摘要 地方政府在自己的法定權(quán)限范圍內(nèi)有權(quán)積極主動(dòng)應(yīng)對(duì)突發(fā)傳染病事件，所依據(jù)的原則是分級(jí)負(fù)責(zé)原則而不是屬地管理原則。省級(jí)政府有權(quán)通過(guò)疫情預(yù)警制度、省級(jí)衛(wèi)健委有權(quán)通過(guò)授權(quán)制度公布疫情，縣市級(jí)政府有權(quán)通過(guò)防控措施的公告制度公布疫情或者根據(jù)委托公布疫情。對(duì)是否封城即封鎖疫區(qū)，地方政府有權(quán)根據(jù)法律規(guī)定的、不可放棄的公共安全需要實(shí)施合目的性裁量。對(duì)符合法律條件和事實(shí)條件的，應(yīng)當(dāng)封鎖疫區(qū)。但未宣布疫區(qū)即實(shí)施封鎖的，存在嚴(yán)重瑕疵。地方政府的防控措施應(yīng)當(dāng)足以實(shí)現(xiàn)法定目的，且符合利益衡量原則。

　引言 在抗擊新冠肺炎這一突發(fā)傳染病事件中，圍繞著地方政府的應(yīng)對(duì)措施，引發(fā)了許多理論和實(shí)踐爭(zhēng)議，概括起來(lái)包括地方政府是否有權(quán)主動(dòng)應(yīng)對(duì)，是否有權(quán)公布疫情信息，是否有權(quán)進(jìn)行“封城”，以及應(yīng)對(duì)措施是否符合法律。為此，本文擬針對(duì)上述爭(zhēng)議，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定作一討論。

　一、地方政府有權(quán)主動(dòng)應(yīng)對(duì)嗎？ （一）屬地管理為主原則 根據(jù)媒體的報(bào)道，有的地方政府把國(guó)務(wù)院“落實(shí)屬地責(zé)任”的要求，誤解成積極應(yīng)對(duì)疫情的賦權(quán)。其實(shí)，“屬地責(zé)任”或“屬地負(fù)責(zé)”

　原則的準(zhǔn)確表述應(yīng)該是“屬地管理為主”的原則。《傳染病防治法》第 6 條規(guī)定了傳染病防治工作的屬地管理原則�！锻话l(fā)事件應(yīng)對(duì)法》第 4 條規(guī)定突發(fā)事件的應(yīng)對(duì)實(shí)行“屬地管理為主”的原則。因此，屬地管理為主原則不是國(guó)務(wù)院新提出的原則，而是法律本來(lái)就有規(guī)定的一個(gè)原則。

　屬地管理原則源于屬地主義。屬地主義是相對(duì)于屬人原則即屬人主義而言的，解決相沖突的法律規(guī)范如何適用，從而確定權(quán)利義務(wù)的原則。早在古羅馬時(shí)代就出現(xiàn)了僑民，相應(yīng)地出現(xiàn)了法律適用上的沖突。如果按照人的身份標(biāo)準(zhǔn)，羅馬法適用于羅馬人，那么是否適用于在國(guó)外的羅馬人，是否適用于在羅馬的外國(guó)人？如果按照人的所在地標(biāo)準(zhǔn)，那么羅馬法適用于在羅馬境內(nèi)的人，包括羅馬人和外國(guó)人，但如何保護(hù)在國(guó)外的羅馬人？這就形成了法律適用的屬人主義和屬地主義。對(duì)此在學(xué)術(shù)上做出杰出貢獻(xiàn)的是德國(guó)近代法學(xué)家薩維尼。他提出了“法律關(guān)系本座說(shuō)”，并認(rèn)為屬人原則或?qū)俚卦瓌t不僅存在于國(guó)際法而且存在于國(guó)內(nèi)法，隨著社會(huì)的發(fā)展屬地原則的適用將越來(lái)越重要而廣泛。

　在我國(guó)境內(nèi)，不僅有適用于全國(guó)的法律、行政法規(guī)和部門(mén)規(guī)章，而且還有眾多僅適用于特定行政區(qū)域的地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章，也存在法律規(guī)范適用的沖突，需要運(yùn)用屬人主義或?qū)俚刂髁x原則加以確定。如《山東省養(yǎng)老服務(wù)條例》第 55 條第 2 款規(guī)定，縣級(jí)以上政府應(yīng)當(dāng)落實(shí)具有本省戶籍的 80 周歲以上老年

　人的高齡津貼制度，所實(shí)行的就是屬人主義。《上海市生活垃圾管理?xiàng)l例》第 2 條第 1 款規(guī)定，本市行政區(qū)域內(nèi)生活垃圾的處理適用本條例。該條所規(guī)定的則是屬地主義，非上海戶籍的人只要在上海市內(nèi)對(duì)生活垃圾的處理，就應(yīng)受到該條例的約束。

　屬人主義或?qū)俚刂髁x主要用來(lái)確定人的權(quán)利義務(wù)，但也可以用來(lái)確定執(zhí)法者或法律適用機(jī)構(gòu)的管轄權(quán)即職權(quán)范圍。這是一個(gè)問(wèn)題的兩個(gè)方面：它一方面可據(jù)以確定被治理者，另一方面可據(jù)以確定治理者即由誰(shuí)來(lái)管轄、誰(shuí)有權(quán)管轄。如生活在南京市的 80周歲以上山東籍老年人的高齡津貼，按屬人主義，由山東省有關(guān)主管部門(mén)負(fù)責(zé)發(fā)放，其居住地的南京市主管部門(mén)無(wú)須對(duì)其負(fù)責(zé)；在上海生活的外地籍人士處理生活垃圾，按屬地主義，并不由其戶籍所在地主管部門(mén)而由上海市的有關(guān)主管部門(mén)管轄。

　屬地管理原則即地域管轄權(quán)，所解決的不限于與法律規(guī)范沖突的適用。它所解決的是在全國(guó)各行政區(qū)（一般法律不適用于港、澳、臺(tái)）內(nèi)，對(duì)特定事務(wù)哪個(gè)行政區(qū)的行政機(jī)關(guān)有權(quán)管轄。即使不存在法律規(guī)范沖突的全國(guó)性法律、行政法規(guī)或部門(mén)規(guī)章，也需要確定有地域管轄權(quán)的行政機(jī)關(guān)。在大多數(shù)情況下，法律、行政法規(guī)或部門(mén)規(guī)章都是按屬地主義確定行政機(jī)關(guān)的地域管轄權(quán)的。但也有少量情況，法律規(guī)范是按屬人主義確定行政機(jī)關(guān)地域管轄權(quán)的。如《機(jī)動(dòng)車(chē)登記規(guī)定》系公安部制定、適用于全國(guó)的規(guī)章，

　在第 5 條按屬人主義確定機(jī)動(dòng)車(chē)由住所地即自然人戶籍所在地或法人登記地主管部門(mén)負(fù)責(zé)登記。

　不同區(qū)域地方政府相互間并沒(méi)有領(lǐng)導(dǎo)或監(jiān)督關(guān)系，只能對(duì)各自區(qū)域負(fù)責(zé)，因而《傳染病防治法》對(duì)傳染病的防治按屬地主義確立了地域管轄原則。但在傳染病暴發(fā)、流行而成為突發(fā)公共衛(wèi)生事件時(shí)，發(fā)生地政府機(jī)關(guān)往往需要其他本來(lái)并無(wú)地域管轄權(quán)的地方政府的合作和援助。這樣，屬地主義管轄就不能絕對(duì)化，因而《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》就規(guī)定了屬地管理為主的原則，實(shí)現(xiàn)依法援助。

　綜上所述，屬地管理為主原則所要求的是按屬地主義各自負(fù)責(zé)，與地方政府的抗疫主動(dòng)性基本無(wú)關(guān)。國(guó)務(wù)院要求特定地方政府落實(shí)屬地責(zé)任的同時(shí)，還要求其他地方政府落實(shí)轄區(qū)內(nèi)的防控職責(zé)，是要求各地方政府在自己的轄區(qū)內(nèi)盡到職責(zé)。

�。ǘ┓旨�(jí)負(fù)責(zé)原則 有關(guān)地方政府的抗疫積極性、主動(dòng)性，應(yīng)在地方和中央、下級(jí)和上級(jí)的維度上討論。有的地方政府沒(méi)有等待上級(jí)的命令，就果斷地實(shí)行了封城，體現(xiàn)了抗疫的積極性和主動(dòng)性。

　在我國(guó)憲法上，中央和地方政府的關(guān)系，所遵循的是在中央統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，充分發(fā)揮地方主動(dòng)性、積極性的原則。當(dāng)然，在法律適用上，低位階法律應(yīng)優(yōu)先適用，除非缺乏合適的低位階法律

　可供適用，不得直接適用高位階法律。這是因?yàn)椋臀浑A的法律對(duì)所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系更具有針對(duì)性，更為具體和明確。關(guān)于地方政府在突發(fā)傳染病事件中的主動(dòng)應(yīng)對(duì)，也應(yīng)該從更為具體的法律規(guī)定來(lái)討論。契合本文討論主題，規(guī)范央地、上下級(jí)關(guān)系的法律有《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》。該法第 4 條規(guī)定，國(guó)家建立統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)、分級(jí)負(fù)責(zé)的應(yīng)急管理體制。也就是說(shuō)，中央、上級(jí)政府對(duì)突發(fā)事件的應(yīng)對(duì)具有統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)職責(zé)，地方、下級(jí)政府應(yīng)在各自層級(jí)的職權(quán)范圍內(nèi)組織應(yīng)對(duì)。

　關(guān)于突發(fā)事件應(yīng)對(duì)的分級(jí)負(fù)責(zé)原則，其實(shí)就是事權(quán)分工原則。國(guó)務(wù)院將事權(quán)分為中央事權(quán)、地方事權(quán)以及中央和地方共同事權(quán)三類(lèi)，并要求省級(jí)政府也對(duì)地方各級(jí)政府的事權(quán)進(jìn)行類(lèi)似劃分。具體到本文主題來(lái)說(shuō)，傳染病具有擴(kuò)散性和傳播性，嚴(yán)重威脅廣大公眾的生命安全。對(duì)傳染病的防控需要各地的合作，需要全國(guó)、全省一盤(pán)棋。同時(shí)，對(duì)傳染病流行病學(xué)調(diào)查、病例隔離、傳播切斷等所需信息量龐大而復(fù)雜，地方、下級(jí)政府更有優(yōu)勢(shì)。為此，《傳染病防治法》《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》才將傳染病的防治作為中央和地方、上級(jí)和下級(jí)的共同事權(quán)，并規(guī)定了分級(jí)負(fù)責(zé)原則。分級(jí)負(fù)責(zé)或事權(quán)分工的目的，就在于“要切實(shí)落實(shí)地方政府在中央授權(quán)范圍內(nèi)履行財(cái)政事權(quán)的責(zé)任，最大限度減少中央對(duì)微觀事務(wù)的直接管理，發(fā)揮地方政府因地制宜加強(qiáng)區(qū)域內(nèi)事務(wù)管理的優(yōu)勢(shì)，調(diào)動(dòng)和保護(hù)地方干事創(chuàng)業(yè)的積極性和主動(dòng)性”。

　明確央地、上下級(jí)事權(quán)分工，是我國(guó)近年來(lái)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重大改革舉措。與我國(guó)這一改革相類(lèi)似的，是法國(guó) 2000 年前后的地方分權(quán)改革。法國(guó)在改革中確立了多項(xiàng)法律原則。地方事務(wù)原則，就是法律賦予地方政府在其轄區(qū)內(nèi)實(shí)施自主治理的原則。補(bǔ)充性原則，就是當(dāng)下級(jí)政府難以實(shí)現(xiàn)有效治理，而上級(jí)政府能夠更有效實(shí)現(xiàn)治理時(shí)，上級(jí)政府可以代位治理。事后合法性監(jiān)督原則，是指國(guó)家對(duì)地方不實(shí)行事前審批，但事后有權(quán)對(duì)地方政府的治理措施是否合法進(jìn)行監(jiān)督。確立這些原則的目的，就是要求地方政府更有效率、更高質(zhì)量地服務(wù)公眾。

　當(dāng)然，我國(guó)突發(fā)事件應(yīng)對(duì)上的分級(jí)負(fù)責(zé)，不能等同于法國(guó)的地方分權(quán)。并且，我國(guó)的依法行政在實(shí)踐中往往表現(xiàn)為依令行政，即法律的規(guī)定往往需要中央或上級(jí)政府的層層轉(zhuǎn)發(fā)或一級(jí)級(jí)通知，地方或下級(jí)政府才會(huì)重視實(shí)施。但是，法國(guó)的上述原則對(duì)我們認(rèn)識(shí)分級(jí)負(fù)責(zé)原則仍是有啟發(fā)意義的：地方政府在自己的法定權(quán)限范圍內(nèi)應(yīng)該積極、主動(dòng)地應(yīng)對(duì)突發(fā)事件；中央或上級(jí)政府則承擔(dān)統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)、協(xié)調(diào)的責(zé)任以及解決地方、下級(jí)政府解決不了的困難。

　二、地方政府有權(quán)公布疫情信息嗎？ 有地方官員說(shuō)，地方政府只有在獲得授權(quán)后才能披露新冠肺炎信息。那么，法律上的規(guī)定是否如此呢？《傳染病防治法》除了總則以外規(guī)定了下列七項(xiàng)制度：傳染病的預(yù)防，疫情報(bào)告、通報(bào)、公

　布，疫情控制，醫(yī)療救治，監(jiān)督管理，保障措施以及法律責(zé)任。在上述七項(xiàng)制度中，地方政府其實(shí)都有機(jī)會(huì)公布疫情信息。

�。ㄒ唬┩ㄟ^(guò)預(yù)警制度公布疫情信息 傳染病預(yù)防的具體制度之一就是傳染病預(yù)警制度�！秱魅静》乐畏ā返� 19 條第 2 款規(guī)定，國(guó)務(wù)院衛(wèi)生行政部門(mén)和省級(jí)政府根據(jù)傳染病發(fā)生、流行趨勢(shì)的預(yù)測(cè)，及時(shí)發(fā)出傳染病預(yù)警，根據(jù)情況予以公布。根據(jù)上述規(guī)定，即使是疫情最嚴(yán)重的某副省級(jí)城市，也沒(méi)有通過(guò)傳染病預(yù)警制度來(lái)公布疫情信息的權(quán)力，只能請(qǐng)求其上級(jí)即省政府預(yù)警從而公布疫情信息。省政府具有通過(guò)傳染病預(yù)警制度公布疫情信息的權(quán)力，而且沒(méi)有、也不需要諸如經(jīng)中央批準(zhǔn)或者傳染病等級(jí)等前置性條件的限制。無(wú)論該市政府有沒(méi)有請(qǐng)求，省政府一旦獲知疫情信息，完全可以及時(shí)公布。在通常情況下，該市政府作為省會(huì)所在地市政府，提出的請(qǐng)求能夠得到省政府的支持，予以預(yù)警并公布。如果省政府沒(méi)有及時(shí)公布疫情信息，則責(zé)任不在市政府而在省政府了。

�。ǘ└鶕�(jù)授權(quán)公布疫情信息 關(guān)于疫情的正式公布是以疫情報(bào)告、通報(bào)為基礎(chǔ)，這是《傳染病防治法》第 38 條規(guī)定的。該條第 2 款規(guī)定：“國(guó)務(wù)院衛(wèi)生行政部門(mén)定期公布全國(guó)傳染病疫情信息。省、自治區(qū)、直轄市人民政府衛(wèi)生行政部門(mén)定期公布本行政區(qū)域的傳染病疫情信息。”第 3

　款：“傳染病暴發(fā)流行時(shí)，國(guó)務(wù)院衛(wèi)生行政部門(mén)負(fù)責(zé)向社會(huì)公布傳染病疫情信息，并可以授權(quán)省、自治區(qū)、直轄市人民政府衛(wèi)生行政部門(mén)向社會(huì)公布本行政區(qū)域的傳染病疫情信息。” 地方政府援引前述第 3 款規(guī)定，認(rèn)為自己沒(méi)有權(quán)力公布疫情信息。有的專(zhuān)家則根據(jù)前述第 2 款的規(guī)定，認(rèn)為地方主管部門(mén)即省級(jí)衛(wèi)健委有權(quán)公布疫情信息。其實(shí)，第 2 款僅僅明確了公布疫情信息的主體以及可公布的疫情信息的范圍，即如果省級(jí)衛(wèi)健委公布疫情信息，則只能是本行政區(qū)域的以往已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的常規(guī)性疫情信息。省級(jí)衛(wèi)健委不能、無(wú)權(quán)公布省外的疫情信息、新發(fā)現(xiàn)的疫情信息。法律在這里所體現(xiàn)的、所堅(jiān)持的是屬地管理原則和常態(tài)性管理原則。并且，第 2 款與第 3 款是緊密結(jié)合的，第 2 款是受第 3 款限制的，即新暴發(fā)、流行的傳染病疫情信息的公布，省級(jí)衛(wèi)健委需要獲得國(guó)家衛(wèi)健委的授權(quán)。

　現(xiàn)行《傳染病防治法》制定于 1989 年，經(jīng) 2004 年、2013年兩次修訂。早在 1989 年的《傳染病防治法》就在第 23 條規(guī)定了疫情信息的授權(quán)公布制度。當(dāng)年，原衛(wèi)生部就發(fā)通知授權(quán)省級(jí)衛(wèi)生行政主管部門(mén)自主公布傳染病疫情信息。2004 年修訂后，結(jié)合 2003 年的《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》，原衛(wèi)生部于 2006年再次授權(quán)省級(jí)衛(wèi)生行政主管部門(mén)公布疫情信息。2013 年的修訂，僅僅修改了第 3 條第 5 款和增加了第 4 條第 2 款，對(duì)疫情信息公布制度未作修改。這樣，2006 年的授權(quán)繼續(xù)有效。

　基于上述討論，省級(jí)衛(wèi)健委從 2006 年開(kāi)始就已經(jīng)取得了授權(quán)，有權(quán)公布疫情信息；非省級(jí)地方政府的衛(wèi)健委確實(shí)無(wú)權(quán)公布疫情信息。但事實(shí)上從 1 月 11 日以后，已有地方衛(wèi)健委暨后來(lái)成立的新冠肺炎指揮部一直在公布疫情信息，1 月 21 日以后有更多地方的衛(wèi)健委公布了疫情信息。當(dāng)然，對(duì)這些疫情信息的公布是否有委托根據(jù)，我們現(xiàn)在還沒(méi)有可以用來(lái)考察的資料。

　（三）通過(guò)公告防控措施公布疫情信息 《傳染病防治法》第 42 條第 1 款規(guī)定：“傳染病暴發(fā)、流行時(shí)縣級(jí)以上地方人民政府應(yīng)當(dāng)立即組織力量按照預(yù)防控制預(yù)案進(jìn)行防治，切斷傳染病的傳播途徑，必要時(shí)報(bào)經(jīng)上一級(jí)人民政府決定可以采取下列緊急措施并予以公告。” 根據(jù)上述規(guī)定，傳染病的暴發(fā)和流行是地方政府實(shí)施防控措施的條件�！秱魅静》乐畏▽�(shí)施辦法》第 73 條第 4 款規(guī)定：“暴發(fā)：指在一個(gè)局部地區(qū)短期內(nèi)突然發(fā)生多例同一種傳染病病人。”“流行：指一個(gè)地區(qū)某種傳染病發(fā)病率顯著超過(guò)該病歷年的一般發(fā)病率水平。”該辦法是根據(jù) 1989 年的《傳染病防治法》制定的，法律在 2004 年、2013 年做過(guò) 2 次修訂。但是關(guān)于暴發(fā)和流行的上述規(guī)定，即《傳染病防治法實(shí)施辦法》第 73 條的規(guī)定仍然有效。最高法院的《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問(wèn)題的座談會(huì)紀(jì)要》指出，實(shí)施性規(guī)定與修改后的法律、行政法規(guī)或者地方性法規(guī)不相抵觸的，可以繼續(xù)適用。

　去年 12 月 31 日，某市就發(fā)現(xiàn)了有關(guān)人傳人的疫情。1 月 11日，該市新冠肺炎的感染者為 41 例；到 1 月 19 日的 24 點(diǎn)，該市累計(jì)報(bào)告新型冠狀病毒感染的肺炎病例 198 例、死亡 4 例、重癥 35 例、危重癥 9 例。這些情況都表明了傳染病在該市的暴發(fā)、流行，符合法律規(guī)定采取防控措施的條件。該市市政府依法可以自行決定切斷傳染病的傳播途徑的措施，如果報(bào)經(jīng)省政府決定還可以采取法定的緊急措施。根據(jù)《傳染病法實(shí)施辦法》第 53 條的規(guī)定，省政府應(yīng)當(dāng)在 24 小時(shí)內(nèi)作出決定。該市政府無(wú)論是采取切斷傳染病傳播途徑的措施還是采取法定的緊急措施都應(yīng)當(dāng)依法公告，說(shuō)明實(shí)施緊急措施的理由。政府通過(guò)公告、說(shuō)明理由，也就公布了疫情信息。

　通過(guò)以上三方面分析所得出的結(jié)論是：省政府有權(quán)通過(guò)疫情預(yù)警制度公布疫情信息，省衛(wèi)健委有權(quán)通過(guò)疫情授權(quán)公布制度公布疫情信息；省政府以外的地方政府有權(quán)通過(guò)疫情控制制度采取防控措施的同時(shí)公告疫情信息，當(dāng)然如果地方政府事先獲得委托那么它還有權(quán)根據(jù)委托公布疫情信息。

　三、地方政府有權(quán)進(jìn)行封城嗎？ （一）封城或“戰(zhàn)時(shí)管制”的法律性質(zhì) 1 月 23 日，某市新型肺炎防控指揮部發(fā)布第 1 號(hào)通告，對(duì)這座千萬(wàn)人的城市進(jìn)行史無(wú)前例的全面封鎖。對(duì)此，有意識(shí)形態(tài)偏見(jiàn)的境外媒體發(fā)文質(zhì)疑其侵犯人權(quán)，限制了旅行自由，或認(rèn)為封

　城屬于中央的權(quán)力；國(guó)內(nèi)也有人認(rèn)為，基于封城對(duì)出行自由的限制，存在違反法律保留原則和比例原則的嫌疑。

　封城即緊急管制，有的地方稱為“戰(zhàn)時(shí)管制”。對(duì)此，有專(zhuān)家找到了憲法第 67 條的第 19 項(xiàng)、第 89 條的第 16 項(xiàng)的戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)，有專(zhuān)家又找到了憲法第 67 條第 21 項(xiàng)的緊急狀態(tài)。他們的共同結(jié)論是地方無(wú)權(quán)決定，只有全國(guó)人大常委會(huì)或者國(guó)務(wù)院才有權(quán)決定緊急狀態(tài)。

　地方政府使用“戰(zhàn)時(shí)管制”概念，確實(shí)很不適當(dāng)，容易引發(fā)歧義、爭(zhēng)議。但作為研究者，不能僅僅從概念出發(fā)進(jìn)行推理和評(píng)判，而要看問(wèn)題的實(shí)質(zhì)。從概念出發(fā)討論問(wèn)題的現(xiàn)象，比較典型的表現(xiàn)在接受媒體采訪。現(xiàn)在的媒體往往為了搶時(shí)間，大多采用電話采訪，提供有限的信息。專(zhuān)家往往還沒(méi)有全面地了解事實(shí)，有時(shí)也難以獲取政府所作決定的文本，沒(méi)有來(lái)得及閱讀、思考該決定的內(nèi)容，就需要作出回應(yīng)，容易出偏差。

　所謂“戰(zhàn)時(shí)管制”，實(shí)質(zhì)上，對(duì)外是封鎖機(jī)場(chǎng)、車(chē)站和港口等交通；對(duì)內(nèi)是限制或者停止經(jīng)營(yíng)、演出、人群聚集的活動(dòng)，封閉可能造成傳染病擴(kuò)散的場(chǎng)所，以及居家隔離。根據(jù) ZW 區(qū)的通告，實(shí)施“戰(zhàn)時(shí)管制”還有相應(yīng)的保障措施，包括統(tǒng)一采購(gòu)配送居民的生活必需品，以及對(duì)違反管制者“一律要實(shí)行拘留”。從上述內(nèi)容來(lái)看，“戰(zhàn)時(shí)管制”其實(shí)就是封區(qū)、封縣，與封城措施相同，在法律上都屬于封鎖疫區(qū)。

�。ǘ┎淮_定法律概念與行政裁量 封城的有關(guān)措施都有法律上的依據(jù)，只是法律規(guī)定有太多的不確定法律概念。如第 41 條規(guī)定的“可以”實(shí)施隔離措施；第 42條規(guī)定的“切斷”傳染病的傳播途徑，“必要時(shí)”采取緊急措施，“必要時(shí)”限制或者停止“人群聚集的活動(dòng)”，“封閉可能造成傳染病擴(kuò)散的場(chǎng)所”，“可以”宣布疫區(qū)，“可以”對(duì)疫區(qū)實(shí)施封鎖，以及“緊急狀態(tài)”等等，都是不確定法律概念。

　不確定法律概念導(dǎo)致了意思的模糊性。“可以”在字面意義上的意思，是可以這樣也可以那樣，無(wú)法得出“應(yīng)當(dāng)”的意思。“必要時(shí)”應(yīng)達(dá)到什么程度，“封閉”“切斷”應(yīng)如何判斷，“人群聚集”是幾個(gè)人，“場(chǎng)所”是指住宅、門(mén)棟、樓棟還是小區(qū)，以及“緊急狀態(tài)”如何理解？ 在大陸法系國(guó)家，不確定法律概念構(gòu)成法律解釋及行政判斷的余地，并非裁量，但在我國(guó)當(dāng)前的司法實(shí)踐中卻被認(rèn)為構(gòu)成行政裁量，即政府或行政機(jī)關(guān)在法律規(guī)定的條件認(rèn)定上可以進(jìn)行裁量。

　在陸煜章訴上海市工商局案中，原告向被告申請(qǐng)以“資本家”作為企業(yè)的名稱，被駁回后向法院提起了訴訟。根據(jù)《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》第 9 條第 1、2 項(xiàng)的規(guī)定，企業(yè)名稱不得含有有損于國(guó)家、社會(huì)公共利益，或者可能對(duì)公眾造成欺騙或者誤解的內(nèi)容和文字。法院認(rèn)為，“這是一條明確的禁止性規(guī)定”。在法院

　看來(lái)，企業(yè)名稱對(duì)有損于國(guó)家社會(huì)公共利益，可能對(duì)公眾造成欺騙或者誤解的法律禁止是明確的。但法院接著指出這“又是一條原則性規(guī)定”。因?yàn)榉ㄔ旱膽B(tài)度是，“公共利益”“可能”都屬于一種不確定法律概念。法院認(rèn)為，基于不確定法律概念，被告作為行政機(jī)關(guān)“當(dāng)然地具有自由裁量權(quán)”。這樣，法院從不確定法律概念導(dǎo)出了行政裁量權(quán)。

　《傳染病防治法》中的不確定法律概念也意味著行政裁量。有關(guān)封城的直接法律依據(jù)是該法第 43 條第 2 款的規(guī)定：“省、自治區(qū)、直轄市的人民政府可以決定對(duì)本行政區(qū)域內(nèi)的甲類(lèi)傳染病疫區(qū)實(shí)施封鎖。”基于其中的“可以”，政府應(yīng)如何裁量？ 在司法實(shí)踐中，審查對(duì)法律中“可以”的裁量需要看它的條件。在特定條件下，應(yīng)當(dāng)對(duì)“可以”的裁量予以限縮，解釋為“應(yīng)當(dāng)”。最高法院公報(bào)上刊登的張成銀訴徐州市政府案、最高法院行政審判庭編選的參考案例彭淑華訴寧波市北侖區(qū)政府案，都為“可以”找出了特定的條件，推導(dǎo)出需要解釋為“應(yīng)當(dāng)”的結(jié)論。

　第 43 條第 2 款中有關(guān)封城措施的“可以”就有法律條件和事實(shí)條件。法律條件有兩個(gè)：一是甲類(lèi)傳染病暴發(fā)、流行。如前文所述，某市當(dāng)時(shí)存在傳染病的暴發(fā)、流行。同時(shí)，根據(jù)國(guó)家衛(wèi)健委1 月 20 日的公告，新冠肺炎屬于乙類(lèi)甲管傳染病。某市當(dāng)時(shí)符合這一法律條件。另一條件是疫區(qū)，能夠進(jìn)行封鎖的只能是疫區(qū)�！秱魅静》乐畏ā返� 43 條第 1 款規(guī)定：“甲類(lèi)、乙類(lèi)傳染病暴發(fā)、

　流行時(shí)，縣級(jí)以上地方人民政府報(bào)經(jīng)上一級(jí)人民政府決定，可以宣布本行政區(qū)域部分或者全部為疫區(qū)。”應(yīng)該說(shuō)，這在法律上是一個(gè)很大的瑕疵，因?yàn)橹两駴](méi)有宣布過(guò)某市、某區(qū)、某縣是疫區(qū)。事實(shí)方面的條件則是，可以以某市為例加以討論。對(duì)全國(guó)的公眾安全來(lái)說(shuō)，由于春節(jié)期間人員大流動(dòng)，作為九省通衢和已有 500萬(wàn)人出行的特大城市，如果不封鎖，疫情就有迅速擴(kuò)散到全國(guó)的現(xiàn)實(shí)風(fēng)險(xiǎn)，因而必須加以阻斷。對(duì)市區(qū)內(nèi)部來(lái)說(shuō)，市民中哪些并無(wú)感染，哪些有密切接觸，哪些屬于疑似，哪些已經(jīng)感染，如美國(guó)專(zhuān)家所言，需要不斷地檢測(cè)，然后根據(jù)檢測(cè)進(jìn)行治療。分析發(fā)現(xiàn)，對(duì)“可以”需要解釋為“應(yīng)當(dāng)”，裁量結(jié)果是應(yīng)當(dāng)進(jìn)行封鎖、封城。

　（三）地方政府的合目的性裁量 在應(yīng)對(duì)突發(fā)傳染病事件中，法律為什么要賦予地方政府實(shí)施封城的裁量權(quán)？ 《傳染病防治法》第 1 條規(guī)定：“為了預(yù)防、控制和消除傳染病的發(fā)生和流行，保障人體健康和公共衛(wèi)生，制定本法。”該條所規(guī)定的立法目的即保障公共安全，對(duì)整個(gè)法律的制度設(shè)計(jì)、所有條文都有引導(dǎo)、約束作用。封城措施就是為了通過(guò)阻斷傳染病擴(kuò)散，保障公共安全。法律之所以把公共安全提升到如此重要的地位，是因?yàn)榘踩娌豢煞艞墶?ldquo;世上的很多利益都可被一人所需要而不為另一個(gè)人所需要，其中許多利益，如有必要，都能被高

　高興興放棄，或被其他東西替代，但唯有安全，沒(méi)有一個(gè)人能夠缺少。” 公共安全包括公眾生命、自由和財(cái)產(chǎn)的安全。特定時(shí)空中盡管有不自由毋寧死，但一般情況下公眾的生命安全總是第一位的，“人權(quán)就是讓人活下來(lái)”。這樣的價(jià)值選擇是正義的。在穆勒看來(lái)，有時(shí)正義與否不能以實(shí)定法為最終標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)槿藗冎贫ǖ膶?shí)定法也可能會(huì)踐踏人權(quán)，因而就需要有高于法律的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量正義。他認(rèn)為，對(duì)正義也不能從詞源學(xué)來(lái)考證，因?yàn)樗鼤?huì)關(guān)系到人們的欲望和情感。他認(rèn)為，正義必須以功利原則即最大多數(shù)人的最大幸福為最高原則、價(jià)值或標(biāo)準(zhǔn)�；诠瓌t基礎(chǔ)上的正義，要求人人平等，不得互相傷害，誠(chéng)實(shí)守信，公正無(wú)私。

　但是，既然有一般原則就必然有特殊情形。穆勒說(shuō)：“在某些特定情況下，也可能有某個(gè)其他的社會(huì)義務(wù)非常重要，以致可以否決任何一個(gè)一般的正義準(zhǔn)則。”他舉例指出，為了搶救某人的生命，偷竊和搶奪必需的食物和藥品，或者劫持唯一能救命的醫(yī)生并強(qiáng)迫他進(jìn)行救治，也許不僅是可以允許的，甚至還是一種義務(wù)。這是一般正義規(guī)則下的例外。穆勒所舉的這個(gè)例子是否恰當(dāng)可以另行討論，但是如果我們把它置換成新冠肺炎中的“封城”措施，即為了阻斷傳染，保護(hù)更多人的生命安全，限制個(gè)人的某些自由，應(yīng)該是正義的。

　賦予地方政府實(shí)施封城的裁量權(quán)，就為了針對(duì)突發(fā)傳染病事件的復(fù)雜多變、各地實(shí)際情況，選擇足以實(shí)現(xiàn)《傳染病防治法》的立法目的即保障公共安全的手段，確保最大多數(shù)人的最大幸福，作合目的性裁量�！锻话l(fā)事件應(yīng)對(duì)法》第 11 條明確規(guī)定：地方政府應(yīng)對(duì)突發(fā)事件“有多種措施可供選擇的，應(yīng)當(dāng)選擇有利于最大限度地保護(hù)公民、法人和其他組織權(quán)益的措施”。所以，疫情暴發(fā)期間地方政府的封城、封鎖疫區(qū)，就是合目的性裁量的結(jié)果。

　四、地方政府的應(yīng)對(duì)措施符合法律要求嗎？ “戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期法學(xué)沉默了。”應(yīng)對(duì)突發(fā)的新冠肺炎疫情就是一場(chǎng)“戰(zhàn)爭(zhēng)”，只是我們?nèi)蕴幱诤推綍r(shí)代，仍應(yīng)該有法治的引領(lǐng)，地方的應(yīng)對(duì)措施應(yīng)當(dāng)符合法律的要求。

�。ㄒ唬┓戏赡康� 應(yīng)對(duì)新冠肺炎疫情的措施是裁量實(shí)施的，因而它是不是符合法律上的要求就應(yīng)分析裁量是否合目的性。需要禁止的人群聚集，不僅取決于聚集在一起的人數(shù)，聚集的地點(diǎn)、環(huán)境和人員構(gòu)成，而且取決于切斷病毒傳播途徑、阻斷病毒擴(kuò)散的目的是否能得以實(shí)現(xiàn)。需要封閉的場(chǎng)所，法律未規(guī)定是住宅、門(mén)棟還是樓棟、社區(qū)，目的就是要根據(jù)具體情況由地方政府裁量決定。如果實(shí)際情況是僅僅某住宅里有人感染，就采用隔離。如果病毒感染了整個(gè)社區(qū)，那當(dāng)然應(yīng)該封閉該社區(qū)。同時(shí)，法律上規(guī)定需封閉的場(chǎng)所，僅要求該場(chǎng)所有造成傳染病擴(kuò)散的可能，而并不要求有確鑿的證

　據(jù)或病毒、感染源必須真正存在。因此，需要封閉的場(chǎng)所，要按照保障公共安全、阻斷傳染途徑、避免風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生作合目的性裁量。

　據(jù)媒體報(bào)道，大理市衛(wèi)健委征用了大理市轄區(qū)內(nèi)已被重慶市采購(gòu)的口罩。多名專(zhuān)家對(duì)此提出了質(zhì)疑：該批口罩屬于跨區(qū)域物資，因而地方無(wú)權(quán)征用；重慶的疫情比大理更嚴(yán)重；各地的救援物資運(yùn)輸應(yīng)當(dāng)暢通無(wú)阻，不得截留。沈巋教授作了詳細(xì)分析，提出了不同看法，核心有兩點(diǎn)：一是即將流通于外地的物資并非跨行政區(qū)物資，地方有權(quán)征用；二是在該流通物資已經(jīng)計(jì)劃用于抗疫的情況下能否被征用，并無(wú)法律規(guī)定，應(yīng)通過(guò)今后法律的修改加以完善。本文贊成沈巋教授的觀點(diǎn)。根據(jù)《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》第 4 條的規(guī)定，屬地管理為主原則也適用于對(duì)被征用物資的確定。對(duì)跨省級(jí)行政區(qū)流通中的物資，征用權(quán)不在地方而歸屬國(guó)務(wù)院的主張，難以成立。從合目的性裁量來(lái)說(shuō)，當(dāng)某物資已經(jīng)被計(jì)劃用于防治疫情目的，地方政府就不能再選擇其作為抗疫征用的標(biāo)的物。征用的法定目的是防治疫情，因而征用的物資應(yīng)該是還沒(méi)有實(shí)際用于或還沒(méi)確定用于抗疫的物資。

　關(guān)于對(duì)違反封鎖封閉規(guī)定者“一律拘留”的法律依據(jù)，是《治安管理處罰法》第 50 條第 1 款。該條款的關(guān)鍵在于什么是“緊急狀態(tài)”，疫情封鎖期間是不是緊急狀態(tài)，特定地方是否處于“緊急狀態(tài)”？在司法判例中有大量的“緊急狀態(tài)”，概括起來(lái)有兩方面的意思：一方面是情況緊急，另一方面是嚴(yán)格規(guī)制+風(fēng)險(xiǎn)。嚴(yán)格規(guī)制

　下的“緊急狀態(tài)”，新近有馬登會(huì)訴會(huì)東縣森林公安局案。原告于會(huì)東縣森林草原防火禁火期內(nèi)未經(jīng)批準(zhǔn)，擅自在林區(qū)邊緣使用其隨身攜帶的打火機(jī)燒桑葚樹(shù)丫枝。被告根據(jù)上述法律規(guī)定，決定對(duì)原告處以行政拘留 10 日的行政處罰。原告不服，向法院起訴稱：全國(guó)人大常委會(huì)和國(guó)務(wù)院未宣布過(guò)“緊急狀態(tài)”，同時(shí)憲法未授權(quán)縣級(jí)政府決定和宣布緊急狀態(tài)。被告辯稱：會(huì)東縣政府先后發(fā)布的森林草原防火禁火令、防火公告等決定、命令系縣政府在緊急狀態(tài)發(fā)布的決定、命令。法院在裁判文書(shū)中指出，森林資源十分重要，森林火災(zāi)極為危險(xiǎn)，縣政府嚴(yán)格規(guī)制的決定、命令必須得到遵守。然后，裁判文書(shū)認(rèn)為：緊急狀態(tài)包括國(guó)家層面和地方層面的緊急狀態(tài)。國(guó)家層面的緊急狀態(tài)正如憲法的規(guī)定，地方層面的緊急狀態(tài)是指轄區(qū)內(nèi)發(fā)生公共衛(wèi)生災(zāi)難、生態(tài)環(huán)境災(zāi)難、事故災(zāi)難、經(jīng)濟(jì)危機(jī)、社會(huì)公共安全事件等緊急情況。法院所說(shuō)的地方層面的緊急狀態(tài)，不僅僅是指已經(jīng)發(fā)生的“緊急情況”，而且還指作為規(guī)制目標(biāo)的需要避免的“緊急情況”，是一種風(fēng)險(xiǎn)。原告所述“緊急狀態(tài)”是一種法律上的規(guī)定，法院認(rèn)為的地方層面的“緊急狀態(tài)”則是一種事實(shí)。如果有人違反疫區(qū)封鎖、場(chǎng)所封閉，則封鎖、封閉措施無(wú)法達(dá)到阻斷傳染風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)期目標(biāo)。如果法院所說(shuō)的地方層面的“緊急狀態(tài)”成立的話，那么按照《治安管理處罰法》第 50條第 1款的規(guī)定，應(yīng)該處以 200 元以下罰款或者 5—10日拘留，具體由公安機(jī)關(guān)裁量。有關(guān)地方通告所稱的“一律拘留”，理論上可視為指導(dǎo)裁量的基準(zhǔn)即從嚴(yán)處罰，而并非違法創(chuàng)設(shè)處罰。

�。ǘ┳钚∏趾屠婧饬� 地方政府的應(yīng)對(duì)措施是否符合法律要求不僅僅受合目的性的限制，而且還要遵守最小侵害的原則。《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》第 11條規(guī)定：多種措施可供選擇的，應(yīng)當(dāng)選擇有利于最大限度地保護(hù)公民、法人和其他組織權(quán)益的措施。這一方面是指保障公共安全，公共利益最大化；另一方面是指要維護(hù)個(gè)人權(quán)益，對(duì)個(gè)人權(quán)益的影響最小化。

　最小侵害原則可以把行政裁量持續(xù)限縮到零，無(wú)可選擇。但在傳染病突發(fā)、形勢(shì)復(fù)雜、時(shí)機(jī)不容錯(cuò)失的背景下，很難將行政裁量限縮為零，最多只能要求行政裁量對(duì)公民權(quán)益的影響不能超過(guò)必要的限度�！锻话l(fā)事件應(yīng)對(duì)法》第 11 條還規(guī)定：有關(guān)地方政府及其部門(mén)采取的應(yīng)對(duì)突發(fā)事件的措施，應(yīng)當(dāng)與突發(fā)事件可能造成的社會(huì)危害的性質(zhì)、程度和范圍相適應(yīng)。這就要求在合目的性裁量時(shí)，對(duì)公共利益和個(gè)人利益予以衡量，所犧牲的個(gè)人利益不得超過(guò)要保護(hù)的公共利益。

　利益衡量原則要求，如果能夠選擇集中隔離或居家隔離的，那么政府應(yīng)該選擇居家隔離。如果居家隔離，而且獲得配合，阻斷傳染的目的能夠得以實(shí)現(xiàn)，就不應(yīng)該干涉其在家的活動(dòng)自由，允許其上網(wǎng)工作、娛樂(lè)等。像媒體報(bào)道的砸麻將機(jī)之類(lèi)的行為，就屬于超過(guò)必要限度的干涉。封閉門(mén)棟、樓棟或社區(qū)，保護(hù)了內(nèi)部居民不受外部感染，避免內(nèi)部居民的病毒擴(kuò)散到外部，都是一

　種合目的性裁量。如果內(nèi)外部的確診病例、疑似病例和密切接觸者都已經(jīng)確定、隔離，那么還采取封閉措施的話就屬于裁量過(guò)度。如果通過(guò)戴口罩、勤洗手、不聚集就可以避免感染，那么還采取封閉措施的話就屬于裁量過(guò)度。如果前述兩項(xiàng)條件都不具備，感染源不確定，風(fēng)險(xiǎn)處處都在，那么采取封閉措施就沒(méi)有過(guò)度。

　行政機(jī)關(guān)按照合目的性、最小侵害和利益衡量坐標(biāo)裁量的，即符合法律要求。據(jù)媒體報(bào)道，家人疑似新冠肺炎被隔離，湖北17 歲腦癱兒獨(dú)自在家 6 天后死亡。對(duì)這種情況，其實(shí)可以采用居家隔離的方式而不必采取集中隔離的措施，既阻斷傳染又照顧到家里的病人。

　結(jié)語(yǔ) 本文關(guān)于地方政府應(yīng)對(duì)突發(fā)傳染病事件權(quán)力和行為的討論，是圍繞個(gè)別地方的個(gè)別行為所引發(fā)的爭(zhēng)議展開(kāi)的。獲諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)的布坎南認(rèn)為，如果政府的行為合法、沒(méi)有爭(zhēng)議，學(xué)者是提不出什么建議、也是不需要研究的。只有對(duì)這些行為是否合法存在爭(zhēng)議時(shí)，學(xué)者才能開(kāi)展研究并得出結(jié)論。今天，行政法學(xué)關(guān)注傳染病突發(fā)事件的應(yīng)對(duì)措施也是如此。

　本文的基本結(jié)論是：地方政府在自己的法定權(quán)限范圍內(nèi)有權(quán)積極主動(dòng)應(yīng)對(duì)突發(fā)傳染病事件，所依據(jù)的原則是分級(jí)負(fù)責(zé)原則而不是屬地管理原則；地方政府只要想公布疫情，法律上有很多路徑；地方政府有權(quán)基于合目的性裁量封鎖疫區(qū)，但應(yīng)符合法定條

　件，未宣布疫區(qū)即實(shí)施封鎖存在嚴(yán)重瑕疵；地方政府的防控措施應(yīng)當(dāng)足以實(shí)現(xiàn)法定目的，符合利益衡量原則。

　關(guān)于地方政府權(quán)力的邊界，不僅僅表現(xiàn)在突發(fā)事件的應(yīng)對(duì)中，而且也存在于平常的央地關(guān)系中。這是國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的一個(gè)重要課題，需要今后持續(xù)而深入地研究。

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