檢測，然后根據(jù)檢測進(jìn)行治療。分析發(fā)現(xiàn)，對(duì)“可以”需要解釋為“應(yīng)當(dāng)”，裁量結(jié)果是應(yīng)當(dāng)進(jìn)行封鎖、封城。

�。ㄈ�）地方政府的合目的性裁量 在應(yīng)對(duì)突發(fā)傳染病事件中，法律為什么要賦予地方政府實(shí)施封城的裁量權(quán)？ 《傳染病防治法》第 1 條規(guī)定：“為了預(yù)防、控制和消除傳染病的發(fā)生和流行，保障人體健康和公共衛(wèi)生，制定本法。”該條所規(guī)定的立法目的即保障公共安全，對(duì)整個(gè)法律的制度設(shè)計(jì)、所有條文都有引導(dǎo)、約束作用。封城措施就是為了通過阻斷傳染病擴(kuò)散，保障公共安全。法律之所以把公共安全提升到如此重要的地位，是因?yàn)榘踩�利益不可放棄�?ldquo;世上的很多利益都可被一人所需要而不為另一個(gè)人所需要，其中許多利益，如有必要，都能被高

　高興興放棄，或被其他東西替代，但唯有安全，沒有一個(gè)人能夠缺少。” 公共安全包括公眾生命、自由和財(cái)產(chǎn)的安全。特定時(shí)空中盡管有不自由毋寧死，但一般情況下公眾的生命安全總是第一位的，“人權(quán)就是讓人活下來”。這樣的價(jià)值選擇是正義的。在穆勒看來，有時(shí)正義與否不能以實(shí)定法為最終標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)槿藗冎贫ǖ膶?shí)定法也可能會(huì)踐踏人權(quán)，因而就需要有高于法律的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)來衡量正義。他認(rèn)為，對(duì)正義也不能從詞源學(xué)來考證，因?yàn)樗鼤?huì)關(guān)系到人們的欲望和情感。他認(rèn)為，正義必須以功利原則即最大多數(shù)人的最大幸福為最高原則、價(jià)值或標(biāo)準(zhǔn)�；�于功利原則基礎(chǔ)上的正義，要求人人平等，不得互相傷害，誠實(shí)守信，公正無私。

　但是，既然有一般原則就必然有特殊情形。穆勒說：“在某些特定情況下，也可能有某個(gè)其他的社會(huì)義務(wù)非常重要，以致可以否決任何一個(gè)一般的正義準(zhǔn)則。”他舉例指出，為了搶救某人的生命，偷竊和搶奪必需的食物和藥品，或者劫持唯一能救命的醫(yī)生并強(qiáng)迫他進(jìn)行救治，也許不僅是可以允許的，甚至還是一種義務(wù)。這是一般正義規(guī)則下的例外。穆勒所舉的這個(gè)例子是否恰當(dāng)可以另行討論，但是如果我們把它置換成新冠肺炎中的“封城”措施，即為了阻斷傳染，保護(hù)更多人的生命安全，限制個(gè)人的某些自由，應(yīng)該是正義的。

　賦予地方政府實(shí)施封城的裁量權(quán)，就為了針對(duì)突發(fā)傳染病事件的復(fù)雜多變、各地實(shí)際情況，選擇足以實(shí)現(xiàn)《傳染病防治法》的立法目的即保障公共安全的手段，確保最大多數(shù)人的最大幸福，作合目的性裁量�！锻话l(fā)事件應(yīng)對(duì)法》第 11 條明確規(guī)定：地方政府應(yīng)對(duì)突發(fā)事件“有多種措施可供選擇的，應(yīng)當(dāng)選擇有利于最大限度地保護(hù)公民、法人和其他組織權(quán)益的措施”。所以，疫情暴發(fā)期間地方政府的封城、封鎖疫區(qū)，就是合目的性裁量的結(jié)果。

　四、地方政府的應(yīng)對(duì)措施符合法律要求嗎？ “戰(zhàn)爭時(shí)期法學(xué)沉默了。”應(yīng)對(duì)突發(fā)的新冠肺炎疫情就是一場“戰(zhàn)爭”，只是我們?nèi)蕴幱诤推綍r(shí)代，仍應(yīng)該有法治的引領(lǐng)，地方的應(yīng)對(duì)措施應(yīng)當(dāng)符合法律的要求。

�。ㄒ唬┓�合法律目的 應(yīng)對(duì)新冠肺炎疫情的措施是裁量實(shí)施的，因而它是不是符合法律上的要求就應(yīng)分析裁量是否合目的性。需要禁止的人群聚集，不僅取決于聚集在一起的人數(shù)，聚集的地點(diǎn)、環(huán)境和人員構(gòu)成，而且取決于切斷病毒傳播途徑、阻斷病毒擴(kuò)散的目的是否能得以實(shí)現(xiàn)。需要封閉的場所，法律未規(guī)定是住宅、門棟還是樓棟、社區(qū)，目的就是要根據(jù)具體情況由地方政府裁量決定。如果實(shí)際情況是僅僅某住宅里有人感染，就采用隔離。如果病毒感染了整個(gè)社區(qū)，那當(dāng)然應(yīng)該封閉該社區(qū)。同時(shí)，法律上規(guī)定需封閉的場所，僅要求該場所有造成傳染病擴(kuò)散的可能，而并不要求有確鑿的證

　據(jù)或病毒、感染源必須真正存在。因此，需要封閉的場所，要按照保障公共安全、阻斷傳染途徑、避免風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生作合目的性裁量。

　據(jù)媒體報(bào)道，大理市衛(wèi)健委征用了大理市轄區(qū)內(nèi)已被重慶市采購的口罩。多名專家對(duì)此提出了質(zhì)疑：該批口罩屬于跨區(qū)域物資，因而地方無權(quán)征用；重慶的疫情比大理更嚴(yán)重；各地的救援物資運(yùn)輸應(yīng)當(dāng)暢通無阻，不得截留。沈巋教授作了詳細(xì)分析，提出了不同看法，核心有兩點(diǎn)：一是即將流通于外地的物資并非跨行政區(qū)物資，地方有權(quán)征用；二是在該流通物資已經(jīng)計(jì)劃用于抗疫的情況下能否被征用，并無法律規(guī)定，應(yīng)通過今后法律的修改加以完善。本文贊成沈巋教授的觀點(diǎn)。根據(jù)《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》第 4 條的規(guī)定，屬地管理為主原則也適用于對(duì)被征用物資的確定。對(duì)跨省級(jí)行政區(qū)流通中的物資，征用權(quán)不在地方而歸屬國務(wù)院的主張，難以成立。從合目的性裁量來說，當(dāng)某物資已經(jīng)被計(jì)劃用于防治疫情目的，地方政府就不能再選擇其作為抗疫征用的標(biāo)的物。征用的法定目的是防治疫情，因而征用的物資應(yīng)該是還沒有實(shí)際用于或還沒確定用于抗疫的物資。

　關(guān)于對(duì)違反封鎖封閉規(guī)定者“一律拘留”的法律依據(jù)，是《治安管理處罰法》第 50 條第 1 款。該條款的關(guān)鍵在于什么是“緊急狀態(tài)”，疫情封鎖期間是不是緊急狀態(tài)，特定地方是否處于“緊急狀態(tài)”？在司法判例中有大量的“緊急狀態(tài)”，概括起來有兩方面的意思：一方面是情況緊急，另一方面是嚴(yán)格規(guī)制+風(fēng)險(xiǎn)。嚴(yán)格規(guī)制

　下的“緊急狀態(tài)”，新近有馬登會(huì)訴會(huì)東縣森林公安局案。原告于會(huì)東縣森林草原防火禁火期內(nèi)未經(jīng)批準(zhǔn)，擅自在林區(qū)邊緣使用其隨身攜帶的打火機(jī)燒桑葚樹丫枝。被告根據(jù)上述法律規(guī)定，決定對(duì)原告處以行政拘留 10 日的行政處罰。原告不服，向法院起訴稱：全國人大常委會(huì)和國務(wù)院未宣布過“緊急狀態(tài)”，同時(shí)憲法未授權(quán)縣級(jí)政府決定和宣布緊急狀態(tài)。被告辯稱：會(huì)東縣政府先后發(fā)布的森林草原防火禁火令、防火公告等決定、命令系縣政府在緊急狀態(tài)發(fā)布的決定、命令。法院在裁判文書中指出，森林資源十分重要，森林火災(zāi)極為危險(xiǎn)，縣政府嚴(yán)格規(guī)制的決定、命令必須得到遵守。然后，裁判文書認(rèn)為：緊急狀態(tài)包括國家層面和地方層面的緊急狀態(tài)。國家層面的緊急狀態(tài)正如憲法的規(guī)定，地方層面的緊急狀態(tài)是指轄區(qū)內(nèi)發(fā)生公共衛(wèi)生災(zāi)難、生態(tài)環(huán)境災(zāi)難、事故災(zāi)難、經(jīng)濟(jì)危機(jī)、社會(huì)公共安全事件等緊急情況。法院所說的地方層面的緊急狀態(tài)，不僅僅是指已經(jīng)發(fā)生的“緊急情況”，而且還指作為規(guī)制目標(biāo)的需要避免的“緊急情況”，是一種風(fēng)險(xiǎn)。原告所述“緊急狀態(tài)”是一種法律上的規(guī)定，法院認(rèn)為的地方層面的“緊急狀態(tài)”則是一種事實(shí)。如果有人違反疫區(qū)封鎖、場所封閉，則封鎖、封閉措施無法達(dá)到阻斷傳染風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)期目標(biāo)。如果法院所說的地方層面的“緊急狀態(tài)”成立的話，那么按照《治安管理處罰法》第 50條第 1款的規(guī)定，應(yīng)該處以 200 元以下罰款或者 5—10日拘留，具體由公安機(jī)關(guān)裁量。有關(guān)地方通告所稱的“一律拘留”，理論上可視為指導(dǎo)裁量的基準(zhǔn)即從嚴(yán)處罰，而并非違法創(chuàng)設(shè)處罰。

�。ǘ�）最小侵害和利益衡量 地方政府的應(yīng)對(duì)措施是否符合法律要求不僅僅受合目的性的限制，而且還要遵守最小侵害的原則�！锻话l(fā)事件應(yīng)對(duì)法》第 11條規(guī)定：多種措施可供選擇的，應(yīng)當(dāng)選擇有利于最大限度地保護(hù)公民、法人和其他組織權(quán)益的措施。這一方面是指保障公共安全，公共利益最大化；另一方面是指要維護(hù)個(gè)人權(quán)益，對(duì)個(gè)人權(quán)益的影響最小化。

　最小侵害原則可以把行政裁量持續(xù)限縮到零，無可選擇。但在傳染病突發(fā)、形勢復(fù)雜、時(shí)機(jī)不容錯(cuò)失的背景下，很難將行政裁量限縮為零，最多只能要求行政裁量對(duì)公民權(quán)益的影響不能超過必要的限度�！锻话l(fā)事件應(yīng)對(duì)法》第 11 條還規(guī)定：有關(guān)地方政府及其部門采取的應(yīng)對(duì)突發(fā)事件的措施，應(yīng)當(dāng)與突發(fā)事件可能造成的社會(huì)危害的性質(zhì)、程度和范圍相適應(yīng)。這就要求在合目的性裁量時(shí)，對(duì)公共利益和個(gè)人利益予以衡量，所犧牲的個(gè)人利益不得超過要保護(hù)的公共利益。

　利益衡量原則要求，如果能夠選擇集中隔離或居家隔離的，那么政府應(yīng)該選擇居家隔離。如果居家隔離，而且獲得配合，阻斷傳染的目的能夠得以實(shí)現(xiàn)，就不應(yīng)該干涉其在家的活動(dòng)自由，允許其上網(wǎng)工作、娛樂等。像媒體報(bào)道的砸麻將機(jī)之類的行為，就屬于超過必要限度的干涉。封閉門棟、樓棟或社區(qū)，保護(hù)了內(nèi)部居民不受外部感染，避免內(nèi)部居民的病毒擴(kuò)散到外部，都是一

　種合目的性裁量。如果內(nèi)外部的確診病例、疑似病例和密切接觸者都已經(jīng)確定、隔離，那么還采取封閉措施的話就屬于裁量過度。如果通過戴口罩、勤洗手、不聚集就可以避免感染，那么還采取封閉措施的話就屬于裁量過度。如果前述兩項(xiàng)條件都不具備，感染源不確定，風(fēng)險(xiǎn)處處都在，那么采取封閉措施就沒有過度。

　行政機(jī)關(guān)按照合目的性、最小侵害和利益衡量坐標(biāo)裁量的，即符合法律要求。據(jù)媒體報(bào)道，家人疑似新冠肺炎被隔離，湖北17 歲腦癱兒獨(dú)自在家 6 天后死亡。對(duì)這種情況，其實(shí)可以采用居家隔離的方式而不必采取集中隔離的措施，既阻斷傳染又照顧到家里的病人。

　結(jié)語 本文關(guān)于地方政府應(yīng)對(duì)突發(fā)傳染病事件權(quán)力和行為的討論，是圍繞個(gè)別地方的個(gè)別行為所引發(fā)的爭議展開的。獲諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)的布坎南認(rèn)為，如果政府的行為合法、沒有爭議，學(xué)者是提不出什么建議、也是不需要研究的。只有對(duì)這些行為是否合法存在爭議時(shí)，學(xué)者才能開展研究并得出結(jié)論。今天，行政法學(xué)關(guān)注傳染病突發(fā)事件的應(yīng)對(duì)措施也是如此。

　本文的基本結(jié)論是：地方政府在自己的法定權(quán)限范圍內(nèi)有權(quán)積極主動(dòng)應(yīng)對(duì)突發(fā)傳染病事件，所依據(jù)的原則是分級(jí)負(fù)責(zé)原則而不是屬地管理原則；地方政府只要想公布疫情，法律上有很多路徑；地方政府有權(quán)基于合目的性裁量封鎖疫區(qū)，但應(yīng)符合法定條

　件，未宣布疫區(qū)即實(shí)施封鎖存在嚴(yán)重瑕疵；地方政府的防控措施應(yīng)當(dāng)足以實(shí)現(xiàn)法定目的，符合利益衡量原則。

　關(guān)于地方政府權(quán)力的邊界，不僅僅表現(xiàn)在突發(fā)事件的應(yīng)對(duì)中，而且也存在于平常的央地關(guān)系中。這是國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的一個(gè)重要課題，需要今后持續(xù)而深入地研究。

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