摘 要：國(guó)際法的淵源問題，是國(guó)際法學(xué)中最基本的理論問題，也是國(guó)際法學(xué)中爭(zhēng)論最多、莫衷一是的問題。美國(guó)法學(xué)會(huì)撰寫的《對(duì)外關(guān)系法重述（第三次）》第102條揭示了美國(guó)學(xué)者的主流觀點(diǎn)認(rèn)為國(guó)際法的淵源應(yīng)當(dāng)包括國(guó)際習(xí)慣法、國(guó)際條約和一般法律原則。通過分析
　　美國(guó)《對(duì)外關(guān)系法重述（第三次）》第102條，有助于厘清國(guó)際法淵源的法律問題。
　　關(guān)鍵詞：國(guó)際法淵源；美國(guó)《對(duì)外關(guān)系法重述（第三次）》第102條；國(guó)際習(xí)慣法；國(guó)際條約；一般法律原則
　　中圖分類號(hào)：D990 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：2095-4379-（2016）35-0083-02
　　作者簡(jiǎn)介：李陽(yáng)（1994-），男，漢族，安徽合肥人，華東政法大學(xué)，國(guó)際法專業(yè)法學(xué)碩士，美國(guó)愛荷華大學(xué)法律博士，Juris Doctor學(xué)位，研究方向：國(guó)際法。
　　國(guó)際法的淵源問題，是國(guó)際法學(xué)中最基本的理論問題之一，也是國(guó)際法學(xué)中爭(zhēng)論最多、莫衷一是的問題之一。對(duì)國(guó)際法淵源問題的研究，不僅具有理論上的意義，同時(shí)也實(shí)踐上的意義。它可以幫助我們認(rèn)清國(guó)際法體系的現(xiàn)狀、分析國(guó)際法律問題出現(xiàn)的動(dòng)因，并且還可以去解釋、回答諸多國(guó)際案例中存在的法律難題。《國(guó)際法院規(guī)約》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)約》）第38條，一直以來都被看作是關(guān)于國(guó)際法淵源的權(quán)威性說明：國(guó)際法院在審理案件時(shí)可適用的獨(dú)立法律淵源主要有國(guó)際條約、國(guó)際習(xí)慣、一般法律原則以及“公允及善良”原則。盡管縱觀《國(guó)際法院規(guī)約》第38條的規(guī)定，沒有任何一款提及“國(guó)際法淵源”字樣，但是在制定國(guó)際法院裁判依據(jù)的同時(shí)，它也是探究國(guó)際法淵源的重要線索。
　　一、國(guó)際法淵源的學(xué)說
　　何為國(guó)際法淵源，即國(guó)際法的淵源到底包含哪些，不同學(xué)者觀點(diǎn)不同。慕亞平學(xué)者將國(guó)際法淵源的學(xué)說歸納如下：①
　　單淵源說主張國(guó)際法僅有唯一淵源，那就是國(guó)際習(xí)慣。它將國(guó)際條約排除在國(guó)際法的淵源之外，以是否對(duì)所有國(guó)際法主體都有約束力作為劃分的標(biāo)準(zhǔn)。條約一般不約束第三國(guó)，而約束第三國(guó)的條約已經(jīng)成為習(xí)慣，所以條約不是淵源。其代表人物有英國(guó)學(xué)者鄭斌。
　　雙淵源說認(rèn)為國(guó)際條約和國(guó)際習(xí)慣都是國(guó)際法的淵源。其代表人物是蘇聯(lián)學(xué)者格·童金、英國(guó)的布萊爾利、英國(guó)的海德以及中國(guó)學(xué)者慕亞平、周建海等。
　　多淵源說認(rèn)為國(guó)際法的淵源不僅限于條約和習(xí)慣，還有其他淵源，比如一般法律原則、司法判例、公法學(xué)家的學(xué)說等其他形式。西方部分學(xué)者與我國(guó)大多數(shù)學(xué)者如李浩培、王鐵崖、梁西等都持此觀點(diǎn)。其主要依據(jù)就是《規(guī)約》第38條的規(guī)定。
　　本文接下來將從《美國(guó)對(duì)外關(guān)系法重述（第三次）》第102條出發(fā)，解釋美國(guó)法學(xué)會(huì)對(duì)國(guó)際法淵源的理解。
　　法律重述（Restatements of Law）是由美國(guó)法學(xué)會(huì)（American Law Institute）主辦、凝聚了全美最優(yōu)秀的法律專家、學(xué)者及律師心血和智慧、集體精心創(chuàng)作而成的成果�！秾�(duì)外關(guān)系法重述》并不在第一次“法律重述”的成果內(nèi)，而是在1952年開始的第二次“法律重述”時(shí)被加入，并在1987年的第三次“法律重述”中被進(jìn)行了適當(dāng)修改。
　　該法第102條規(guī)定：②
　�。ㄒ唬﹪�(guó)際法的規(guī)則是已經(jīng)被國(guó)際社會(huì)所接受的規(guī)則，且
　　（a）以習(xí)慣法的形式；
　�。╞）在國(guó)際條約中；
　�。╟）衍生于世界主要法律體系中常見的一般法律原則。
　　（二）國(guó)際習(xí)慣法來源于一般的、持續(xù)的國(guó)家實(shí)踐且國(guó)家對(duì)實(shí)踐的遵守形成了法律確信。
　�。ㄈ�）國(guó)際條約為條約締約國(guó)之間創(chuàng)設(shè)法律，當(dāng)條約以國(guó)家的普遍遵循為目的并且在事實(shí)上已經(jīng)被廣泛地接受時(shí)，則可能引起國(guó)際習(xí)慣法的產(chǎn)生。
　　（四）主要法律體系中常見的一般法律原則，即使沒有包含在或沒有反映在國(guó)家習(xí)慣法或國(guó)際條約中，合適的情形下也可以被援引為國(guó)際法的補(bǔ)充規(guī)則。
　　為了解該條款本身的含義，必須繼續(xù)審視法條后的注釋。除注釋第一條的目的僅是區(qū)分國(guó)際法的淵源與國(guó)際法存在的證據(jù)，剩余的對(duì)法條本身的注釋一共有12條，以下一一進(jìn)行討論：
　　二、國(guó)際習(xí)慣法
　　注釋第二條到第五條討論國(guó)際習(xí)慣法。注釋第二條介紹了通例即國(guó)家實(shí)踐。通例包含單方的或是與其他國(guó)家合作之間的外交行為和指令、公共措施、政府行為和官方對(duì)政策的聲明。不作為也可能構(gòu)成國(guó)家實(shí)踐，即一國(guó)針對(duì)其它國(guó)家影響該國(guó)法律權(quán)利的行為時(shí)的默許。相對(duì)較短的時(shí)間內(nèi)的國(guó)家實(shí)踐也可以構(gòu)成國(guó)際習(xí)慣法，但是必須滿足持續(xù)性和一般性的標(biāo)準(zhǔn)。一個(gè)國(guó)家實(shí)踐可以達(dá)到一般性哪怕其沒有被普遍遵循，但是必須反映出國(guó)家間，尤其是與相關(guān)活動(dòng)相關(guān)的國(guó)家之間的廣泛接受。
　　注釋第三條分析了法律確信。法律確信是通例成為國(guó)際習(xí)慣法的必經(jīng)之路；反之，即便一種國(guó)家實(shí)踐被普遍遵守，但是如果國(guó)家認(rèn)為可以合法地?zé)o視這種實(shí)踐，即沒有形成法律確信，則該實(shí)踐不得構(gòu)成國(guó)際習(xí)慣。盡管國(guó)家一開始是基于禮讓或習(xí)慣的原因而遵循通例，當(dāng)遵循的國(guó)家開始認(rèn)為其負(fù)有遵守該通例的法律義務(wù)時(shí)，即形成了法律確信，則該種通例可以成為國(guó)際習(xí)慣法。
　　注釋第四條是討論國(guó)際習(xí)慣對(duì)持有異議的國(guó)家和新成立的國(guó)家的效力。盡管罕見，但如果一國(guó)的異議可以追溯到該國(guó)際習(xí)慣仍在發(fā)展的階段的話，可以認(rèn)為該國(guó)不被該國(guó)際習(xí)慣所約束。而當(dāng)通例已經(jīng)形成國(guó)際法的規(guī)則后，新的國(guó)家應(yīng)當(dāng)遵循該規(guī)則。
　　注釋第五條探討了一般的和特殊的慣例。在某特定地區(qū)或特定組織中行程的通例可以在這些國(guó)家彼此之間產(chǎn)生“區(qū)域性的”、“特殊的”或“特定的”習(xí)慣法。但這必須要證明聲稱被該習(xí)慣法約束的國(guó)家已經(jīng)接受或默許了這種慣例，并以之為法律義務(wù)來遵守，而“不僅僅是出于政治私利的原因�！�
　　三、國(guó)際條約
　　注釋第六條到第十一條討論國(guó)際條約以及其與國(guó)際習(xí)慣法、強(qiáng)行法的關(guān)系。第六條介紹了國(guó)際條約給與了締約方國(guó)際法下的法律義務(wù)。一般來說構(gòu)成法律淵源的條約是基于國(guó)內(nèi)法的合同的概念在締約國(guó)間行程的“私”協(xié)定；而伴隨著統(tǒng)一立法的進(jìn)程使得多邊協(xié)定也成為了國(guó)際法的淵源。

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