【摘 要】新《行政訴訟法》第 26 條第 2 款確立了復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告的制度。然而，從實施現(xiàn)狀看，由于該制度在共同被告間舉證責(zé)任之分配、原告不服一并裁判時被上訴人之確定方面尚缺乏完善的操作規(guī)則，這給司法實踐帶來了困難，故對操作規(guī)則的完善刻不容緩。完善操作規(guī)則乃是回應(yīng)當(dāng)下的司法實踐所需，這無可厚非且實屬必要。但從長遠(yuǎn)來看，復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告的制度因背離處分權(quán)主義的訴訟法理與“先取證，后裁決”的行政程序法原則，并可能助長復(fù)議機(jī)關(guān)不作為或不予受理復(fù)議申請的投機(jī)傾向，故其發(fā)展前景不容樂觀，應(yīng)逐漸退出歷史的舞臺。

　近年來，我國在當(dāng)事人選擇行政糾紛的解決途徑方面呈現(xiàn)“大信訪、中訴訟、小復(fù)議”的格局，這表明學(xué)界將行政復(fù)議作為化解行政糾紛主渠道的寄望未能實現(xiàn)。面對行政復(fù)議由理想之“主渠道”降格為現(xiàn)實之“次渠道”的巨大落差，學(xué)界通常將此歸結(jié)于行政復(fù)議因公正性不足而遭致信任危機(jī)。行政復(fù)議的公正性為何遭受懷疑？除復(fù)議機(jī)構(gòu)不獨立、復(fù)議過程不公開、復(fù)議審理不質(zhì)辯等來自復(fù)議制度內(nèi)部的原因外，舊《行政訴訟法》有關(guān)“復(fù)議機(jī)關(guān)維持原行政行為可免為被告”的制度設(shè)計成為眾矢之的。置于我國行政機(jī)關(guān)唯績效考核為重的背景下，前述制度設(shè)計尤其契合復(fù)議機(jī)關(guān)作為一個理性經(jīng)濟(jì)人的趨利避害本性。而由此引發(fā)的復(fù)議維持決定頻現(xiàn)之態(tài)勢，直接撲滅了人們對復(fù)議制度的期待。

　新《行政訴訟法》(下文簡稱《新法》)一改復(fù)議機(jī)關(guān)維持原行政行為即可不作被告的規(guī)定，代之以“共同被告”的獨特設(shè)計。該法第 26 條第 2 款規(guī)定：“經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機(jī)關(guān)和復(fù)議機(jī)關(guān)是共同被告……。” 這表現(xiàn)出立法者致力于扭轉(zhuǎn)復(fù)議機(jī)關(guān)的“維持會”現(xiàn)象、加強(qiáng)對復(fù)議活動司法監(jiān)督的決心。然而，這項變革因未能擺脫“頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳”的功利性、權(quán)宜性的應(yīng)對思路，不僅在操作層面缺乏完善規(guī)則，且在學(xué)理層面遭受諸多詰難。本文的研究聚焦于復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告制度的實施現(xiàn)狀與發(fā)展前景。在實施現(xiàn)狀方面，通過反思該制度的操作困境，進(jìn)而完善其操作規(guī)則，藉此回應(yīng)當(dāng)下的司法實踐所需。同時，在發(fā)展前景方面，本文認(rèn)為，回應(yīng)當(dāng)下的司法實踐所需雖無可厚非，但從長遠(yuǎn)來看，來自學(xué)理層面的三重詰難注定了復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告制度難以長久。該制度在發(fā)展前景上不容樂觀，應(yīng)逐漸退出歷史的舞臺。

　一、復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告制度的現(xiàn)狀反思

　《最高人民法院關(guān)于適用<行政訴訟法>若干問題的解釋》(下文簡稱《適用解釋》)第 6 至10 條已對復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告的程序標(biāo)的、級別管轄、一并裁判的具體方式作了富有意義的細(xì)化，限于篇幅，此處不再贅述。但在共同被告間舉證責(zé)任之分配、原告不服一并裁判時被上訴人之確定方面，《新法》與《適用解釋》均缺乏完善的操作規(guī)則。

　(一)共同被告間舉證責(zé)任之分配 《適用解釋》第 9 條規(guī)定，在復(fù)議維持的情形下，法院應(yīng)在審查原行政行為合法性的同時，一并審查復(fù)議程序的合法性；作出原行政行為的機(jī)關(guān)和復(fù)議機(jī)關(guān)對原行政行為合法性共同承擔(dān)舉證責(zé)任，復(fù)議程序合法性的舉證責(zé)任則由復(fù)議機(jī)關(guān)承擔(dān)。此規(guī)定存在以下操作困境，有待完善。

　1.由復(fù)議機(jī)關(guān)共同承擔(dān)舉證責(zé)任之意義甚微

　尤其是當(dāng)復(fù)議維持決定與原行政行為在主要事實和證據(jù)、適用依據(jù)及處理結(jié)果上完全一致時，由復(fù)議機(jī)關(guān)對原行政行為的合法性共同承擔(dān)舉證責(zé)任并無實際意義。具體而言，復(fù)議維持決定是復(fù)議機(jī)關(guān)基于裁判原理，對原行政行為合法性的“同意”，并不影響申請人既定的權(quán)利義務(wù)。[2]此時，影響相對人的仍是原機(jī)關(guān)之意志，復(fù)議決定在內(nèi)容上從屬于原行政行為。這便注定在實際操作時，所謂的復(fù)議機(jī)關(guān)共同承擔(dān)舉證責(zé)任，很可能只是純粹重復(fù)原機(jī)關(guān)提交的證據(jù)，甚至可能蛻變?yōu)橐痪?ldquo;同意原機(jī)關(guān)意見”的簡單話語。

　2.由復(fù)議機(jī)關(guān)共同承擔(dān)舉證責(zé)任有違行政程序法之原則 這是指當(dāng)復(fù)議維持決定與原行政行為的處理結(jié)果完全一致，但在證據(jù)或依據(jù)方面對原行政行為進(jìn)行了修正，則復(fù)議機(jī)關(guān)與原機(jī)關(guān)共同承擔(dān)舉證責(zé)任將違反“先取證，后裁決”原則。具體而言《，適用解釋》沒有將單純證據(jù)或依據(jù)方面的修正界定為“改變原行政行為”。言下之意，新的證據(jù)、依據(jù)將融入原行政行為中并作為對其施以合法性評價的基礎(chǔ)。然而，上述證據(jù)、依據(jù)在原行政行為作出時并不曾使用，《適用解釋》相當(dāng)于承認(rèn)原機(jī)關(guān)的違法行為將因復(fù)議機(jī)關(guān)事后補(bǔ)救而免受法院的否定性評價，故有放縱違法之嫌。

　3.由誰承擔(dān)復(fù)議決定內(nèi)容合法性的舉證責(zé)任尚未明確 《適用解釋》第 9 條僅提及復(fù)議程序合法性的舉證責(zé)任分配，而對如何分配復(fù)議決定內(nèi)容合法性的舉證責(zé)任沒有明確。復(fù)議程序的合法性問題屬于復(fù)議決定之固有瑕疵，由復(fù)議機(jī)關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任理所當(dāng)然。但需注意的是，若僅系基于復(fù)議程序違法而將復(fù)議機(jī)關(guān)列為共同被告，則不屬于《新法》第 26 條第 2 款之特殊共同訴訟的范疇。因為僅由復(fù)議程序違法而引發(fā)的訴訟完全可以單獨提起，其在性質(zhì)上應(yīng)屬普通共同訴訟。易言之，特殊共同訴訟僅發(fā)生于對原行政行為的合法性與復(fù)議決定的內(nèi)容合法性一并產(chǎn)生質(zhì)疑的情形，然而，此時復(fù)議決定的內(nèi)容合法性應(yīng)由誰來舉證，現(xiàn)行法及司法解釋均未給出答案。

　筆者認(rèn)為，原行政行為的合法性與復(fù)議決定的內(nèi)容合法性應(yīng)分別由原機(jī)關(guān)、復(fù)議機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)舉證，不宜賦予二者互為對方舉證的權(quán)利。首先，這與實施行為者對自身行為的熟悉、舉證的便利有關(guān)。其次，考慮到復(fù)議決定對原行政行為原封不動地維持時，共同舉證的意義不大；而復(fù)議決定對原行政行為進(jìn)行處理結(jié)果以外的改動時(如修正原行政行為的證據(jù)、依據(jù))，則基于“先取證，后裁決”原則，復(fù)議機(jī)關(guān)不應(yīng)藉由上述證據(jù)、依據(jù)去證明原行政行為合法。當(dāng)然，考慮到若撤銷原行政行為，原機(jī)關(guān)仍可能以復(fù)議機(jī)關(guān)收集的上述證據(jù)、依據(jù)為由，重新作出結(jié)果相同的行政行為，這不符合訴訟經(jīng)濟(jì)的要求。因此，可考慮判決確認(rèn)原行政行為違法，進(jìn)而實現(xiàn)對原機(jī)關(guān)的監(jiān)督。

　(二)原告不服一并裁判時被上訴人之確定 依照《新法》第 79 條及《適用解釋》第 10 條第 1 款的規(guī)定，復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告的案件，法院應(yīng)對原行政行為與復(fù)議決定一并作出裁判。然而，當(dāng)原告對一并裁判的結(jié)果不服時，該如何確定被上訴人？就傳統(tǒng)的兩類共同訴訟而言，必要共同訴訟因不具有可分性，原告應(yīng)以一審共同被告為被上訴人；有別于必要共同訴訟“維持裁判一致性”的主要目的，普通共同訴訟純粹是基于訴訟經(jīng)濟(jì)之考量，才將彼此獨立的訴訟合并審理，故原告應(yīng)以其不服的被告為被上訴人。在對原行政行為的合法性與復(fù)議程序合法性產(chǎn)生質(zhì)疑的場合，因復(fù)議程序的合法性完全與原行政行為無關(guān)，此時若提起共同訴訟，將構(gòu)成普通共同訴訟，被上訴人之確定適用“對誰不服，誰為被上訴人”的原則。

　而在對原行政行為的合法性與復(fù)議決定的內(nèi)容合法性一并產(chǎn)生質(zhì)疑的場合，有關(guān)被上訴人之確定，應(yīng)視具體情況分別采取以下兩種方案。

　1.復(fù)議機(jī)關(guān)與原機(jī)關(guān)為共同被上訴人。當(dāng)復(fù)議維持決定與原行政行為在主要事實和證據(jù)、適用依據(jù)及處理結(jié)果上完全一致時，原告敗訴的判決方式即為駁回訴訟請求。此時，法院的立場為復(fù)議決定與原行政行為均不違法，原告若只針對復(fù)議決定或原行政行為之一提起上訴，則未被上訴的另一程序標(biāo)的將發(fā)生效力，此后有可能出現(xiàn)裁判結(jié)論間的沖突：內(nèi)容相同的兩個行為卻面臨不同的合法性評價。為避免上述困境，應(yīng)以復(fù)議機(jī)關(guān)與原機(jī)關(guān)為被上訴人。

　2.對誰不服，則以誰為被上訴人。當(dāng)復(fù)議維持決定與原行政行為的處理結(jié)果完全一致，但在證據(jù)或依據(jù)方面對原行政行為進(jìn)行了修正時，原告敗訴的判決方式有三種：(1)確認(rèn)原行政行為違法，同時駁回針對復(fù)議決定的訴訟請求；(2)駁回針對原行政行為的訴訟請求，同時確認(rèn)復(fù)議決定違法；(3)駁回針對原行政行為與復(fù)議決定的訴訟請求。在第一種情形，原告僅以復(fù)議機(jī)關(guān)為被上訴人，而在第二種情形，原告僅以原機(jī)關(guān)為被上訴人。其理由在于此時不涉及裁判沖突，且符合原告的實際需求。至于第三種情形，通常出現(xiàn)于復(fù)議決定僅改變原行政行為的依據(jù)，而原依據(jù)與改后依據(jù)均屬適用正確。此時，被上訴人之確定適用“對誰不服，誰為被上訴人”的原則。

　二、復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告制度的前景分析

　盡管完善復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告制度的操作規(guī)則，乃是回應(yīng)當(dāng)下的司法實踐所需。但從長遠(yuǎn)來看，該制度因背離處分權(quán)主義的訴訟法理與“先取證，后裁決”的行政程序法原則，并可能助長復(fù)議機(jī)關(guān)不作為或不予受理復(fù)議申請的投機(jī)傾向，故其發(fā)展前景并不樂觀。

　(一)特殊共同訴訟制度下處分權(quán)主義之背離 對于傳統(tǒng)的共同訴訟，《新法》第 27 條已作規(guī)定。當(dāng)事人一方或雙方為二人以上，若因同一行政行為發(fā)生者，為必要共同訴訟；若因同類行政行為發(fā)生、法院認(rèn)為可以合并審理并經(jīng)當(dāng)事人同意者，為普通共同訴訟。其中，“訴訟兩造并非只有單一原告和被告”屬于共同訴訟的一般要件。而在特殊要件方面，必要共同訴訟僅針對同一行政行為提起，其本質(zhì)上為一個訴訟，故客觀上不具有可分性，法院自應(yīng)合并審理。

　普通共同訴訟的特殊要件包含三點：

　(1)針對同類行政行為提起，其本質(zhì)上存在多個彼此獨立、可分別提起之訴訟，只是基于訴訟經(jīng)濟(jì)、提高審判效率和保證司法統(tǒng)一性等考慮，才由法院合并審理。

　(2)被合并的多個訴訟須向同一法院提起且屬于同一訴訟程序(都采普通程序或都采簡易程序)。

　(3)法院認(rèn)為可以合并審理，且取得當(dāng)事人同意。在復(fù)議維持的情形下，復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告屬于一種特殊共同訴訟。

　首先，這并非必要共同訴訟。因為從原告的角度而言，以原機(jī)關(guān)之行為作為程序標(biāo)的有利于直接解決糾紛，顯然該行為的作出者不含復(fù)議機(jī)關(guān)；而在必要共同訴訟中，共同被告應(yīng)當(dāng)是被訴的同一行政行為(即程序標(biāo)的)的共同作出者。

　其次，這也非普通共同訴訟。因為根據(jù)《適用解釋》第 7 條：“復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機(jī)關(guān)和復(fù)議機(jī)關(guān)是共同被告。原告只起訴作出原行政行為的行政機(jī)關(guān)或者復(fù)議機(jī)關(guān)的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知原告追加被告。原告不同意追加的，人民法院應(yīng)當(dāng)將另一機(jī)關(guān)列為共同被告。”亦即不允許以追加訴訟第三人的方式來代替共同被告。舉輕以明重，對原告不同意追加的另一機(jī)關(guān)另行起訴也就更不可能。易言之，此類共同訴訟不具有可分性，故與普通共同訴訟有別。

　筆者認(rèn)為，特殊共同訴訟的制度設(shè)計已背離處分權(quán)主義的訴訟法理。處分權(quán)主義屬于當(dāng)事人主義的下位概念，系專就訴訟之標(biāo)的而言，并因而支配與決定訴訟程序之全部�；�于處分權(quán)主義，當(dāng)事人對訴訟標(biāo)的之決定及訴訟程序之開始、進(jìn)行或終了具有主導(dǎo)決定權(quán)限。易言之，“就具體事件是否請求法律救濟(jì)以及請求之范圍如何，應(yīng)取決于利害關(guān)系人之主觀意愿……法院須受當(dāng)事人聲明之拘束，不得依職權(quán)為之。”在復(fù)議維持的情形下，盡管原行政行為、復(fù)議決定均客觀存在，但除卻對復(fù)議決定之固有瑕疵(如復(fù)議程序違法)不服外，原告尋求糾紛解決的最直接途徑乃單獨起訴原行政行為。同時，共同被告將強(qiáng)化被告方的舉證及質(zhì)辯能力，為免兩造訴訟能力的懸殊性進(jìn)一步擴(kuò)大，原告多半不愿追加復(fù)議機(jī)關(guān)為共同被告。因此，現(xiàn)行法強(qiáng)行要求追加共同被告，實則綁架了原告對程序標(biāo)的及訴訟請求的合理自主支配，違反了處分權(quán)主義的訴訟法理。

　(二)原處分主義內(nèi)核下“先取證，后裁決”原則之違反 行政訴訟以撤銷訴訟為主，而撤銷訴訟總是圍繞行政行為之審查展開。學(xué)理上，被訴請撤銷的行政行為也稱“程序標(biāo)的”或“訴訟對象”。根據(jù)程序標(biāo)的是原行政行為抑或復(fù)議決定，德國行政法理論存在原處分主義與裁決主義之別。其中，原處分主義系指原處分之違法僅得于原處分之撤銷訴訟上主張，而不得于裁決之撤銷訴訟中主張；裁決主義則指對原處分不得起訴，僅得對于以原處分為正當(dāng)而駁回申請之裁決起訴。原處分主義以原處分為訴訟對象，而裁決主義則以裁決為訴訟對象。德國及我國臺灣地區(qū)的行政訴訟立法均以原處分主義為原則，但在例外情形的設(shè)置上略有差異。

　根據(jù)《聯(lián)邦德國行政法院法》第 79 條的規(guī)定，撤銷訴訟之程序標(biāo)的是“以復(fù)議決定的形式體現(xiàn)出來的原行政行為”，且僅在復(fù)議決定首次包含一個負(fù)擔(dān)或增加補(bǔ)充性的獨立負(fù)擔(dān)時，才例外以復(fù)議決定為程序標(biāo)的。結(jié)合該法第 78、79 條的規(guī)定可知，原則上，撤銷訴訟以作出行政行為之機(jī)關(guān)所屬公法人為被告，但當(dāng)復(fù)議決定首次包含一個負(fù)擔(dān)或增加補(bǔ)充性的獨立負(fù)擔(dān)時，則以復(fù)議機(jī)關(guān)所屬公法人為被告。據(jù)此，即便復(fù)議決定改變原行政行為的事實、理由、依據(jù)乃至結(jié)果，只要不構(gòu)成首次負(fù)擔(dān)或補(bǔ)充性的獨立負(fù)擔(dān)，則被告仍為原機(jī)關(guān)所屬的公法人。只不過此時的程序標(biāo)的并非原行政行為之本來樣態(tài)，而是“經(jīng)過訴愿決定修正之原行政處分”。而依照我國臺灣地區(qū)“行政訴訟法”第 24 條的規(guī)定，經(jīng)訴愿程序之行政訴訟，駁回訴愿時，以原處分機(jī)關(guān)為被告；撤銷或變更原處分時，以撤銷或變更之機(jī)關(guān)為被告。據(jù)此，原處分主義的例外情形被限定為訴愿決定改變原處分之結(jié)果，而不考慮訴愿決定是否構(gòu)成首次負(fù)擔(dān)或補(bǔ)充性的獨立負(fù)擔(dān)。易言之，即便訴愿決定改變原處分的事實、理由或依據(jù)，只要結(jié)果得以維持，則被告仍為原處分機(jī)關(guān)。此時，撤銷訴訟之程序標(biāo)的即為經(jīng)訴愿決定所維持或獲得的原處分。

　不難發(fā)現(xiàn)，德國及我國臺灣地區(qū)的原處分主義均表明：復(fù)議決定對原行政行為的事實、理由及依據(jù)進(jìn)行補(bǔ)正時，原則上仍以復(fù)議決定所修正的原行政行為作為程序標(biāo)的；即便原行政行為不合法，只要其經(jīng)復(fù)議決定修正后合法，即應(yīng)駁回原告的訴訟請求。而《適用解釋》恰恰體現(xiàn)了上述原處分主義的內(nèi)核。

　首先，2000 年《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<行政訴訟法>若干問題的解釋》(下文簡稱《執(zhí)行解釋》)第 7 條曾規(guī)定，“復(fù)議機(jī)關(guān)改變原行政行為”包含改變主要事實和證據(jù)、對定性產(chǎn)生影響的適用依據(jù)或處理結(jié)果。由于這三種情形的涵蓋面極廣，復(fù)議機(jī)關(guān)的任何改動都被視為以新行政行為取代原行政行為，而非產(chǎn)生一個“經(jīng)復(fù)議決定所修正的行政行為”。《適用解釋》第 6 條第 2 款則將“復(fù)議機(jī)關(guān)改變原行政行為”限于改變處理結(jié)果，這表明復(fù)議決定單純對事實、理由或依據(jù)作出改動，可視為對原行政行為的修正。有學(xué)者敏銳地指出：“當(dāng)復(fù)議決定改變原行政行為理由時，人民法院就必須將已經(jīng)改變后的事實和依據(jù)統(tǒng)一到原行政行為之中去審查，而不是作為復(fù)議決定的合法性問題來審查……這時審查的‘原行政行為’實際上已經(jīng)是經(jīng)過復(fù)議決定修正的‘原行政行為 2.0版’。”易言之，若復(fù)議決定改變原行政行為的理由正確，則經(jīng)修正的原行政行為將被視為合法，撤銷原行政行為的訴訟請求將被法院駁回。這完全契合原處分主義的精神。

　其次，《適用解釋》第 9 條第 1 款規(guī)定，復(fù)議機(jī)關(guān)維持原行政行為的，法院應(yīng)當(dāng)在審查原行政行為合法性的同時，一并審查復(fù)議程序的合法性。一方面，本款規(guī)定對原行政行為的合法性進(jìn)行審查，即以原行政行為作為程序標(biāo)的，這與原處分主義相契。另一方面，本款要求審查復(fù)議程序的合法性，顯然是以復(fù)議決定作為程序標(biāo)的；而復(fù)議程序之瑕疵屬于復(fù)議決定的固有瑕疵，這與《聯(lián)邦德國行政法院法》第 79 條第 2 款所規(guī)定的原處分主義之例外情形頗為相似，即復(fù)議決定違反重要程序?qū)��?gòu)成補(bǔ)充性的獨立負(fù)擔(dān)，可作為撤銷之訴的程序標(biāo)的。此外，據(jù)主事《適用解釋》之起草工作的法官介紹，“一并審查復(fù)議程序的合法性”意在強(qiáng)調(diào)對復(fù)議決定的合法性不必全面審查，而應(yīng)將其與原行政行為作為一個整體加以審查。這同樣反映了原處分主義的內(nèi)核。

　筆者認(rèn)為，原處分主義的內(nèi)核已違反“先取證，后裁決”原則。該原則包含三層意涵：行政行為作出前，須由行政主體收集相關(guān)事實證據(jù)并組織法律依據(jù)；行政行為作出時，就已具備充分的事實理由和法律依據(jù)；行政行為作出后，不得通過事后補(bǔ)充之證據(jù)、依據(jù)來證明其合法。這在行政訴訟中，即要求被告證明被訴行政行為合法的證據(jù)、依據(jù)必須是在該行為作出時就已具備且運用者。易言之，“先取證，后裁決”原則決定了行政訴訟中關(guān)于被訴行政行為合法的證據(jù)體系是一個先于訴訟存在的穩(wěn)定系統(tǒng)。因此，復(fù)議機(jī)關(guān)通過其收集的證據(jù)、依據(jù)來修正原行政行為并不符合“先取證，后裁決”原則，我國相關(guān)司法解釋也已明確排除此種修正可能。然而，《適用解釋》反映出的原處分主義內(nèi)核卻強(qiáng)調(diào)：復(fù)議機(jī)關(guān)可根據(jù)自己調(diào)查的事實和對法律適用的理解來改變原行政行為認(rèn)定的事實、理由和依據(jù)，只要維持原行政行為的處理結(jié)果，就不視為“改變原行政行為”；而此時，“如果復(fù)議決定改變原行政行為的理由是正確的，那么就視為經(jīng)過修正的原行政行為是正確的，對于原告請求撤銷原行政行為及復(fù)議決定的訴訟請求，人民法院應(yīng)當(dāng)一并判決予以駁回。”這就在事實上承認(rèn)了復(fù)議機(jī)關(guān)對原行政行為的事后補(bǔ)正。照此，即便原機(jī)關(guān)實施了違法行為，也可能通過事后補(bǔ)正而免受追責(zé)，這不符合我國《行政訴訟法》之監(jiān)督行政的立法目的。

　(三)“復(fù)議機(jī)關(guān)恒作被告”取向下不作為或不予受理之泛濫 《新法》體現(xiàn)了“復(fù)議機(jī)關(guān)恒作被告”的立法取向，無論復(fù)議決定對原行政行為維持或改變，復(fù)議機(jī)關(guān)只有作共同被告與單獨被告的區(qū)別。時至今日，行政機(jī)關(guān)害怕作被告的心理仍在相當(dāng)大程度上存續(xù)，復(fù)議機(jī)關(guān)的“維持會”現(xiàn)象便是明證。而害怕的原因，除部分學(xué)者提出的擔(dān)心損形象、

　丟臉面并進(jìn)而影響權(quán)威外，更主要的還是忌憚因績效考核欠佳而影響領(lǐng)導(dǎo)層的仕途。在此背景下，“復(fù)議機(jī)關(guān)恒作被告”的立法取向有可能導(dǎo)致復(fù)議機(jī)關(guān)不作為或不予受理復(fù)議申請的泛濫。

　對于復(fù)議機(jī)關(guān)不作為的被告確定問題，《新法》第 26 條第 3 款未考慮是否復(fù)議前置，而是一律采取“對誰不服，起訴誰”的標(biāo)準(zhǔn)。從表面來看，若復(fù)議機(jī)關(guān)不作為，將有 50%的可能不作被告。但從訴訟經(jīng)濟(jì)的角度斟酌，選擇復(fù)議機(jī)關(guān)作被告，對原告最有利的結(jié)果不外乎責(zé)令復(fù)議機(jī)關(guān)履行作為義務(wù)。“至于復(fù)議機(jī)關(guān)履行的情況，仍然是在兩可之間，當(dāng)事人對復(fù)議的結(jié)果不滿意，可能面臨二次訴訟的問題”。相比而言，選擇原機(jī)關(guān)作被告，則能一次性解決原始糾紛。因此，在不作為的情形下，復(fù)議機(jī)關(guān)不作被告的可能性遠(yuǎn)高于 50%，這與復(fù)議機(jī)關(guān)維持或改變原行政行為不作被告的“零可能”形成強(qiáng)烈對比。

　對于復(fù)議機(jī)關(guān)不予受理復(fù)議申請的被告確定問題，《適用解釋》第 6 條第 1 款規(guī)定：“復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原行政行為”包括復(fù)議機(jī)關(guān)駁回復(fù)議申請或復(fù)議請求的情形，但以復(fù)議申請不符合受理條件為由駁回的除外。據(jù)此，若復(fù)議機(jī)關(guān)不予受理，將不適用《新法》第 26 條第 2 款有關(guān)共同被告的規(guī)定。有學(xué)者指出，復(fù)議機(jī)關(guān)如果認(rèn)定復(fù)議申請不符合受理條件而予以駁回或不受理，就不算“維持”情形，也就可以不當(dāng)被告。但筆者認(rèn)為，在不予受理的情形下，復(fù)議機(jī)關(guān)仍可能作單獨被告。具體而言，若涉及復(fù)議前置，則相對人只能起訴復(fù)議機(jī)關(guān)，后者必然為單獨被告。若不涉及復(fù)議前置，則相對人將秉持“對誰不服，起訴誰”的被告確定標(biāo)準(zhǔn)，復(fù)議機(jī)關(guān)有可能作單獨被告；此時，同樣基于訴訟經(jīng)濟(jì)的考慮，復(fù)議機(jī)關(guān)不作被告的可能性遠(yuǎn)高于 50%。

　綜上，復(fù)議機(jī)關(guān)在不作為或不予受理復(fù)議申請的絕大多數(shù)情況下，其作為被告的可能性都遠(yuǎn)低于維持或改變原行政行為的情形。這在當(dāng)前我國行政機(jī)關(guān)唯績效考核為重的背景下，在行政機(jī)關(guān)更多地扮演趨利避害的理性經(jīng)濟(jì)人而非大公無私的國家代表人的現(xiàn)實下，可能會助長復(fù)議機(jī)關(guān)不作為或不予受理復(fù)議申請的投機(jī)傾向。如同舊《行政訴訟法》產(chǎn)生了“維持會”現(xiàn)象一樣，基于復(fù)議機(jī)關(guān)“避免當(dāng)被告”的不變心理《，新法》是否會產(chǎn)生“不作為會”、“不予受理會”的全新尷尬？這是有待觀察且值得深思的. 三、復(fù)議維持后的被告確定(代結(jié)語)

　基于指導(dǎo)司法實踐的需要，復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告制度的操作規(guī)則應(yīng)予完善；而基于對制度合理性的追問，復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告制度又因面臨三重攻訐而應(yīng)逐漸退出歷史的舞臺。實際上，這看似矛盾的兩方面并行不悖，因為二者分別作為近期目標(biāo)與遠(yuǎn)期目標(biāo)的定位并不沖突。筆者認(rèn)為，在未來進(jìn)一步修改《行政訴訟法》時，對于復(fù)議維持的情形，應(yīng)以作出原行政行為的機(jī)關(guān)為被告；若原行政行為受到法院的否定性評價，則復(fù)議決定也應(yīng)作出相應(yīng)調(diào)整。

　在調(diào)整方式上，有兩種方案可供選擇。

　其一，參照《執(zhí)行解釋》第 53 條的做法，視復(fù)議決定已自行調(diào)整。例如，法院判決撤銷原行政行為的，復(fù)議維持決定自然無效。而考慮到“自然無效”僅是對復(fù)議決定的內(nèi)容而言，該決定在形式上依然存在。此時，可由法院以司法建議的方式，向復(fù)議機(jī)關(guān)送達(dá)生效裁判文書并建議后者作出相應(yīng)調(diào)整。

　其二，借鑒德國經(jīng)驗，在單獨以原行政行為作為程序標(biāo)的之情形，根據(jù)《聯(lián)邦德國行政法院法》第 113 條第 1 款第 1 句的規(guī)定，一并撤銷復(fù)議(訴愿)決定。該“一并”撤銷訴愿決定僅具宣示性

　質(zhì)，理由在于訴愿決定因原處分之撤銷而失所附麗。最后，復(fù)議機(jī)關(guān)作出維持決定可免為被告，這將產(chǎn)生如何有效防止“維持會”現(xiàn)象的疑問。一個可資借鑒的解決方案是：行政機(jī)關(guān)的績效考核中，將法院裁判結(jié)果與復(fù)議決定相掛鉤；若復(fù)議維持后，原行政行為遭受法院的否定性評價，則應(yīng)視情況追究復(fù)議機(jī)關(guān)及相關(guān)人員的責(zé)任。

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