內(nèi)容摘要：受傳統(tǒng)控權(quán)理念影響，“行政征收”的內(nèi)涵與外延已無(wú)法適應(yīng)行政法治實(shí)踐。反思傳統(tǒng)控權(quán)模式下的城市舊改征收制度可知：“行政征收”概念有待理清，地方立法中關(guān)于“二次征詢”程序的規(guī)定違背制度設(shè)計(jì)之民主原意，簽約率的確定亦不符合行政程序的契約性�？紤]到“二次征詢”程序可能會(huì)為政府因資金短缺等原因而為刻意提高簽約比例提供合法空間，并有助于非常態(tài)被征收人阻礙簽約進(jìn)度，有必要在多元利益的均衡下改進(jìn)城市舊改征收制度。待更新制度主要有：非常態(tài)被征收人排除機(jī)制，公民參與確定“二次征詢”比例；在補(bǔ)償與資金短缺問(wèn)題上，對(duì)價(jià)補(bǔ)償最低原則需確立，并適度考慮合理引入社會(huì)資本。
　　關(guān)鍵詞：城市舊改 行政征收 二次征詢 非常態(tài)被征收人 契約理念
　　一、引言：待矯正的“二次征詢”程序
　　隨著城市現(xiàn)代化建設(shè)的需要，舊城區(qū)改建已成為一大社會(huì)熱點(diǎn)。與其相伴的城市房屋征收，由于涉及的利益多元、問(wèn)題復(fù)雜，亦成為了當(dāng)今中國(guó)社會(huì)的焦點(diǎn)之一。為了有效防止諸如舊城區(qū)改建等公權(quán)活動(dòng)對(duì)公民私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵害，2004年《憲法修正案》第20條將《憲法》第10條第3款修改為“國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償�！钡�由于我國(guó)憲法實(shí)施所固有的局限性，使得違憲的《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》（以下簡(jiǎn)稱《拆遷條例》）依舊在實(shí)踐中扮演著“合法殺手”的角色。
　　直到2011年1月21日，《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》（以下簡(jiǎn)稱《征收條例》）正式取代《拆遷條例》，房屋拆遷所暴露的問(wèn)題才被置于了合憲的制度之下。其中，《征收條例》第8條第5項(xiàng)規(guī)定的將“由政府依照城鄉(xiāng)規(guī)劃法有關(guān)組織實(shí)施的對(duì)危房集中、基礎(chǔ)設(shè)施落后等地段進(jìn)行舊城區(qū)改建的需要”確定為“為了保障國(guó)家安全、促進(jìn)國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展等公共利益”的情形之一，以及第2條等規(guī)定的公益征收補(bǔ)償，形成了舊城區(qū)改建中有關(guān)房屋征收的基本制度。
　　又根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第31條規(guī)定可知，舊城區(qū)改建中的房屋征收必須具備兩項(xiàng)條件：①舊改征收必須有計(jì)劃；②舊改征收的對(duì)象是危房集中、基礎(chǔ)設(shè)施落后地段的房屋。
　　在具體征收制度上，除了滿足上述條件外，一些地方在程序上進(jìn)行了創(chuàng)新，較典型的程序就是“二次征詢”。它是指在舊城區(qū)改建過(guò)程中兩次征詢居民意見(jiàn)。其中，第一次是以戶為單位的具體征詢，通過(guò)同意征收的戶數(shù)比例來(lái)決定是否進(jìn)行舊城區(qū)改建；第二次是以簽訂房屋征收補(bǔ)償協(xié)議的方式征詢，并根據(jù)簽約期限內(nèi)達(dá)到的簽約比例來(lái)判斷征收決定是否有效�！�1 〕有學(xué)者認(rèn)為這是現(xiàn)代城市治理體系和現(xiàn)代化能力的創(chuàng)新，契合了“激勵(lì)公民表達(dá)自己的真實(shí)偏好需求”與“政府提供公共產(chǎn)品應(yīng)尊重和吸取公民的偏好需求”的治理觀念。〔2 〕
　　然而，頗受褒獎(jiǎng)的程序設(shè)計(jì)（“良好”制度）在解決一些老問(wèn)題的同時(shí)又產(chǎn)生了不少新問(wèn)題。大量舊城區(qū)居民盼著舊城區(qū)改建拆遷，卻被制度“無(wú)情”阻卻，因此開(kāi)始對(duì)“二次征詢”程序產(chǎn)生不滿。一系列的“官民”糾紛產(chǎn)生，甚至上升為群體性事件。進(jìn)言之，創(chuàng)新制度的催生并未有效緩解因舊城區(qū)改建而引發(fā)的“官民”糾紛，反而使得糾紛的數(shù)量呈現(xiàn)上升趨勢(shì)。這不得不讓我們懷疑舊城區(qū)改建中房屋征收制度的功能定位，是什么原因?qū)е掠眯牧伎嗟闹贫瘸蔀榱烁�多糾紛滋生的“溫床”？“二次征詢”程序如何矯正？本文將試圖回答這些問(wèn)題。
　　二、傳統(tǒng)控權(quán)模式下的制度反思
　　傳統(tǒng)行政法以控制行政權(quán)濫用，保障相對(duì)人權(quán)益免受侵害為核心目的與價(jià)值取向。因此在當(dāng)時(shí)，行政權(quán)的行使被假設(shè)為是“惡”的，一系列配套制度的設(shè)計(jì)也以此為邏輯起點(diǎn)，盡力使法律對(duì)行政的控制不存“漏洞”。但隨著行政權(quán)的不斷擴(kuò)張，福利行政的面向越來(lái)越廣，該控權(quán)模式已難以適應(yīng)現(xiàn)代行政權(quán)運(yùn)行的需求。盡管在現(xiàn)代行政權(quán)的變遷中，行政裁量登上了行政法的舞臺(tái)，緩解了傳統(tǒng)控權(quán)模式的機(jī)械性，但由于根深蒂固的控權(quán)思想，很多制度設(shè)計(jì)依舊難以吸收行政“善”的新養(yǎng)分，筆者所述的舊城區(qū)改建中的房屋征收制度便是典型的一例。
　�。ㄒ唬�“行政征收”概念有待理清
　　經(jīng)典教科書(shū)將行政征收定義為“行政主體憑借國(guó)家行政權(quán)，根據(jù)國(guó)家和社會(huì)公共利益的需要，依法向行政相對(duì)人強(qiáng)制地、無(wú)償?shù)卣魇斩�、費(fèi)或者實(shí)物的行政行為”，〔3 〕“行政機(jī)關(guān)為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定將非國(guó)有財(cái)產(chǎn)收歸國(guó)有，并給予補(bǔ)償?shù)囊环N行政行為”�！�4 〕有學(xué)者則將因公共利益的征收定義為公益征收——是“行政主體根據(jù)社會(huì)公共利益的需要，按照法律規(guī)定的程序并在給予相應(yīng)補(bǔ)償?shù)那闆r下以強(qiáng)制方式取得相對(duì)人財(cái)產(chǎn)權(quán)益的一種行政行為”——以區(qū)別行政征收。從這些定義及行為屬性來(lái)看，行政（公益）征收的概念主要涉及三個(gè)方面的問(wèn)題：①什么是公共利益？②行政征收是否是純粹的負(fù)擔(dān)行政？③如何看待行政征收的補(bǔ)償問(wèn)題？筆者試圖結(jié)合舊城區(qū)改建中的房屋征收，對(duì)“行政征收”概念所伴隨的這三個(gè)問(wèn)題作一番反思性的闡釋。
　　1.“對(duì)危房集中、基礎(chǔ)設(shè)施落后等地段進(jìn)行舊城區(qū)改建”是否公共利益的回應(yīng)
　　根據(jù)《征收條例》第8條，《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第31條的規(guī)定，由政府依照《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》有關(guān)規(guī)定組織實(shí)施的對(duì)危房集中、基礎(chǔ)設(shè)施落后等地段進(jìn)行舊城區(qū)改建的需要屬于公共利益。盡管如此，筆者注意到，關(guān)于舊城區(qū)改建是否納入或者如何納入公共利益范疇的問(wèn)題，《征收條例》與其第一次《征求意見(jiàn)稿》有所不同。根據(jù)第一次《征求意見(jiàn)稿》第3條第5項(xiàng)的規(guī)定，“為改善城市居民居住條件，由政府組織實(shí)施的危舊房改造的需要”屬于公共利益的需要，而第二次《征詢意見(jiàn)稿》就將其修改為最終的“由政府依照城鄉(xiāng)規(guī)劃法有關(guān)組織實(shí)施的對(duì)危房集中、基礎(chǔ)設(shè)施落后等地段進(jìn)行舊城區(qū)改建的需要”。這是列舉的公益事項(xiàng)中最受爭(zhēng)議的地方。
　　在征求意見(jiàn)過(guò)程中，有觀點(diǎn)將危舊房加以分別看待，認(rèn)為“危房”改造因涉及特定人甚或不特定人的人身財(cái)產(chǎn)安全，屬于公共利益無(wú)疑；而“舊房”并不存在外溢的危險(xiǎn)效應(yīng)，其改造與否應(yīng)由房屋所有權(quán)人作主決斷，不能由政府以公益為名進(jìn)行強(qiáng)制征收。〔5 〕《征收條例》對(duì)此給予了積極的回應(yīng)，以“危房集中、基礎(chǔ)設(shè)施落后”取代了“危舊房”。〔6 〕

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