一 、時代發(fā)展與專利保護的國際化

　　專利是傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的三大支柱之一，因此，專利的國際保護是知識產(chǎn)權(quán)國際保護中最重要的部分之一。同時，知識產(chǎn)權(quán)的國際保護之所以“首先著眼于專利------（也）是因為專利對許多技術(shù)和商業(yè)領(lǐng)域影響巨大，還因為獲得和實施專利權(quán)的費用總的來說高于其他形式的知識產(chǎn)權(quán)。”

　　從目前來看，所謂專利的國際保護的新趨勢至少應(yīng)包括兩個方面的內(nèi)容，即專利保護的國際化的新趨勢和世界各國專利的保護的最新動向。

　　在專利保護的國際化這一領(lǐng)域，主要由于貿(mào)易全球化和經(jīng)濟一體化進程的加快，世界各國尤其是發(fā)達國家一直致力于建立一個全球統(tǒng)一的強有力的專利制度，從而降低專利費用，減少程序，最終有利于發(fā)明人和專利權(quán)人在全球范圍內(nèi)迅速、便捷地獲得被有效保護的專利和實施專利技術(shù)。這里講的統(tǒng)一，不僅指專利申請、授權(quán)的程序一致，還包括實質(zhì)上的統(tǒng)一的“世界專利”，即突破國家主權(quán)的藩籬，在世界范圍內(nèi)統(tǒng)一授權(quán)、統(tǒng)一有效的專利，從而也是在世界范圍內(nèi)以統(tǒng)一的力度保護的專利。但是，從目前來看，一方面由于民族國家的主權(quán)還是實現(xiàn)這一理想不可逾越的障礙，另一方面因為各個國家經(jīng)濟、政治發(fā)展水平不同造成的對專利制度需求的水平也不同，能提供的保護水平也不同，這又造成了打造“世界專利”制度的客觀困難。因此，目前的專利國際保護的基石仍然是《巴黎公約》所確定的“國民待遇”原則，專利的國際保護還僅僅停留在程序上逐步達到統(tǒng)一的進程中，離“世界專利”的目標還十分遙遠。但是，隨著《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS）和《專利合作條約》（PCT）的生效，上述進程有加快的趨勢。而隨著《歐亞專利公約》（EAPC）的生效以及歐洲專利局（EPO）、美國專利商標局（USPTO）、日本特許廳（JPO）1997年京都三方會議建立全球性專利審批制度共識的達成，建立真正意義上的“世界專利”制度的努力也提上了議事日程。

　　隨著新的科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和專利制度本身在運行中出現(xiàn)的新問題，世界各國都在對專利制度進行著不斷的完善和探索。近年來，計算機技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、生物技術(shù)的迅速發(fā)展逐漸反映到專利制度的建設(shè)上來，專利保護的客體呈擴大之勢。由于管理科學(xué)日臻重要，甚至管理方法都存在被納入專利法律保護的可能性。專利制度設(shè)計本身包括申請、授權(quán)等制度也都發(fā)生了引人注目的變化。

　　二、PCT和TRIPS對專利國際保護的影響

　　1883年簽署的《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》（《巴黎公約》）是各種工業(yè)產(chǎn)權(quán)公約中“最早、成員國也最廣泛的一個綜合性公約”�！栋屠韫�約》“保證了一個成員國的國民在申請和取得專利、注冊商標等工業(yè)產(chǎn)權(quán)方面，在其他成員國內(nèi)享有某些統(tǒng)一的、最低限度的權(quán)利”。其核心是以互惠為前提的“國民待遇”原則。但事實上，所謂“國民待遇”原則并“不產(chǎn)生任何具有跨國效力的工業(yè)產(chǎn)權(quán)”，成員各國在提供“國民待遇”時，以各國自己的國內(nèi)法為依據(jù)。與此同時，《巴黎公約》第二條規(guī)定，“凡涉及保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)的有關(guān)司法及行政程序、司法管轄權(quán)、文件送達地址、代理人資格等問題的法律，都可以申請保留�！�

　　隨著貿(mào)易全球化進程的不斷加快，知識產(chǎn)權(quán)特別是專利國際保護的重要性日益突出�；�于《巴黎公約》“國民待遇”原則而提供的專利保護雖然還是當今國際專利保護體系的核心，但由于其固有的體制，相對于貿(mào)易全球化的今天，《巴黎公約》在很大程度上已經(jīng)不能滿足發(fā)明人、專利申請人的要求。因此，在1970年和1993年，分別誕生了兩個重要的多邊協(xié)議，即《專利合作條約》（PCT）和《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS）兩個繼續(xù)努力協(xié)調(diào)國家和地區(qū)間專利保護制度（對于TRIPS是知識產(chǎn)權(quán)）的條約。

　　PCT締約國截止1998年10月已經(jīng)發(fā)展到了98個，是締約國最多的工業(yè)產(chǎn)權(quán)條約之一。PCT詳細規(guī)定了專利申請所要遵守的形式要求，從而為一項發(fā)明“通過眾多國家同時提交一份國際專利申請而獲得專利保護創(chuàng)造了可能性�！�

　　PCT使專利申請的程序性問題趨于統(tǒng)一，也使專利的審批程序“進一步國際化”。相對于以往的工業(yè)產(chǎn)權(quán)的國際間協(xié)調(diào)成果來說，PCT達到了進一步的積極效果。

　　世界知識產(chǎn)權(quán)組織認為，PCT有如下優(yōu)點：

　　第一，申請人采用PCT比不采用PCT時，可多享有8個月或18個月的時間來決定是否在國外提出申請，是否在每個指定國委任當?shù)氐膶＠�代理人以及準備必要的譯文和支付專利費用。PCT還保證了專利申請人的國際申請在符合PCT要求的形式的條件下，不被指定局以形式理由駁回的權(quán)利。同時，由于PCT提供國際檢索報告，便于專利申請人對其發(fā)明進行專利性評估，并且較之于申請人自己的檢索來講，在國際檢索報告基礎(chǔ)上的評估顯然更為可靠。

　　第二，國際檢索報告使指定國專利局的檢索和審查量得以減少。有人認為，國際檢索局的統(tǒng)一檢索“避免了重復(fù)勞動”。

　　第三，由于每件國際申請都與國際檢索報告同時公開，因此更有利于第三方對申請的專利性提出理由充足的意見。

　　但是，PCT所能提供給專利申請人的益處，主要還是程序上的便利，在專利權(quán)授予的地域性、專利審查的標準等實質(zhì)性問題上，PCT沒有前進一步。不過，盡管PCT制度所提供的國際檢索報告是沒有約束力的，這一制度卻為實行單一審查制提供了某種可能性。因為，部分國家完全信任PCT提供的國際檢索報告，往往基于這一檢索結(jié)果決定是否授予申請人專利權(quán)。因此，有人認為，在“有限但很重要的程度上，”“PCT是一種有效的國際化機制。” 有關(guān)專利制度，TRIPS主要有兩方面的新貢獻。一是對WTO成員提出了專利保護最低標準的要求，從各國國內(nèi)法角度加強了對專利權(quán)人的保護；
一是確立了兩個重要的新原則，從國際協(xié)調(diào)角度加強了專利及其他知識產(chǎn)權(quán)的保護，加強了權(quán)利人的地位。

　　TRIPS強化專利保護的要求主要體現(xiàn)在協(xié)議的27、28、31、32、33、34、25、61等諸條。

　　首先，協(xié)議擴大了可授予專利的主題范圍。TRIPS認為，專利的主題應(yīng)基本包括所有類型的發(fā)明。第27條禁止任何簽約方根據(jù)發(fā)明主題區(qū)別對待。如果是一項發(fā)明，只要“具有創(chuàng)造性并且可以進行工業(yè)應(yīng)用”，都應(yīng)該能得到專利保護。這一規(guī)定既適用于方法發(fā)明也適用于產(chǎn)品發(fā)明。不過，針對本條的要求，TRIPS排除了“某些可能會引發(fā)公共道德或環(huán)境等方面考慮的發(fā)明。”即：“出于保護公共秩序或公共道德的目的，包括保護人、動物或植物的生命或健康，或防止對環(huán)境造成嚴重污染”的發(fā)明。另外，TRIPS25條還規(guī)定，全體成員都必須保護工業(yè)品外觀設(shè)計。

　　其次，TRIPS延長了專利保護期限。協(xié)議33條規(guī)定：“保護期限（發(fā)明專利）應(yīng)為自申請日起20年。”

　　再次，TRIPS擴大了專利權(quán)的權(quán)能。協(xié)議28條明確了專利權(quán)的進口權(quán)，以阻止第三方企圖進口專利產(chǎn)品，包括專利產(chǎn)品和通過專利方法獲得的產(chǎn)品。同時，本條還禁止第三方“企圖銷售”專利產(chǎn)品。

　　再次，TRIPS對政府強制許可規(guī)定了苛刻的條件。31條規(guī)定，只有在較為嚴格的前提下，政府才可以對專利實行強制許可。

　　再次，TRIPS確定了對專利授權(quán)、無效、撤銷等政府行政行為的司法審查制度。32條規(guī)定，“（應(yīng)）對撤銷專利的決定提供機會進行司法審查”。

　　再次，就方法專利侵權(quán)問題，TRIPS確立了舉證責(zé)任倒置制度，加強了專利權(quán)人在司法審判中的地位。協(xié)議34條規(guī)定，如果涉及方法專利，侵權(quán)舉證責(zé)任由被訴侵權(quán)的人承擔(dān)，由被訴人證明其所使用的方法與授予專利的方法不同。

　　再次，TRIPS還確立了以刑事手段保護專利及其他知識產(chǎn)權(quán)的原則。協(xié)議61條規(guī)定，“締約方應(yīng)確立刑事訴訟程序和刑罰，”對于侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為“可得到的補救措施應(yīng)包括能足以防止侵權(quán)的監(jiān)禁和罰金措施，通常與同等犯罪行為同水平的處罰。”

　　在專利和其他知識產(chǎn)權(quán)的國際協(xié)調(diào)方面，TRIPS所確立的兩個重要新原則是“最惠待遇”和有關(guān)貿(mào)易的知識產(chǎn)權(quán)爭端解決機制�！白罨輫�待遇”指在知識產(chǎn)權(quán)保護問題上，“任何締約方對另一國國民所給予的利益、特權(quán)、豁免應(yīng)立即無條件給予其他國家的國民�！盩RIPS第4條規(guī)定了“最惠國待遇”條款。

　　有關(guān)爭端解決機制，由于協(xié)議存在的目的就是解決有關(guān)貿(mào)易的知識產(chǎn)權(quán)問題，因此，協(xié)議事實上把知識產(chǎn)權(quán)爭端納入了貿(mào)易爭端的解決體系中，使之成為貿(mào)易問題的一個組成部分。TRIPS在序言中聲明，“強調(diào)通過多邊程序達成強有力的約定以解決與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)問題的爭議，從而減少緊張局勢的重要性”。在64條規(guī)定，“關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定的第二十二條和二十三條，以及關(guān)于關(guān)貿(mào)總協(xié)定第二十二條和第二十三條爭端解決的規(guī)則和程序的協(xié)議，（被締約方采用）應(yīng)適用于本協(xié)議下爭端的磋商和解決，例外情況除外�！�

　　相對于PCT來講，我們可以看出，TRIPS對于專利的一體化的主要貢獻之一是，它提出了對WTO成員國的專利制度的最低標準要求，在這一標準的基礎(chǔ)上使WTO成員對專利的保護達到了一致，從而在世貿(mào)組織范圍內(nèi)，強化了從國內(nèi)法角度對專利的保護。協(xié)議的第一部分明確規(guī)定，“締約方應(yīng)確保使協(xié)議的規(guī)定生效，締約方可以，并非必須，在他們本國法律中實施比本協(xié)議要求更廣泛的保護，只要這種保護不違反本協(xié)議的規(guī)定。”WTO各締約方除了部分符合過渡期安排的國家外，都要立即按照上述條款調(diào)整自己的專利法規(guī)，以達到上述協(xié)議所要求的標準。協(xié)議確立的新標準擴大了專利保護的客體、期限、權(quán)能，限制了政府強制許可、專利局對專利無效、撤銷行政權(quán)利，同時，又從司法角度加強了權(quán)利人的地位，還引入刑事手段，加大了打擊假冒的力度。

　　TRIPS確定的最惠待遇條款，從一定程度上減少了國家間、地區(qū)間的多邊和雙邊談判，較之于《巴黎公約》所確定的“國民待遇原則”，這一機制顯然更便于解決國家間和地區(qū)間的知識產(chǎn)權(quán)問題�！皣�民待遇條款禁止一個成員國把自己的國民與其他成員國的國民區(qū)別對待，最惠國待遇條款禁止在其他成員國之間進行區(qū)別對待。”

　　當然，由于實行最惠待遇有例外的限制，因此，最惠待遇條款實際上是有條件的最惠待遇，是限制性最惠待遇。這一原則并沒有“一勞永逸地解決同某個或某幾個國家的（關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的）貿(mào)易談判問題�！�

　　盡管以往的國際間知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議的形成同樣是基于工業(yè)和貿(mào)易，但由于只有TRIPS在歷史上第一次將知識產(chǎn)權(quán)保護標準直接同貿(mào)易制裁機制掛鉤，因此，我們認為，TRIPS本身的意義不僅僅在于對專利保護制度提供了更多的東西，更重要的意義在于它在國際上（現(xiàn)在是WTO成員間）建立了一種具有事實上強制力的知識產(chǎn)權(quán)保護國際體系。世貿(mào)組織爭端解決機構(gòu)（DSP）可以在一個可行的體系內(nèi)決定貿(mào)易報復(fù)，該系統(tǒng)“實質(zhì)上”有“相對多的司法權(quán)”�！罢�府之間有爭端，這些爭端包括義務(wù)是否被執(zhí)行，在實質(zhì)性標準或國內(nèi)執(zhí)行方面是否遵從于世界貿(mào)易組織的統(tǒng)一爭端解決機制。在原有的國際法中并沒有提供任何讓一個政府相信另一個政府履行義務(wù)的有效方法，因此這是一個重要的發(fā)展�！�

　　有材料表明，“到1997年6月，已有歐盟、美國、日本等國向世貿(mào)組織投訴其他成員國知識產(chǎn)權(quán)保護狀況，違反“《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》的糾紛已有十多件，并已裁決四件�！�

　　WTO各成員國的專利法必須在TRIPS標準上達成一致，否則，由于前述貿(mào)易爭端解決機制的存在，就有可能因為專利保護問題在國際貿(mào)易中受制于多邊貿(mào)易制裁體系。

　　三、有關(guān)專利保護的最新國際協(xié)定

　　在世界知識產(chǎn)權(quán)組織以及許多地區(qū)和國家間也存在不同于上述兩條約的各種協(xié)定，同時也有以其他形式存在的新的框架。這里講的所謂“不同”和“新”主要是指在專利的國際保護、建立世界專利的路上走的更遠一些體制。

　　當前值得注意的關(guān)于專利的國家間、地區(qū)間協(xié)定主要有1973年的歐洲專利公約、專利法條約（PLT）、歐亞專利公約（EAPC）、非洲地區(qū)工業(yè)產(chǎn)權(quán)組織（ARIPO）、非洲知識產(chǎn)權(quán)組織（OAPI）以及美日歐三方京都備忘錄等。其中較為有影響的或即將起到重要影響的協(xié)議主要是歐洲專利公約、PLT、EAPC以及三方京都備忘錄。

　　歐洲專利公約、OAPI、ARIPO都是采用國家專利根據(jù)各成員國的法律對專利進行審批的制度。從某種意義上講，由于歐洲專利公約在組織上建立了統(tǒng)一的審查機構(gòu)——歐洲專利局，因此，盡管歐洲專利還不是在歐洲地區(qū)“統(tǒng)一”的專利，(點擊此處閱讀下一頁)

　　但是，由于統(tǒng)一的受理、審批機構(gòu)對建立統(tǒng)一的專利制度是必不可少的，所以，歐洲專利模式不失為協(xié)調(diào)專利制度的一種途徑。EPO曾經(jīng)建議，PCT世界專利缺少一個現(xiàn)實存在的專利局或一部實體法，而EPO則有歐洲專利公約的優(yōu)勢，因此，應(yīng)采取EPO制度，并原則上以“全球”或“世界”專利代替歐洲專利，制定世界專利公約，建立必要機制和實體法。

　　PLT是WIPO在80年代中期組織提出的。專利法常務(wù)委員會1998年6月15-19日提交討論的PLT文本有17條17款。內(nèi)容涉及申請日、申請內(nèi)容、有效性和撤銷、代理、申請人姓名、地址的登記、轉(zhuǎn)讓許可、修正請求、優(yōu)先權(quán)等內(nèi)容。Warren

　　Bovee認為，“PLT最初的目的是解決專利法實質(zhì)性協(xié)調(diào)問題，但由于很大程度上來自美國針對先申請和最佳模式的反對，PLT重新修改，基本上只解決專利的程序問題。”但是PLT還是有優(yōu)于PCT的地方�！癙LT優(yōu)于PCT的一點是它可以要求成員國同意專利程序的各個方面適用條約的要求，而這方面以前是各國的特權(quán)�！�

　　美國認為，PLT的實現(xiàn)將“大大簡化專利申請人和專利所有人在世界許多國家取得和維持其權(quán)利應(yīng)該承擔(dān)的形式責(zé)任，并降低費用。” 不過，盡管如此，“PLT并沒有解決建立真正的全球?qū)＠�制度中的實質(zhì)問題。”

　　PLT將在2000年召開的外交會議上提交討論。

　　歐亞專利公約（EAPC）于1996年1月1日生效，是地區(qū)性公約，其主要成員國都是前蘇聯(lián)國家，包括俄羅斯、塔吉克斯坦、亞美尼亞等�！皻W亞專利公約的獨特性在于它不是國家專利，而是在所有成員國都有效的單一的統(tǒng)一的專利。它的申請、審查、授權(quán)和公開都使用一種語言�！鼻謾�(quán)和專利有效性的爭端由各成員國法院來解決，法院判決只在該國有效。

　　歐亞專利公約從體制上根本解決了建立地區(qū)范圍內(nèi)的統(tǒng)一專利的問題，即在條約成員各國，統(tǒng)一受理、使用統(tǒng)一文字、統(tǒng)一授權(quán)、統(tǒng)一有效的專利制度。但由于歐亞專利公約的成員國特殊的歷史地理狀況，因此，建立歐亞專利公約的模式不一定適合于建立其他地區(qū)乃至世界范圍的專利保護制度。

　　目前建立“國際專利”制度最值得注意的動向是歐洲專利局、美國專利局和日本專利局于1997年達成的京都備忘錄構(gòu)筑的建立“國際專利”的新框架。1997年11月13日在京都召開的第15次三方會議一致認為工業(yè)及貿(mào)易的全球化“需要建立一個全球性專利審批制度”，從而有利于“專利費用的降低，專利授權(quán)質(zhì)量的改進，專利信息的傳播和審批程序的縮短�！睘榇�，三方專利局采取以下三種行動。

　　第一， 建立三方專利網(wǎng)絡(luò)，三方聯(lián)合開發(fā)數(shù)據(jù)網(wǎng)絡(luò)，用于專利管理和技術(shù)數(shù)據(jù)的變換。

　　第二， 建立三方協(xié)作檢索和審查制。三方對向三個專利局提交的申請檢索進行協(xié)作，在審查中更多的使用各方的檢索結(jié)果以提高審查效率。

　　第三， 建立三方網(wǎng)站，促進專利信息在互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)上傳播。

　　EPO、JPO、USPTO三方認為，實現(xiàn)上述政策是協(xié)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)法，進行三方合作以通向世界專利的第一步。

　　美國認為，三方合作將產(chǎn)生互相承認各局檢索和審查結(jié)果的框架，而在此基礎(chǔ)上可以產(chǎn)生更廣泛的“全球范圍的互相承認檢索、審查和專利性結(jié)果的預(yù)想�！�

　　《國際商報》1999年6月18日轉(zhuǎn)載日本《東京新聞》報道說，日、美、歐盟有關(guān)國家專利局廳局長在東京舉行了一次有關(guān)專利的討論協(xié)商會議，日本提出了專利相互承認的議題，主要內(nèi)容是，三方任何一方對于另外一方國內(nèi)已經(jīng)申請并注冊登記的專利，不需再進行審理，直接承認其有效。協(xié)議逐步吸引其他發(fā)達國家和發(fā)展中國家，從而成為世界專利。

　　較之于歐亞專利公約所確定的模式來講，三方備忘錄所確定的框架由于有美、日、歐三方的推動，在世界范圍內(nèi)更具有可行性。

　　四、新技術(shù)和社會發(fā)展帶來的新問題和各國專利法的調(diào)整

　　近年來，科學(xué)技術(shù)突飛猛進和社會的普遍進步給專利法的建設(shè)和專利制度的建設(shè)都帶來了很多新問題。這些新問題主要包括兩個方面：一是新技術(shù)發(fā)展和社會進步所帶來的專利客體的擴大問題，一是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展帶來的專利申請與審批制度的變革問題。

　　近年來，主要是隨著生物技術(shù)、基因工程、計算機軟件、半導(dǎo)體芯片、國際互聯(lián)網(wǎng)、電子商務(wù)以及制藥業(yè)的發(fā)展，給專利保護帶來了一些新課題、新變化和發(fā)展。

　　關(guān)于生物技術(shù)的進展帶來的植物新品種等知識產(chǎn)權(quán)保護問題將在第七章中詳論，不再贅述。這里僅提及一點，即關(guān)于涉人專利問題。美國和澳大利亞都拒絕授予涉人技術(shù)專利權(quán)。美國專利商標局的理由是廢除奴隸制的憲法修正案。但是，紐約醫(yī)學(xué)院細胞生物學(xué)家StuartNewman和作家與社會活動家JeremyRifkin最近將USPTO的這一政策納入了試驗，兩人提交了有關(guān)制備生物的方法的專利申請，所屬生物部分是人，部分是動物，為人/非人嵌合體，由于生物不是100%的人，兩人相信沒有什么可以阻擋他們獲得專利權(quán)。

　　這一事件的發(fā)展還有待觀察，但這一申請對于專利法的挑戰(zhàn)是明顯的，如何解決這一問題，既是棘手的，也是具有開創(chuàng)意義的。目前來看，盡管USPTO已經(jīng)引用倫理學(xué)標準發(fā)出不同意此申請的報告，但事實上，在某種程度上，已經(jīng)存在“給與人類有關(guān)的生命形式授予專利的事實”。

　　在基因技術(shù)方面，由于分離DNA序列的方法在文獻中已經(jīng)有詳細的論述，一旦已知由此DNA編碼的蛋白質(zhì)，本領(lǐng)域的技術(shù)人員即可得到DNA序列，因此，DNA專利申請是否具有顯而易見性（創(chuàng)造性）存在問題。從科研開發(fā)角度，1996年，人類基因組學(xué)會（HUGO）成員同意，所有人類基因序列資料可以無條件地獲得并處于不受專利權(quán)限制的狀態(tài)。而美國法院認為，DNA具有可專利性，審查員不應(yīng)因其是顯而易見的而駁回DNA專利申請。美國法院認為，DNA的顯而易見性的判斷應(yīng)基于“組合物的顯而易見性，而不是組合物制備方法的顯而易見性。”聯(lián)邦巡回上訴法院（CAFC）裁決USPTO有權(quán)給符合美國法典第35篇專利性要求的DNA和基因序列授予專利權(quán)。

　　另外，利用基因工程方式產(chǎn)生的植物品種如棉花、大豆等都可以被授予專利權(quán)。

　　計算機軟件一直由于被認定為數(shù)學(xué)算法而被排除在專利保護范圍之外，但目前來看，1981年3月3日，美國法院在DiamondvDiehr一案中改變了軟件的非專利性，開始授予軟件專利權(quán)。日本、美國都修改了專利審查基準，明確對軟件專利保護的審查原則，并加強對軟件的專利保護水平。

　　隨著軟件技術(shù)的迅速發(fā)展，各界對軟件作為專利保護的呼聲日高。索尼公司曾在1999年4月與我國國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局代表團研討時提出，希望我國對可讀記錄介質(zhì)上的計算機程序給予專利保護。

　　隨著管理方法的日益重要，商業(yè)經(jīng)營方法的專利性問題也提上了專利法建設(shè)的日程上來。1999年7月23日，美國聯(lián)邦巡回上訴法院（CAFC）作出了一個有關(guān)數(shù)學(xué)方法和商業(yè)經(jīng)營活動能否獲得專利權(quán)的重要判決。在SIGNATURE金融集團公司5193056號專利無效宣告請求案中，CAFC認為，要認定一種數(shù)學(xué)計算方法不屬于能夠獲得專利保護的范疇，必須確認該方法反映的是一種單純的抽象思維，它只包含沒有實際用途的概念或真理。CAFC指出，如果通過一種裝置對金融信息進行一系列數(shù)學(xué)運算，用于產(chǎn)生有關(guān)股票價格的信息的方法也能夠被授予專利權(quán)，因為它能夠產(chǎn)生“有用、具體和實在的結(jié)果”。CAFC宣稱，商業(yè)經(jīng)營方法不具有專利性的概念從此“壽終正寢”。USPTO審查指南在1996年也對相關(guān)內(nèi)容進行了修改，關(guān)于商業(yè)經(jīng)營方法，審查指南規(guī)定：“審查員過去對恰當處理針對商業(yè)經(jīng)營方法的權(quán)利要求感到困難，這樣的權(quán)利要求不應(yīng)當被歸納為商業(yè)經(jīng)營方法，而是應(yīng)當與任何其他類型的方法權(quán)利要求一視同仁。”

　　由于上述判決既牽涉到數(shù)學(xué)算法性質(zhì)的計算機軟件問題，又涉及對金融、銀行、保險等行業(yè)的經(jīng)營問題，因此，有評論認為，這一判決必將產(chǎn)生重大影響。

　　藥品納入專利保護不是新問題，但隨著科技的發(fā)展，制藥業(yè)對于專利制度的依賴大大增加。一種新藥的投資往往10億美元計，時間往往長達10年左右，而仿制則是輕而易舉的事情，因此專利保護不力往往給開發(fā)人造成巨大損失。

　　事實上，甚至是按照目前專利法20年的保護期限都不能保證新藥開發(fā)者收回投資，獲得利潤。在美國，國會已經(jīng)有案例給予藥品長于20年的保護，以更有利于保護開發(fā)人的利益。同時，基于大規(guī)模調(diào)查的結(jié)果，美國認為，對藥品專利給予強制許可，不利于新藥開發(fā)，因此，加拿大在1993年通過制定與北美自由貿(mào)易協(xié)定（NAFTA）相匹配的法規(guī)廢除了專利藥品的強制許可，新西蘭等國也正在或已經(jīng)通過廢除對藥品的強制許可制度，以加強對藥品的保護。美國認為，不必建立阻止創(chuàng)新的強制許可方案，而應(yīng)協(xié)調(diào)現(xiàn)行的IP法律系統(tǒng)以促進新藥的開發(fā)。

　　九十年代以來，特別是“環(huán)發(fā)大會”以來，人類對可持續(xù)發(fā)展的認識不斷深入，同時，由于第三世界的不斷崛起，土著人的傳統(tǒng)知識和文化表現(xiàn)的知識產(chǎn)權(quán)問題越來越受到世界的廣泛重視，傳統(tǒng)知識的保護也逐漸被提到議事日程上來。一般認為，傳統(tǒng)知識可以帶來有價值的新產(chǎn)品、新方案。傳統(tǒng)知識制度在醫(yī)藥、治療、生物多樣性保護、環(huán)境、食品和農(nóng)業(yè)等領(lǐng)域是“非常有名的”。

　　如利用中藥配方研制出的抗瘧藥物等，因此，享受這些知識帶來的利益也是合理和必然的要求。在這方面，澳大利亞進行了一些試驗。澳大利亞全國土著文化推廣協(xié)會最近正在注冊一項證明或保證，該證明表示一項保證書，保證某物品是某土著居民所設(shè)計或生產(chǎn)，從而幫助土著人獲得他們應(yīng)得利益，幫助消費者買到真正商品。

　　專利申請和審批制度是專利保護的重要組成部分。因為專利申請和審批程序的設(shè)置在很大程度上影響專利申請人的費用支出，可以說是一個程序“門檻”，這一門檻越高，越不利于專利申請的提出，因此，如何降低這一門檻一直是各國專利法規(guī)建設(shè)的重要問題。尤其是在網(wǎng)絡(luò)開始滲透專利制度的今天，如何利用新技術(shù)從事降低門檻的工作，是新的問題。同樣由于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的進步，科技信息傳播的途徑和方式也發(fā)生了重大變化，以前無法看到的資料，現(xiàn)在可能很輕易地從網(wǎng)上發(fā)現(xiàn)。另外，以前專利保護的傳統(tǒng)如地域性等也遇到了在網(wǎng)上如何創(chuàng)新的問題。

　　目前來看，隨著信息技術(shù)和計算機網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，日本、韓國、歐洲、美國等專利局都在著手建設(shè)電子申請制度。很多國家都相應(yīng)修改了專利法的有關(guān)條款，使申請人向?qū)＠�局提交的電子申請具有法律效力。WIPO在起草PLT和修改PCT實施細則時，也加入了有關(guān)電子申請的條款。PLT在有關(guān)申請、代表的送達地址、簽字問題、變更姓名或地址、變更專利權(quán)或發(fā)明權(quán)記載的請求書、更正錯誤等方面進行了詳細的規(guī)定，普遍確認電子文件的有效性。PCT

　　在涉及國際申請和其他文件用電子形式或通過電子方法提交、處理和傳送也都進行了承認電子文本有效性的修改。

　　從技術(shù)上看，EPO已經(jīng)開發(fā)出EASY系統(tǒng)和PHOENIX系統(tǒng)用于電子申請的處理。USPTO正將申請程序從紙件系統(tǒng)向全自動化系統(tǒng)轉(zhuǎn)變，以使用戶USPTO之間可以之間開展電子業(yè)務(wù)，美國預(yù)計全部轉(zhuǎn)變將在2003年完成。

　　另外，網(wǎng)絡(luò)由于是無國界空間，具有傳播快，傳播范圍廣等特點，因此，必然對專利侵權(quán)判定、地域性保護原則、對創(chuàng)造性和新穎性判斷等產(chǎn)生影響，從而也將影響專利保護的相關(guān)問題。目前來看，這一問題已經(jīng)提出，但還沒有更多的探討和制度建設(shè)。

　　五、分析及對策

　　專利國際保護的總體趨勢是，專利制度逐漸統(tǒng)一，由多重架構(gòu)組成的傳統(tǒng)專利國際保護體系正逐步走向訂立統(tǒng)一的專利實體法規(guī)，設(shè)立統(tǒng)一審批機構(gòu)的統(tǒng)一的“世界專利”或者說“全球?qū)＠�”，而在全球范圍�?nèi)，專利保護的水平和力度都在不斷提高，專利制度圍繞如何更便于專利申請人申請、取得專利和在全球范圍內(nèi)有效地保護自己的專利而不斷創(chuàng)新。

　　世界各國的歷史表明，專利制度的建立、完善和對專利權(quán)的有力保護必然促進一國經(jīng)濟和科技的發(fā)展。1984年我國專利法生效后，專利制度對科技和經(jīng)濟發(fā)展的作用是有目共睹的。

　　由于全球經(jīng)濟一體化進程的不斷發(fā)展，專利保護的國際化和協(xié)調(diào)是“注定要發(fā)生的”。

　　“知識產(chǎn)權(quán)的國際化或協(xié)調(diào)化是不可阻擋的；
它有利于世界知識產(chǎn)權(quán)的制度的發(fā)展，也有利于世界經(jīng)濟一體化的進程�！�

　　我國自從頒布專利法以來，(點擊此處閱讀下一頁)

　　已經(jīng)對之進行了兩次修改，專利保護機構(gòu)也進行了數(shù)次調(diào)整。我國分別加入了“巴黎公約”、PCT、國際專利分類條約（IPC）等，這都“說明我國專利制度在很大程度上已與專利制度的國際走向趨同或接軌”。

　　不過，應(yīng)該指出的是，專利制度作為法律制度，同樣反映一個國家和一個國際組織的要求，它必定“服務(wù)于一定的經(jīng)濟基礎(chǔ)，一定的政治與政策�！�

　　專利制度同樣具有兩面性。如果簡單地采取拿來主義或者全盤照抄，往往不利于在我國目前的經(jīng)濟基礎(chǔ)和社會發(fā)展狀況下充分利用專利制度能夠帶來的最大好處。事實上，專利“世界化”、“全球化”的主要推動者是以美、日、歐為首的西方發(fā)達國家，專利國際保護制度的主要使用者也是發(fā)達國家的專利申請人，其中最重要的使用者是跨國公司。例如，去年我國專利（發(fā)明）申請量為35960件，其中外國申請量為22234件，占全部申請的61.82%。申請量前五名的國家分別是日本、美國、德國、韓國和法國，排前五名的公司分別是三星（韓）、松下（日）、NEC（日）、索尼（日）和西門子（德）。

　　由于專利制度本身的特點使專利權(quán)這一“私權(quán)”又是具有壟斷性質(zhì)的“特權(quán)”，因此，專利權(quán)人在掌握專利權(quán)的同時，也就占領(lǐng)了他的“專利”領(lǐng)域的市場，在特定的時期內(nèi)壟斷整個國家主權(quán)領(lǐng)域范圍內(nèi)的市場。因此，專利的國際保護事實上具有高度的政治性，只有正確處理好保護專利和引進技術(shù)、保護我國專利和保護外國專利的關(guān)系，才能真正使我國專利制度為我國建設(shè)服務(wù)，使國際專利保護的制度為我所用。

　　基于以上認識，我們認為，一方面要堅定不移地執(zhí)行保護專利政策，引進技術(shù)，促進經(jīng)濟、科技發(fā)展和開放，同時也要有重視專利這一“特權(quán)”的態(tài)度，慎之又慎，在國際保護問題上、國內(nèi)制度設(shè)計上避免授予不適當?shù)娜艘圆槐匾�的專利�?quán)，這應(yīng)是我們應(yīng)對專利國際保護的指導(dǎo)思想。

　　我們認為，針對國際專利保護的趨勢，我們應(yīng)采取以下政策：

　　一、積極參與國際專利保護體系的建立和完善，按照我國參加的國際公約要求的標準盡快提高專利保護水平。

　　目前，我國正在積極爭取加入世界貿(mào)易組織，因此，我們在專利保護方面必須盡快達到TRIPS要求的標準。對照我國專利法，在很多方面我國已經(jīng)達到了TRIPS要求的標準，例如，關(guān)于刑事責(zé)任、專利的進口權(quán)等等。對于植物新品種我國制定了專門條例，也符合TRIPS要求。目前，我國專利法和TRIPS有差距的地方主要有三個方面。

　　一是關(guān)于專利保護的客體。TRIPS規(guī)定，除了有關(guān)公共道德和環(huán)境方面的發(fā)明可以排除在專利保護之外，其他任何發(fā)明都應(yīng)該得到保護。目前，日本對與原子反應(yīng)物質(zhì)已經(jīng)給予了專利保護，美國對于計算機軟件也給予了專利保護，我國在這一方面也應(yīng)該作出相應(yīng)規(guī)定，以有利于我國相應(yīng)技術(shù)的進步和保護。另外，我國傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)、農(nóng)業(yè)科學(xué)都有現(xiàn)代社會發(fā)展可以借鑒之處，可以考慮通過專利法規(guī)或相似方式對我國傳統(tǒng)知識加以保護。同時，一方面由于我國公共道德要求和外國公共道德要求的差異，另一方面由于專利權(quán)只是國家授予的“私權(quán)”，專利實施還取決于行政法規(guī)的許多規(guī)定，因此，應(yīng)參照西方發(fā)達國家的標準，放寬公共道德領(lǐng)域的專利申請要求，以便于我國專利申請人向國外申請專利，使之具有在國外獲取利益的可能性。例如，賭博在我國是非法的，但在世界許多國家是利潤豐厚的行業(yè)，我國專利申請人由于不能在我國申請這一行業(yè)的專利，因此也失去了在國外獲利的可能性。

　　二是關(guān)于專利保護的力度。TRIPS規(guī)定，許諾銷售行為（offering sale

　　或譯為“為銷售而準備”）是侵犯專利權(quán)的行為。而我國專利法卻缺乏相關(guān)規(guī)定，因此，再次修改專利法時，應(yīng)當將“許諾銷售行為”確定為侵犯專利權(quán)的行為。

　　三是TRIPS規(guī)定應(yīng)給予專利授權(quán)以司法審查的機會。在我國，發(fā)明專利已經(jīng)達到了上述標準，但實用新型和外觀設(shè)計制度還要提高標準，取消專利復(fù)審委員會的終局決定權(quán)。

　　我國已經(jīng)加入了PCT，并且以專利局令的方式對國內(nèi)法和國際法進行了協(xié)調(diào)，但畢竟效力等級不一致，需要在再次修改專利法時加以完善，以把PCT有關(guān)條款納入國內(nèi)法。

　　關(guān)于PCT存在的一個主要問題是對待國際檢索的態(tài)度問題。是否要采取信任其他國家專利局的檢索的政策？對于這一問題要辯正地看待。一方面國際檢索制度確實為減少重復(fù)勞動提供了可能性，但另一方面，如果不適當?shù)赝耆�信任外國專利局的檢索報告，可能會帶來不適當授權(quán)的問題。也就是說，對專利授權(quán)失之于寬，會給國內(nèi)申請人或經(jīng)營者帶來不必要的障礙。但如果完全不信任外國專利局檢索，那么這一制度也就失去了意義，的確帶來許多重復(fù)勞動。那么，應(yīng)該采取什么政策？我們認為，對于PCT國際申請應(yīng)采取不同態(tài)度。對于我國政府認定的支柱產(chǎn)業(yè)、重點發(fā)展的高科技行業(yè)的專利申請，應(yīng)采取不信任態(tài)度，由我國專利局進行審查，避免申請人獲得大于其創(chuàng)造范圍的專利權(quán)，壟斷市場；
而對于一般專利申請，則采取信任態(tài)度。這樣，既能享受PCT制度的好處，又能使PCT制度為我所用。

　　另外，參考美國的做法，應(yīng)該考慮給予藥物專利以更長時間的保護，以促進我國落后的制藥業(yè)收回投資，獲得利潤，保證制藥商有力量進行進一步開發(fā)。

　　二、順應(yīng)國際趨勢，加強我國專利法規(guī)和專利制度的建設(shè)。

　　參與的前提是獨立性。盡管我國專利保護十幾年來取得了長足的進展，但由于我國專利制度建立較晚，經(jīng)驗不足，客觀條件有限，因此，不可避免地在很多方面落后于發(fā)達國家。因此，如何以自身發(fā)展從而在發(fā)達國家占支配地位的專利國際保護體系中爭得一席之地，是我們面臨的緊迫而嚴峻的問題。

　　如果單從專利角度來看，我國專利確實有較為完整的法律法規(guī)，但是，由于外觀設(shè)計和商標保護存在一定的沖突，而由于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的進步，外觀設(shè)計和網(wǎng)上版權(quán)，商標與域名保護之間都存在某種程度協(xié)調(diào)的必要性和可能性，因此，西方發(fā)達國家如日本等，都在策劃制定統(tǒng)一《知識產(chǎn)權(quán)法》。日本《讀賣新聞》99年3月1日報道，日本通產(chǎn)省為了積極利用專利等知識產(chǎn)權(quán)來提高日本的競爭力，正就《知識產(chǎn)權(quán)基本法》而進行討論、研究。通產(chǎn)省認為：日本作為一個國家目前尚未能統(tǒng)一調(diào)處知識產(chǎn)權(quán)問題，專利、商標有通產(chǎn)省負責(zé)，而版權(quán)則有文部省負責(zé)；
在歐洲各國則是將知識產(chǎn)權(quán)視為國家戰(zhàn)略的一大支柱。為此，日本也需要制定《基本法》，以便綜合處理知識產(chǎn)權(quán)問題。

　　我國在注意專利保護國際標準的同時，也要注意知識產(chǎn)權(quán)國內(nèi)各法之間的統(tǒng)一和協(xié)調(diào)，把專利作為統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)或工業(yè)產(chǎn)權(quán)的有機組成部分來保護。在新技術(shù)層出不窮的今天，這也是十分重要的。

　　相應(yīng)的，我國應(yīng)迅速建立統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)保護機構(gòu)，只有在統(tǒng)一的相關(guān)機構(gòu)管理下，才能有有機保護的專利和其他知識產(chǎn)權(quán)�，F(xiàn)代行政學(xué)認為，行政組織的基本活動，主要是圍繞政策制定和政策實施而展開的。無論是政策的制定過程還是政策的實施過程，為了使政策的目的能夠順利實現(xiàn)，都必須在行政組織內(nèi)部不斷進行協(xié)調(diào)和意見整和。承擔(dān)綜合協(xié)調(diào)功能的機構(gòu)在整個行政系統(tǒng)的運行中處于至關(guān)重要的中樞地位。

　　目前，我國有關(guān)專利和其他知識產(chǎn)權(quán)管理的有關(guān)部門有國家知識產(chǎn)權(quán)局（主管全國專利工作）、國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局（負責(zé)專利申請審批）、國防專利局（國防專利申請審批）、國家工商行政管理局商標局（商標申請審批）、國家版權(quán)局（主管版權(quán)工作）、國家版權(quán)保護中心（負責(zé)版權(quán)登記等工作）、農(nóng)業(yè)部（負責(zé)植物新品種保護）、信息產(chǎn)業(yè)部（負責(zé)集成電路）等七八個部門。對于知識產(chǎn)權(quán)或僅僅就工業(yè)產(chǎn)權(quán)保護來講，這種機構(gòu)設(shè)置都顯然是不得力的，專利、商標、版權(quán)以及其他形式的知識產(chǎn)權(quán)保護在上述諸多部門之間能夠達成一致，互相協(xié)調(diào)運轉(zhuǎn)，談何容易！更不用說在國際上新技術(shù)迅速發(fā)展、新問題層出不窮的今天從容應(yīng)對了。因此，面對專利國際保護的迅速發(fā)展，我們首先要從機構(gòu)上建立統(tǒng)一、有力的知識產(chǎn)權(quán)綜合協(xié)調(diào)的行政機關(guān)。

　　加強專利保護的前提是專利審批的質(zhì)量、速度。只有抓住這兩點，才能更好地方便專利申請人使用專利制度，從而加快科技進步和經(jīng)濟發(fā)展。目前世界各國專利局都為專利審查的積壓所困擾。如日本專利局的申請案審批周期已經(jīng)達到七年，德國專利局尚有九萬件待審專利，巴西和印度都有兩萬多件的積壓。我國專利局目前有六萬余件積壓待審案件。這不僅嚴重影響了專利申請人的利益，也嚴重降低了專利制度的作用。

　　解決這一嚴重問題的方法主要是技術(shù)上的，即利用計算機和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提高審查效率，同時增加專利局的規(guī)模和預(yù)算。當然，技術(shù)應(yīng)用必然會演化出相應(yīng)的制度建設(shè)。從這一點上講，PCT已經(jīng)承認無紙化電子申請的法律效力，我國是PCT成員國，理應(yīng)遵守條約，同時我們自身也應(yīng)盡快進行電子申請的相關(guān)制度建設(shè)。如電子申請的格式、傳送方式、檔案管理等方面的法律規(guī)定都要盡快出臺。同時，逐步建立電子申請的管理模式，以技術(shù)手段的的先進性，保證審查效率和審查質(zhì)量在國際上的先進性，為爭取在以美日歐為代表的國際專利制度建立的過程中為我國爭得一席之地創(chuàng)造可能性，避免國際專利保護制度最終演化為美日歐為主導(dǎo)的國際專利保護制度，避免我國在專利保護的問題上陷于被動。

　　增加專利局的規(guī)模和預(yù)算的辦法以美國為代表。美國專利商標局目前員工將近六千名，預(yù)算收入11億美元，除了其中20%用于填補美國政府財政赤字外，全部用于美國專利商標局的設(shè)備建設(shè)和以民間同等待遇招收尖端技術(shù)領(lǐng)域?qū)彶閱T等支出。目前，美國專利商標局提出了法人化的法案，以擴大預(yù)算，加快無紙化進程。相對來講，我國專利局制度缺乏創(chuàng)新，審查員特別是尖端領(lǐng)域?qū)彶閱T極度缺乏，網(wǎng)絡(luò)建設(shè)落后等問題，這都可以參考國外發(fā)達國家做法，以保證專利制度的正常運轉(zhuǎn)，發(fā)揮效益。

　　三、充分利用專利制度的信息量大的特點，發(fā)揮專利文獻的作用，避免國內(nèi)常見的重復(fù)研究、重復(fù)投資現(xiàn)象。

　　現(xiàn)代科技的發(fā)展，已經(jīng)使信息的流轉(zhuǎn)迅速化、簡易化。專利文獻具有量大、覆蓋面廣的特點，因此，我國應(yīng)盡快建立專利信息網(wǎng)絡(luò)，為科研機構(gòu)、企業(yè)和民間發(fā)明者提供便利，提高我國在科研方面的競爭力。

　　四、加快專利人才的培養(yǎng)。

　　無論是專利受理審批還是專利案件的審理，無論是科學(xué)研究還是投資方案的制定，在現(xiàn)代社會都離不開專利人才的參與。而我國目前甚至在重點大學(xué)的理工科本科教育中還沒有設(shè)置系統(tǒng)的專利法、專利審查等課程。這同知識經(jīng)濟的發(fā)展是大相徑庭的。我國發(fā)明專利中的多數(shù)是外國專利，如果沒有大量的專利人才，無論是企業(yè)還是科研單位，必將在科研和經(jīng)營中處處掣肘、步步雷池。更談不上以科技產(chǎn)品參與國際競爭了。

　　總之，我們認為，在國際專利保護新趨勢的挑戰(zhàn)面前，我們一方面要注意追蹤國際專利法律的新動向，在保護我國利益的前提下，努力達到國際標準，積極參與國際專利保護體系的建設(shè)，以求爭得一席之地，保證我國在國際貿(mào)易中專利保護方面的主動地位；
追蹤新科技的發(fā)展，在可能的情況下，將新技術(shù)課題納入專利保護的范圍，促進新技術(shù)高科技的發(fā)展，堅持制度建設(shè)；
另一方面要調(diào)整和改善專利保護體系，不斷進行制度創(chuàng)新，堅持機構(gòu)改革；
同時，充分發(fā)揮專利的多方面功能，迅速披露專利信息，加快專利信息網(wǎng)絡(luò)建設(shè)；
并且要十分重視專利人才的培養(yǎng)，使我國在國際經(jīng)濟競爭中能夠立于不敗之地。

　　主要參考文獻：

　　1、《知識產(chǎn)權(quán)論》，鄭成思，法律出版社1998年1月版；

　　2、“面向21世紀知識產(chǎn)權(quán)保護制度”國際研討會論文資料集；

　　3、“知識產(chǎn)權(quán)與知識經(jīng)濟”國際研討會論文資料集；

　　4《國家知識產(chǎn)權(quán)局年報》，1997、1998。

　　【注釋】

　　WarrenBovee，“世界經(jīng)濟自由化及一體化與知識產(chǎn)權(quán)國際化的關(guān)系”在“面向21世紀知識產(chǎn)權(quán)保護制度”國際研討會上提交的論文，1998年10月28日-30日

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