摘

　要：對于行政協(xié)議的法律效力狀態(tài)，最高人民法院《關于適用<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第 15 條規(guī)定的“確認有效”和“確認無效”兩種行政協(xié)議判決形式，以此肯認了有效和無效兩種行政協(xié)議效力狀態(tài)；而司法實踐中卻承認“有效”、“無效”、“可撤銷”以及“效力待定”四種行政協(xié)議效力狀態(tài)。事實上，對違法行政協(xié)議效力狀態(tài)的確定，不能僅單方面考慮行政協(xié)議的“契約性”，也不能僅單方面考慮行政協(xié)議的“行政性”，而應該在衡量依法行政原則與信賴利益保護原則和契約應予遵守原則基礎上，對違法程度“嚴重且明顯”的行政協(xié)議，應確認無效；對違法程度未達到“嚴重且明顯”的行政協(xié)議，應確認有效，即給予行政協(xié)議較大存續(xù)力，承認違法但有效行政協(xié)議的存在；對涉及第三人權利的行政協(xié)議，應確定為效力待定的行政協(xié)議，但最終會歸于無效或有效行政協(xié)議。

　 關鍵詞：違法行政協(xié)議；無效行政協(xié)議；效力待定行政協(xié)議；可撤銷行政協(xié)議

　 一、引言

　2015 年 5 月 1 日修改后的《中華人民共和國行政訴訟法》（下簡稱《行政訴訟法》）實施以前，在我國行政法上，基本沒有關于行政協(xié)議效力制度的相關法律規(guī)定，既沒有行政協(xié)議的專門立法，一些單行的行政性法律規(guī)范中，也沒有專門的關于行政協(xié)議效力的規(guī)定。例如作為有關行政協(xié)議的單行行政法律規(guī)范，《中華人民共和國土地承包法》第 22 條僅規(guī)定“承包合同自成立時生效”，而對于合同的效力狀態(tài)卻沒有涉及，作為地方行政程序立法代表的《湖南省行政程序規(guī)定》第 96 條也僅規(guī)定“有關行政協(xié)議報批準后才能生效”，其仍然沒有行政協(xié)議效力的系統(tǒng)規(guī)定，除此之外，其他地方行政程序立法中也都沒有關于行政協(xié)議效力的系統(tǒng)規(guī)定。

　修改后的《行政訴訟法》明確將行政協(xié)議爭議納入行政訴訟受案范圍，雖然其同樣沒有明確規(guī)定行政協(xié)議的效力制度，但《最高人民法院關于適用<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（下簡稱《適用解釋》）第 15 條[①]規(guī)定了“確認協(xié)議有效”和“確認協(xié)議無效”兩種行政協(xié)議判決形式，這兩種判決形式均是針對行政協(xié)議效力作出的判決，由此能否得出結論認為：我國立法上只承認有效的行政協(xié)議與無效的行政協(xié)議兩種效力？ 另外，《適用解釋》第 14 條規(guī)定：“人民法院審查行政機關是否依法履行、按照約定履行協(xié)議或者單方變更、解除協(xié)議是否合法，在適用行政法律規(guī)范的同時，可以適用不違反行政法和行政訴訟法強制性規(guī)定的民事法律規(guī)范。”僅就法條的規(guī)范表述來看，其只是明確法院審查履行、變更、解除行政協(xié)議時，可適用有關民事法律規(guī)范，但并未明確在判定行政協(xié)議的效力時，也可適用有關民事法律規(guī)范關于民事合同效力的規(guī)定。當然，一般認為“人民法院審理行政協(xié)議案件，都隱含著一個對行政協(xié)議效力的判斷”，[②]由此似乎可以將《適用解釋》第 14 條的規(guī)定解釋為在判斷行政協(xié)議效力時，也可適用有關民事法律規(guī)范。進而可以得出結論認為：《中華人民共和國合同法》（下簡稱《合同法》）中關于民事合同效力的規(guī)定均可適用于行政協(xié)議。但該條也明確強調，只能適用“不違反行政法和行政訴訟法強制性規(guī)定”的民事法律規(guī)范，如前所述，《適用解釋》第 15 條只明確通過確認有效判決和確認無效判決肯認了“有效”和“無效”兩種行政協(xié)議效力，而《合同法》中對民事合同卻規(guī)定了“有效”、“可撤銷”、“效力待定”以及“無效”四種效力。由此產(chǎn)生的問題是，《適用解釋》第 14條的規(guī)定是否屬于行政訴訟法強制性規(guī)定？《合同法》關于民事合同效力的規(guī)定是否是違反了行政訴訟法的強制性規(guī)定？

　最后，我國行政法與行政訴訟法對于行政行為[③]的效力規(guī)定了有效、無效、可撤銷三種效力，而通說認為行政協(xié)議也是一種行政行為，如此產(chǎn)生的問題即是：能否適用行政訴訟法對行政行為效力的規(guī)定，將行政協(xié)議也分為有效、無效以及可撤銷？ 為解決上述問題，本文將通過搜集司法實踐中有關行政協(xié)議的案件，分析整理出法官對行政協(xié)議效力狀態(tài)的判斷，結合世界各國立法例以及理論，對我國行政協(xié)議法律效力狀態(tài)，特別是違法行政協(xié)議的法律效力狀態(tài)進行研究。

　二、司法實踐中對行政協(xié)議法律效力狀態(tài)的判定

　司法實踐中，有學者以行政訴訟法修改為時間結點，[④]在“北大法寶司法案例數(shù)據(jù)庫”中以“行政合同”、“行政協(xié)議”為題目、關鍵詞搜索出行政案件 45 個，通過分析，該學者發(fā)現(xiàn)法院對于行政協(xié)議效力的判斷，“除了有效、無效，并未出現(xiàn)可撤銷這種效力評價狀態(tài)。”其同時也指出，“在已有的案例中，很少看到法院審查行政合同當事人意思表示的真實性，這可能是行政合同中當事人之間協(xié)商、討價還價的空間較小所造成的。”[⑤]而在《行政訴訟法》修改實施以后，[⑥]筆者以“行政協(xié)議”一詞為題目、關鍵詞在“北大法寶司法案例數(shù)據(jù)庫”中搜集并整理出行政協(xié)議案件 133 件，法院對行政協(xié)議的效力判斷呈現(xiàn)出四種情形：

　1、法院遵循《適用解釋》第 15 條中的規(guī)定，以有效或者無效對行政協(xié)議效力作出判斷，法院作出確認有效判決或者確認無效判決。例如在江伙朋等與福州市馬尾區(qū)住房和城鄉(xiāng)建設局等不依法履行房屋拆遷行政協(xié)議上訴案中，[⑦]法院認為“本案《房屋征收補償協(xié)議書》的簽訂主體合法，內(nèi)容也符合當事人的真實意思表示，沒有違反法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定，該《房屋征收補償協(xié)議書》依法成立，合法有效”，最終法院判決確認房屋征收補償協(xié)議有效。在王鳳林與牙克石市房屋征收與補償中心、于海深確認行政協(xié)議無效行政判決書案中，[⑧]法院認定“被告牙克石市征收與補償中心與第三人王鳳林簽訂的房屋征收與補償安置協(xié)議主要證據(jù)不足、程序違法”，法院最終判決確認房屋征收補償安置協(xié)議無效。

　2、法院適用《行政訴訟法》第 70 條[⑨]關于行政行為撤銷的規(guī)定，作出撤銷判決撤銷行政協(xié)議。在李運河、毛冬玲與張家界市國土資源局武陵源分局、毛子純拆遷行政協(xié)議糾紛案，[⑩]周水堂、周芝娟訴被告紹興市越城區(qū)東湖鎮(zhèn)人民政府房屋征收貨幣補償行政協(xié)議案中，[11]原告均訴請撤銷行政協(xié)議，一審法院經(jīng)審查，認為行政協(xié)議因違反《行政訴訟法》第 70 條關于行政行為撤銷的規(guī)定，以行政協(xié)議主體明顯不當，主要證據(jù)不足等為由，判決撤銷被訴行政協(xié)議。[12] 3、雖然法院未撤銷行政協(xié)議，但適用了《合同法》第 54 條[13]關于可撤銷民事合同的規(guī)定，審查行政協(xié)議是否屬于可撤銷的行政協(xié)議。如在潘關仁等與杭州市蕭山區(qū)人民政府北干街道辦事處拆遷行政協(xié)議上訴案中，[14]一審法院認為：“原告無證據(jù)證明其在簽訂協(xié)議時存在合同法第五十四條規(guī)定的重大誤解或顯失公平的情形，故其要求撤銷兩份《房屋拆遷補償安置協(xié)議》的訴訟請求，缺乏事實和法律依據(jù)。”[15]在尹強等與眉山市彭山區(qū)房屋征收管理局等征收補償行政協(xié)議上訴案中，[16]法院更是明確指出，“根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》及其司法解釋的相關規(guī)定，相對人就行政協(xié)議的履行、請求變更、撤銷或解除協(xié)議等平等主體間權利義務關系提起訴訟的，需依照《中華人民共和國行政訴訟法》及有關司法解釋并參照適用《中華人民共和國合同法》及司法解釋進行審理。上訴人請求撤銷與二被上訴人簽訂的 288 號《房屋征收補償協(xié)議》，屬上訴人向人民法院提起的合同撤銷之訴。” 4、法院作出確認行政協(xié)議有效或無效判決，但其適用了《合同法》第 49 條、[17]第 51 條[18]關于效力待定合同的規(guī)定，以行政協(xié)議未經(jīng)被代理人或者未經(jīng)有權處分人的追認為理由，認定行政協(xié)議為無效行政協(xié)議；反之，認定為有效行政協(xié)議。如在孫兆偉訴大洼縣房屋征收管理辦公室行政協(xié)議案中，[19]法院認為“根據(jù)《中華

　人民共和國合同法》第五十一條規(guī)定，無代理權限所簽訂的房屋征收補償協(xié)議效力屬于待定，必須由真正的被征收人即房屋所有人追認合同效力后，才能有效。本案中，被征收人房屋系原告孫兆偉所有，原告兒子孫家闖不是房屋的共有人及合法的受委托人或代理人，故該房屋征收補償安置協(xié)議在簽約主體的確認、委托關系的成立上存在違背上述法律規(guī)定的違法行為，其協(xié)議效力依法應確認無效。”[20] 由上可見，司法實踐中法院對行政協(xié)議法律效力狀態(tài)的認定存在較大差異，同樣基于主要證據(jù)不足這一違法事由，有法院判決確認行政協(xié)議無效，也有法院判決撤銷行政協(xié)議；同樣基于行政協(xié)議主體明顯不當這一違法事由，有法院判決撤銷行政協(xié)議，也有法院認定行政協(xié)議為效力待定行政協(xié)議。這些差異必然會對司法的統(tǒng)一性產(chǎn)生影響，需要理論上對其進行研究。

　三、域外有關行政協(xié)議法律效力狀態(tài)的爭議及啟示

　域外關于行政協(xié)議法律效力狀態(tài)的立法例以及有關理論爭議，其最主要的差別體現(xiàn)為對違法行政協(xié)議是否承認可撤銷行政協(xié)議這一法律效力狀態(tài)。

　在立法上，關于違法行政協(xié)議的效力問題，德國以及我國臺灣地區(qū)行政程序法都采取了二分法的架構，即對于違法行政協(xié)議的法律效果，只有“違法而無效”與“單存違法仍屬有效”兩種類型，而沒有規(guī)定可撤銷的行政協(xié)議，對于有干預第三人權利的行政協(xié)議，在未經(jīng)其事前同意即逕行締結的，雖先以“效力待定”方式處理，但終局亦只有因未獲同意而確定無效或經(jīng)同意而有效兩種結果，[21]因此有學者也將其稱為“浮動無效”的行政協(xié)議。[22]在法國，法官可受理三種對行政合同的起訴：（1）要求對合同進行解釋的訴請；（2）要求確認合同無效的訴請；（3）要求給予賠償?shù)脑V請。在第二類訴請的案件中，如果法官確認合同有效，合同締約當事人就應執(zhí)行合同；如果法官認為合同無效，雙方可以行政責任為由而重新起訴。[23]由此可見，法國實際上也只肯認了“有效”和“無效”兩種行政協(xié)議法律效力，作為行政合同法制比較發(fā)達的國家，法國也沒有規(guī)定可撤銷的行政合同。[24]但也有國家或地區(qū)的立法中承認可撤銷行政協(xié)議，例如《葡萄牙行政程序法》（1996 年）第 185 規(guī)定：“一、如果根據(jù)本法典規(guī)定，決定行政合同訂立的行政行為為無效或可撤銷，則該行政合同也同樣為無效或可撤銷；二、民法典有關意思欠缺及瑕疵的規(guī)定，適用于所有行政合同……”，澳門地區(qū)《行政程序法》（1994年）第 164 條規(guī)定：“一、行政合同中意思之欠缺與瑕疵，以及行政合同之無效與可撤銷，適用《民法典》對法律行為之規(guī)定，但下款之規(guī)定除外。二、如一行政行為為無效或可撤銷，則標的與該行為之標的相同，以及對同一具體情況所作之規(guī)范與該行為所作者相同之行政合同，亦為無效或可撤銷。”[25] 在理論上，對于是否承認可撤銷行政協(xié)議有兩種基本觀點：（1）否定論。否定論者認為違法行政協(xié)議并不存在可撤銷行政協(xié)議這一中間狀態(tài)。其典型觀點認為：“違法行政合同在法定情況下才無效，在其他情況下，即使違法，仍然有效并且具有完全的效果。與行政行為不同，關系人訴請撤銷、法律救濟程序中的廢除，行政機關撤銷或其他解決辦法均不適用。”[26]“行政法合同沒有像違法行政行為那樣的可訴請撤銷性和可撤回性。”[27]（2）肯定論�？隙ㄕ撝�認為違法行政協(xié)議行政契約除無效外，還應存在可撤銷和效力待定等多種效力狀態(tài)。其典型觀點認為：“有瑕疵之行政契約，法律僅就特定情形規(guī)定其為無效，則甚多之瑕疵勢必在盡量有效之情形下，受到掩蓋，與依法行政原則要求任何行政行為均須合法者，自有不符；德國聯(lián)邦行政法院亦不受立法之拘束，傾向于認為違法行政契約之效果不限于無效一途。違法行政處分不同之效果，原則上也適用于行政契約。”[28]“在立法政策上，對有‘重大瑕疵’之行政契約，仍應以無效為其后果，有‘其他瑕疵’之行政契約，則可承認其法律效力，或賦與其他法律效果。”[29] 上述域外立法例和理論上對于是否承認可撤銷行政協(xié)議的爭議，實質上主要來源于行政協(xié)議領域應遵守的兩大原則之間的沖突。否認可撤銷行政協(xié)議的立法例與理論，其更多強調行政協(xié)議領域的契約應予遵守原則，在該原則指導下，由于行政協(xié)議經(jīng)當事人的合意而成立，應盡量使其有效，法律僅就其存在嚴重瑕疵時規(guī)定為無效；

　而承認可撤銷行政協(xié)議的立法例與理論，其更多強調行政協(xié)議領域應遵守的依法行政原則，在該原則指導下，任何行政行為均不得違反法規(guī)，行政協(xié)議如果存在法律明確規(guī)定的瑕疵情形，則認定為無效行政協(xié)議，而對于法律未明確規(guī)定的其他瑕疵情形，則賦與其有效或者其他法律效果。由此可以得出結論認為，對于違法行政協(xié)議法律效力狀態(tài)的選擇，本質上是在各國立法以及法律制度運作實踐中，對契約應予遵守原則以及依法行政原則進行利益衡量的結果。

　四、我國行政協(xié)議的法律效力狀態(tài)

　在我國，對于是否承認可撤銷行政協(xié)議這一問題，如前所述，立法上只明確了行政協(xié)議的“有效”和“無效”兩種效力狀態(tài)，司法實踐中卻承認“有效”、“無效”“可撤銷”以及“效力待定”四種效力狀態(tài)。由此，問題的關鍵在于我國是否應承認可撤銷行政協(xié)議以及效力待定行政協(xié)議，本部分將結合我國立法以及法律制度運作實踐，并通過對依法行政原則以及契約應予遵守原則和信賴利益保護原則進行利益衡量，以此對我國行政協(xié)議法律效力狀態(tài)進行思考。

　（一）可否適用有關單方行政行為撤銷的規(guī)定，承認可撤銷行政協(xié)議 基于依法行政原理，行政主體對因其認定事實、適用法律錯誤或其他原因而導致違法的單方行政行為都有主動撤銷的義務，[30]若行政主體認為其作出的單方行政行為是違法的，它可以啟動撤銷權。[31]因此，當單方行政行為存在《行政訴訟法》第 70 條規(guī)定的違法事由時，法院可以作出撤銷判決以撤銷該違法的單方行政行為，同時行政主體也享有啟動撤銷權，并依照法定程序撤銷該違法的單方行政行為。對于未被撤銷前的違法的單方行政行為，有學者將其法律效力狀態(tài)認定為“生效”，區(qū)別于“有效”這一法律效力狀態(tài)，其指的是單方行政行為在符合特定條件時開始產(chǎn)生形式效力，如果已生效的單方行政行為不符合法定要求，則有權機關可以依照法定程序進行撤銷而使其形式效力歸于消滅。[32]根據(jù)該學者對“生效”這一效力狀態(tài)的解釋，筆者以為，借鑒合同法上關于可撤銷合同的界定，[33]以“可撤銷單方行政行為”描述未被撤銷前的違法的單方行政行為的法律效力狀態(tài)更為貼切。由此，當行政協(xié)議同樣存在《行政訴訟法》第 70 條規(guī)定的違法事由時，是否與單方行政行為一樣，行政主體享有撤銷權而依照法定程序撤銷行政協(xié)議？此時具有違法瑕疵的行政協(xié)議的法律效力狀態(tài)是否可認定為“可撤銷行政協(xié)議”？ 分析《行政訴訟法》第 70 條的規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，在行政協(xié)議締結過程中，主要證據(jù)不足的，適用法律、法規(guī)錯誤的，違反法定程序的，超越職權的，濫用職權的以及明顯不當這幾種違法事由，只會產(chǎn)生于行政機關一方，而不會產(chǎn)生于行政協(xié)議相對方。其最典型的表現(xiàn)就是行政協(xié)議相對人不可能違反行政協(xié)議締結的法定程序，不可能超越職權濫用職權。如在長興縣和平鎮(zhèn)人民政府與袁小平行政協(xié)議上訴案中，[34]法院指出“本案行政補償協(xié)議簽訂的行政主體不合法，即被告長興縣和平鎮(zhèn)人民政府系超越職權；同時，確定行政補償數(shù)額的程序也不合法，即未經(jīng)具有法定資質的評估機構的合法評估”，其違法事由均是產(chǎn)生于行政機關一方，由此判決撤銷行政協(xié)議；在李運河、毛冬玲與張家界市國土資源局武陵源分局、毛子純拆遷行政協(xié)議糾紛案中，[35]法院指出“在簽訂協(xié)議過程中，國土局‘明知’被拆遷房屋的實際產(chǎn)權人是原告李運河、毛冬玲，仍與毛子純簽訂房屋拆遷補償協(xié)議，該協(xié)議主體明顯不當，依法應予撤銷”，從上述表述來看，是因為國土局的“明知”而仍然與不符合要求的相對人簽訂行政協(xié)議，而導致的行政協(xié)議主體明顯不當，由此判決撤銷行政協(xié)議�！缎姓�訴訟法》第 70 條規(guī)定的違法事由，其本身就是針對行政機關作出單方行政行為的過程中可能發(fā)生的違法情形，法院在適用該條判決撤銷行政協(xié)議時，其論述邏輯也是證明是因為被告行政機關的原因，導致可撤銷違法事由的產(chǎn)生。

　當因為行政機關，而非行政協(xié)議相對方的原因導致行政協(xié)議違法事由的產(chǎn)生，在我國《行政訴訟法》第 78條第 2 項[36]以及《適用解釋》第 15 條第 3 項[37]已經(jīng)賦予行政機關因公共利益或其他法定事由，而可單方變更解除行政協(xié)議權力的情形下，如果還承認行政機關享有在由于自身超越職權、濫用職權、違反法定程序等違法

　事由導致行政協(xié)議違法時的“撤銷權”，如此，行政機關可以基于合法的公共利益或其他法定事由而變更解除行政協(xié)議，導致行政協(xié)議失去法律效力，也可基于違法的超越職權等事由而撤銷行政協(xié)議，導致行政協(xié)議自始不發(fā)生效力，行政協(xié)議相對方在行政協(xié)議法律關系中將處于非常被動的地位，其契約權利能否得到保護將幾乎完全取決于行政機關是否愿意履行行政協(xié)議，換句話說，行政協(xié)議對行政機關的拘束力將幾乎會減弱至零的狀態(tài)。

　另一方面，由于行政協(xié)議不同于單方行政行為，其具有“行政性”和“契約性”雙重特性，行政協(xié)議的行政性要求行政協(xié)議締結、履行過程中應遵守依法行政原則以及信賴保護原則，行政協(xié)議的契約性要求行政協(xié)議締結、履行過程中還應遵守契約應予履行原則以及信賴保護原則。因此，將《行政訴訟法》第 70 條規(guī)定的僅發(fā)生于行政機關的違法事由而撤銷單方行政行為的規(guī)定，適用于行政協(xié)議以判定其效力時，不能僅單方面考慮行政協(xié)議的“行政性”，其還應當考慮行政協(xié)議的“契約性”，在衡量依法行政原則與信賴利益保護原則、契約應予遵守原則基礎上，如果其違法程度達到了新《行政訴訟法》第 75 條[38]規(guī)定的“嚴重且明顯”的程度，應遵循依法行政原則，確認行政協(xié)議無效；如果其違法程度并未達到“嚴重且明顯”的程度，此時就不應僅考慮依法行政原則而認定行政協(xié)議為可撤銷的行政協(xié)議，而應同時考慮信賴保護原則以及契約應予遵守原則，給予行政協(xié)議比較大的存續(xù)力，確認違法的行政協(xié)議為有效的行政協(xié)議。在前述法院判決撤銷行政協(xié)議的案件中，法院在審理過程中，除了應當證明行政協(xié)議違法事由的產(chǎn)生是基于行政機關以外，尚需論證其違法程度，以此判斷違法行政協(xié)議的效力狀態(tài)。

　事實上，承認“違法但有效”行政協(xié)議的存在，其也并不違反依法行政原則。在依法行政原則下，任何行政行為均不得違反法律，但這也不并代表任何違法行政行為都必須歸于無效或予以撤銷。我國新《行政訴訟法》第74 條確定的“行政行為依法應當撤銷，但撤銷會給國家利益、社會公共利益造成重大損害的”不予撤銷，而判決確認違法的情況判決制度，以及“行政行為輕微違法，但對原告權利不產(chǎn)生實際影響的”確認違法，即是認定行政行為違法而繼續(xù)承認其效力的典型證明。[39]在行政協(xié)議領域，對于違法情節(jié)比較輕微的行政協(xié)議，基于行政協(xié)議是雙方當事人意思表示一致的產(chǎn)物，相對于違法的單方行政行為，對于在雙方當事人共識下所完成的行政協(xié)議，必須考慮行政協(xié)議相對方的信賴利益以及契約應予遵守原則，依法行政原則在此應當有所退讓，而給予行政協(xié)議比較大的存續(xù)力。

　司法實踐中也存在著承認“違法但有效”行政協(xié)議的案例。在沈英與沈陽市沈北新區(qū)輝山街道辦事處征收行政協(xié)議行政判決書案中，[40]法院認為“根據(jù)《中華人民共和國土地管理法》第四十五條第三款的規(guī)定，征收農(nóng)用地應辦理征地審批手續(xù)。被告未能提交證據(jù)證明相關部門已經(jīng)批準征收該地塊的宅基地，故原告與被告簽訂的房屋征收補償安置協(xié)議違反了法律強制性規(guī)定。”但法院并未由此依據(jù)合同法第 52 條“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的合同無效的規(guī)定，判決確認行政協(xié)議無效，而是認為“目前，宅基地所在區(qū)域征地拆遷工作已經(jīng)結束，房屋及地上物無法恢復到拆遷前的狀態(tài)，故雙方應繼續(xù)按照此協(xié)議履行。”法院最終依據(jù)《適用解釋》第15 條第 1 款作出繼續(xù)履行判決。在此案中，法院雖然未明確確認該房屋征收補償安置協(xié)議有效，但繼續(xù)履行判決的前提即應當是一個有效的行政協(xié)議。對此，在楊紅與沈陽市于洪區(qū)造化街道辦事處行政協(xié)議案中，[41]法院在指出“被告與原告簽訂的產(chǎn)權調換協(xié)議違反了法律強制性規(guī)定”后，其更是明確指出“雖然原被告簽訂的產(chǎn)權調換協(xié)議違反法律規(guī)定，但被告已無法將原告的房屋及地上物恢復到拆遷前的狀態(tài)。因此，法院不能因為該協(xié)議違反法律強制性規(guī)定而確認協(xié)議無效。”最后，法院作出了繼續(xù)履行判決要求被告繼續(xù)履行產(chǎn)權調換協(xié)議。

　綜上原因，筆者認為不能適用新《行政訴訟法》第 70 條的規(guī)定而承認可撤銷行政協(xié)議。

�。ǘ�）可否適用關于可撤銷民事合同的規(guī)定，承認可撤銷行政協(xié)議 我國合同法規(guī)定了欺詐、脅迫、乘人之危、重大誤解等意思表示不真實情形下的民事合同撤銷原因。以上意思表示不真實原因如果發(fā)生在行政協(xié)議領域，則其既可能發(fā)生于行政機關一方，也可能發(fā)生于行政協(xié)議相對方一方，因此，在基于不同方發(fā)生意思表示不真實的情形，可能存在不同的法律效力，故需分別論述。

　在行政協(xié)議相對方“欺詐、脅迫”行政機關并與其締結行政協(xié)議的情形下，由于行政協(xié)議是行政機關為實現(xiàn)公共利益或者行政管理目標而訂立的協(xié)議，[42]行政協(xié)議所體現(xiàn)的公共利益或行政管理目標也是國家利益的一種，因此，根據(jù)《合同法》第 52 條第 1 款“一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益”的合同無效的規(guī)定，因行政協(xié)議相對人欺詐、脅迫的行政協(xié)議應被確定為無效的行政協(xié)議；如果是因為行政機關欺詐、脅迫行政協(xié)議相對人，依法行政原則要求行政機關必須遵守法律，依法行使行政權，行政機關的欺詐、脅迫，其違法程度顯然已達到《行政訴訟法》第 75 條的規(guī)定的“嚴重且明顯”違法程度，此時應當確認行政協(xié)議無效。

　對于“乘人之危”這一民事合同可撤銷理由，在行政協(xié)議締結過程中，當行政機關利用其優(yōu)勢地位，并乘行政相對方之危時，如前所述，根據(jù)依法行政原則，此種情形下的行政協(xié)議，同樣因為行政機關行為的“嚴重且明顯”違法而應確認為無效行政協(xié)議。當然，在某些行政協(xié)議締結過程中，也不排除行政相對方可能存在信息等方面的優(yōu)勢地位，如果此時行政相對方乘行政機關為維護公共利益之危，則也應當基于該乘人之危的行為侵犯了國家利益，而判決確認行政協(xié)議無效。

　對于因“重大誤解”而訂立的行政協(xié)議，行政機關也不應當享有因重大誤解為由而撤銷行政協(xié)議的權力，因為行政機關作為公共行政的承擔者和公共利益的維護者，對其所作的每一個決定都負有審慎的注意義務，再加上行政機關對人、財、物、信息收集等方面的優(yōu)勢地位，行政機關在決定訂立行政協(xié)議時，應當廣泛收集相關信息，邀請專家進行論證，慎重權衡各種因素，行政機關應當有能力避免“重大誤解”。在行政機關未盡到其應當負有的審慎注意義務時，當其造成行政協(xié)議的違法程度達到了“嚴重且明顯”的程度，根據(jù)依法行政原則，應當確認行政協(xié)議無效，當其違法程度未達到“嚴重且明顯”程度，則應當根據(jù)信賴保護原則以及契約應予履行原則，即便行政機關存在重大誤解，也應當確認行政協(xié)議有效。而當行政協(xié)議相對方以重大誤解為由主張撤銷行政協(xié)議時，法院可以直接確認該行政協(xié)議為無效的行政協(xié)議，以保護行政協(xié)議相對方的利益。

　綜上分析，筆者認為，不存在適用《合同法》關于可撤銷民事合同的規(guī)定而承認可撤銷行政協(xié)議存在的必要性。

�。ㄈ�）可否適用關于效力待定民事合同的規(guī)定，承認效力待定行政協(xié)議 我國合同法規(guī)定了三種效力待定的合同：限制民事行為能力人實施的超越其行為能力訂立的合同、無權代理人訂立的合同、無權處分人訂立的合同。同樣，在行政協(xié)議締結過程中，以上三種效力待定的原因均可能在行政機關和行政協(xié)議相對方雙方發(fā)生，故需分別論述之。

　對于限制行為能力人實施的超越其行為能力訂立的行政協(xié)議，由于行政協(xié)議中行政協(xié)議相對方所應當履行的義務，其往往會涉及到公共利益，會涉及到行政機關可能行使的行政優(yōu)益權，以上都要求行政協(xié)議相對方必須有完全的行為能力，能夠充分、真實地表達自己的意思，能夠充分認識并甘愿忍受行政機關的行政特權，再加上行政機關對行政相對方行為能力的審查是比較容易的，因此，對行政協(xié)議中相對方“行為能力”要件應當采取較低的瑕疵容忍度，應當對行政協(xié)議相對方為限制行為能力人締結的行政協(xié)議比民事合同作出更為嚴厲的效力認定：確認無效。而行政機關不具有相應行為能力，即行政機關不具有相應職權，其超越職權或者濫用職權訂立的行政協(xié)議，則如前所述，或因“嚴重且明顯”違法而應屬無效行政協(xié)議，或因違法程度未達到“嚴重且明顯”程度而應屬有效行政協(xié)議。

　對于無代理權人、無處分權人訂立的行政協(xié)議，如果是行政機關沒有代理權或者沒有處分權，其同樣屬于行政機關不具有相應職權，其超越職權或者濫用職權訂立的行政協(xié)議，如前所述，或因“嚴重且明顯”違法而應屬無效行政協(xié)議，或因違法程度未達到“嚴重且明顯”程度而應屬有效行政協(xié)議。對于行政協(xié)議相對方?jīng)]有代理權或處分權而與行政機關訂立的行政協(xié)議的情形，此時即會涉及到行政協(xié)議干預第三人的權利或為第三人設定義務，在未經(jīng)第三人同意之前，其應當被判定為“效力待定”的行政協(xié)議，其終局結果只能是因未獲得同意而確定

　歸于無效或經(jīng)同意而有效兩種。在孫兆偉訴大洼縣房屋征收管理辦公室行政協(xié)議案中，[43]法院即認為“被征收人房屋系原告孫兆偉所有，原告兒子孫家闖不是房屋的共有人及合法的受委托人或代理人”，“無代理權限所簽訂的房屋征收補償協(xié)議效力屬于待定，必須由真正的被征收人即房屋所有人追認合同效力后，才能有效。”該協(xié)議由于原告的起訴行為而表示拒絕，法院判決確認協(xié)議無效。

　綜上分析，筆者認為，在行政協(xié)議相對方無權代理或無權處分的情形下締結的行政協(xié)議，有適用關于效力待定民事合同的規(guī)定，承認效力待定行政協(xié)議的可能，但因第三人的同意或拒絕，法院最終應判決行政協(xié)議有效或無效。

　五、代結語

　行政協(xié)議是行政行為的一種，但行政協(xié)議又不同于單方行政行為，其兼具“行政性”和“契約性”的雙重特性。因此，在確定違法行政協(xié)議的效力時，不能僅單方面考慮行政協(xié)議行政性要求的依法行政原則，也不能僅僅單方面考慮行政協(xié)議契約性要求的信賴保護原則和契約應予遵守原則，而應該在衡量依法行政原則與信賴利益保護原則、契約應予遵守原則基礎上，對違法程度“嚴重且明顯”的行政協(xié)議，應確認無效；對違法程度未達到“嚴重且明顯”的行政協(xié)議，應確認有效，即給予行政契約較大存續(xù)力，承認違法但有效行政協(xié)議的存在；對涉及第三人權利的行政協(xié)議，應確定為效力待定的行政協(xié)議但因第三人的同意或拒絕，法院最終應判決行政協(xié)議有效或無效。由此，對于違法行政協(xié)議的法律效力，應當存在三種效力狀態(tài)：違法但有效、無效以及效力待定。至于違法行政協(xié)議在何種情形下應認定為違法但有效，何種情形下應認定為無效，除了上述原則性的“嚴重且明顯”判斷標準外，尚需進一步確定具體適用情形，由于篇幅所限，將留待他文予以研究。

　 注釋

　[①]《適用解釋》第 15 條：“原告主張被告不依法履行、未按照約定履行協(xié)議或者單方變更、解除協(xié)議違法，理由成立的，人民法院可以根據(jù)原告的訴訟請求判決確認協(xié)議有效、判決被告繼續(xù)履行協(xié)議，并明確繼續(xù)履行的具體內(nèi)容；被告無法繼續(xù)履行或者繼續(xù)履行已無實際意義的，判決被告采取相應的補救措施；給原告造成損失的，判決被告予以賠償。原告請求解除協(xié)議或者確認協(xié)議無效，理由成立的，判決解除協(xié)議或者確認協(xié)議無效，并根據(jù)合同法等相關法律規(guī)定作出處理。被告因公共利益需要或者其他法定理由單方變更、解除協(xié)議，給原告造成損失的，判決被告予以補償。” [②]梁鳳云：《行政協(xié)議案件的審理和判決規(guī)則》，《國家檢察官學院學報》2015 年第 4 期。

　[③]由于通說認為行政協(xié)議也是一種行政行為，因此為了區(qū)別行政行為、行政協(xié)議行為與傳統(tǒng)單方行政行為三個概念，本文就傳統(tǒng)單方行政行為均統(tǒng)稱為“單方行政行為”，其含義等同于我國臺灣地區(qū)行政法上的“行政處分”概念，是指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發(fā)生法律效果之單方行政行為。

　[④]案例搜集截止時間為 2014 年 11 月 22 日。

　[⑤]陳無風：《行政協(xié)議訴訟：現(xiàn)狀與展望》，《清華法學》2015 年第 4 期。

　[⑥]案例搜集截止時間為 2017 年 8 月 6 日。

　[⑦]具體案情參見：福建省福州市中級人民法院（2016）閩 01 行終 10 號行政判決書。

　[⑧]具體案情參見：內(nèi)蒙古自治區(qū)呼倫貝爾市中級人民法院（2016）內(nèi) 07 行終 41 號行政判決書。

　[⑨]《行政訴訟法》第 70 條：“第七十條行政行為有下列情形之一的，人民法院判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出行政行為：（一）主要證據(jù)不足的；（二）適用法律、法規(guī)錯誤的；（三）違反法定程序的；（四）超越職權的；（五）濫用職權的；（六）明顯不當?shù)摹?rdquo; [⑩]具體案情參見：湖南省張家界市武陵源區(qū)人民法院（2015）張武行初字第 29 號行政判決書。

　[11]具體案情參見：浙江省諸暨市人民法院（2016）浙 0681 行初 292 號行政判決書。

　[12]法院作出撤銷判決的案件還可參見：鄧志文訴犍為縣玉津鎮(zhèn)人民政府、犍為縣國土資源局土地行政協(xié)議案，四川省樂山市中級人民法院（2016）川 11 行終 89 號行政判決書；長興縣和平鎮(zhèn)人民政府與袁小平行政協(xié)議上訴案，浙江省湖州市中級人民法院（2016）浙 05 行終 134 號行政判決書。并且在以上兩個案件中，二審法院撤銷了一審判決，但其撤銷的理由分別為行政協(xié)議“內(nèi)容經(jīng)雙方簽字確認，系自愿真實的意思表示，且并未違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，該協(xié)議應當認定為合法有效”，以及行政協(xié)議簽訂日期早于 2015 年 5 月 1 日《行政訴訟法》施行日期為由判定不屬于人民法院受案范圍。從二審法院撤銷一審法院判決的理由來看，其并非否認違法行政協(xié)議可被評價為“可撤銷”。

　[13]《合同法》第 54 條：下列合同，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷：（一）因重大誤解訂立的；（二）在訂立合同時顯失公平的。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。當事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構不得撤銷。

　[14]具體案情參見：浙江省杭州市中級人民法院（2016）浙 01 行終 170 號 [15]類似表述還可參見：上訴人費阿銀訴被上訴人德清縣新安鎮(zhèn)人民政府鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府行政協(xié)議案，浙江省湖州市中級人民法院（2016）浙 05 行終 31 號行政判決書；尹強等與眉山市彭山區(qū)房屋征收管理局等征收補償行政協(xié)議上訴案，四川省眉山市中級人民法院（2016）川 14 行終 38 號行政判決書；等等。

　[16]具體案情參見：四川省眉山市中級人民法院（2016）川 14 行終 38 號行政判決書。

　[17]《合同法》第 49 條：行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。

　[18]《合同法》第 51 條：無處分權的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。

　[19]具體案情參見：遼寧省盤錦市中級人民法院（2016）遼 11 行終 25 號行政判決書。

　[20]類似案例還可參見：王玉玲與太和縣城關鎮(zhèn)人民政府鄉(xiāng)政府行政判決書案，安徽省太和縣人民法院（2015）太行初字第 00094 號行政判決書。

　[21]盛子龍：《行政契約違法之法律效果》，《行政契約之法理/各國行政法學發(fā)展方向》，臺灣行政法學會主編，元照出版公司 2009 年版，第 82 頁。

　[22]陳敏：《行政法總論》，神州圖書出版有限公司 2003 年版，第 589 頁。

　[23]楊解君：《法國行政合同》，復旦大學出版社 2009 年版，第 118-119 頁。

　[24]王名揚先生在其著作中系統(tǒng)介紹了法國的行政合同制度，卻根本沒有提及行政合同的撤銷。參見王名楊：《法國行政法》，北京大學出版社 2016 年版，第 143-158 頁。

　[25]應松年主編：《外國行政程序法匯編》，中國法制出版社 1999 年版。

　[26][德] 哈特穆特·毛雷爾：《德國行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社 2000 年版，第 370 頁。

　[27][德]漢斯·J·沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》（第二卷），高家偉譯，商務印書館 2002年版，第 159 頁。對可撤銷行政協(xié)議持否定觀點的論述還可參見：陳敏：《行政法總論》，神州圖書出版有限公司 2003 年版，第 588 頁；[德]平特納：《德國普通行政法》，朱林譯，中國政法大學出版社 1999 年版，第 152頁。

　[28]吳庚：《行政法之理論與實用》，臺灣三民書局 1999 年版，第 406 頁。

　[29]Vgl. Maurer, Allg.VwR11, §14 Rdnr. 47 ff. 轉引自：陳敏：《行政法總論》，神州圖書出版有限公司 2003年版，第 588 頁。

　[30]楊海坤，章志遠：《中國行政法原論》，中國人民大學出版社 2007 年版，第 195 頁。

　[31]章劍生：《現(xiàn)代行政法總論》，法律出版社 2014 年版，第 174 頁。

　[32]楊海坤，章志遠：《中國行政法原論》，中國人民大學出版社 2007 年版，第 206 頁。

　[33]因意思表示不真實，通過撤銷權人行使撤銷權，使已經(jīng)生效的合同歸于消滅，成為可撤銷的合同。參見韓世遠：《合同法總論》，法律出版社 2011 年版，第 182 頁。

　[34]具體案情參見：浙江省湖州市中級人民法院（2016）浙 05 行終 134 號行政判決書。

　[35]具體案情參見：湖南省張家界市武陵源區(qū)人民法院（2015）張武行初字第 29 號行政判決書。

　[36]《行政訴訟法》第 78 條第 2 項：“被告變更、解除本法第十二條第一款第十一項規(guī)定的協(xié)議合法，但未依法給予補償?shù)模�人民法院判決給予補償。” [37]《適用解釋》第 15 條第 3 項：“被告因公共利益需要或者其他法定理由單方變更、解除協(xié)議，給原告造成損失的，判決被告予以補償。” [38]《行政訴訟法》第 75 條：“行政行為有實施主體不具有行政主體資格或者沒有依據(jù)等重大且明顯違法情形，原告申請確認行政行為無效的，人民法院判決確認無效。” [39]對“違法但有效”行政行為的研究，參見江必新：《行政行為效力判斷之基準與規(guī)則》，《法學研究》2009年第 5 期。

　[40]具體案情見：遼寧省沈陽高新技術產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院（2015）沈高開行初字第 284 號行政判決書。

　[41]具體案情見：遼寧省沈陽高新技術產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院（2015）沈高開行初字第 354 號行政判決書。

　[42]《適用解釋》第 11 條：“行政機關為實現(xiàn)公共利益或者行政管理目標，在法定職責范圍內(nèi)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權利義務內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項規(guī)定的行政協(xié)議。” [43]具體案情參見：遼寧省盤錦市中級人民法院（2016）遼 11 行終 25 號行政判決書。

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