對于民主的發(fā)展而言，它是與法治聯(lián)系在一起的。西方國家的民主發(fā)展是以法治為基礎(chǔ)和前提的。中國的民主的發(fā)展也應(yīng)該以法治為基礎(chǔ)，這在理論上是應(yīng)該如此的。因此，對民主的研究就無法離開對法治的研究。

　　一般來講，發(fā)展中國家的法治進(jìn)程大致遵循著這樣一種路徑：人治——法制——法治，或者是無法——有法——法治。在人治階段，執(zhí)政者的領(lǐng)導(dǎo)因素決定了政治運(yùn)行中的一切，法律不起作用，只是統(tǒng)治者手中的玩物，這是和民主根本對立的一個階段。而在法制(rule by law)或者有法的階段，有關(guān)的法律體系開始建立起來，法律在國家政治生活中起到了較為重要的作用，但是法律仍然是統(tǒng)治者用來對被統(tǒng)治者的，對統(tǒng)治者來言，基本不起作用。在這一階段，統(tǒng)治者掌握著法律的主導(dǎo)權(quán)，包括立法、司法和執(zhí)法，只有有限的法律條文可以對他們的行為進(jìn)行規(guī)范和限制。法制階段的法律可以用來“治民”，卻不能用來“治官”，這是因為法律為統(tǒng)治者掌握，司法不能獨(dú)立，因此法律可以成為統(tǒng)治者“政治爭斗”的工具，卻不能成為公民社會制約政府的合理渠道。從本質(zhì)上講，法制階段為民主提供了更多的生存空間，但卻不能為民主提供一種實(shí)質(zhì)的保證，因為這一階段的法律是處于統(tǒng)治者的地位之下的。而在法治(rule of law)階段，執(zhí)政者——政府才被完完全全地置于憲法和法律的制約之下，法律成為國家和社會生活中最高的行為準(zhǔn)則，司法可以獨(dú)立。法治階段，政府的被束縛確保了民主的實(shí)現(xiàn)和鞏固，因此，只有在這個階段，民主才可以有真正建立的法律基礎(chǔ)。

　　這三個階段并不是絕對分開的�，F(xiàn)實(shí)中除了為數(shù)不多的幾個高度人治和高度法治國家外，大多數(shù)國家是處于這三個階段之間的兩個過渡期中。從人治到法制的過渡、從法制到法治的過渡，大多數(shù)國家所進(jìn)行的法治改革都是立足于以上兩種過渡中的一種。而過渡是與一系列不確定性聯(lián)系在一起的。過渡得好，改革會順利地進(jìn)行到下一階段。過渡得不好，就有可能原地踏步，甚至走回頭路。而我們的任務(wù)是要判斷中國究竟處于這三個環(huán)節(jié)中的哪一個階段？進(jìn)而解答以下問題：在這個階段中，中國的法治有什么特點(diǎn)？這種特點(diǎn)的形成來自于現(xiàn)行政治體系中的哪些因素？中國現(xiàn)階段情境下的法治對中國民主發(fā)展意味著什么？

　　1、法治之于中國民主發(fā)展的現(xiàn)實(shí)性

　　這里面包括兩個層面的內(nèi)容，一是普遍和規(guī)范意義上法治對于民主發(fā)展的意義；
二是法治是中國政治民主發(fā)展的現(xiàn)實(shí)選擇。

　　(1)普遍意義上的法治與民主發(fā)展

　　法治之對于民主的現(xiàn)實(shí)意義主要在于，它可以在理想和現(xiàn)實(shí)之間構(gòu)建一座橋梁。在理想的狀態(tài)之下，全體人民是國家主權(quán)的真正的掌握者。在這種體系之下，法律來自于全體公民的公意。但是這種極致的民主在現(xiàn)實(shí)中往往會帶來災(zāi)難性的后果——無政府主義抑或是多數(shù)的暴政。究其原因，其主要在于我們無法保證公意一定是理性的，也無法對于公意的不理性做出制約。對“多數(shù)的暴政”和“政府權(quán)力的無限擴(kuò)張”做出制約是民主實(shí)踐者必須要解決的難題。

　　民主的實(shí)踐者因此而改變了行為方式�，F(xiàn)實(shí)的民主制度通常包括兩個方面：1、防止多數(shù)無意識的代議制民主；
2、防止國家權(quán)力僭越公民權(quán)利的權(quán)力制約機(jī)制。通過代議制民主，人民選舉產(chǎn)生政府權(quán)力。但是，這僅僅是第一步。為防止國家容易陷入專制，必須對政府的權(quán)力進(jìn)行限制�？蓡栴}在于如何保證大權(quán)在握的政府可以遵從這種限制�！耙詸�(quán)力來制約權(quán)力”成為最佳的選擇。在政府里設(shè)立獨(dú)立的司法和執(zhí)法部門，不受制于行政決策者和立法者，法院就可以中立地判定官員的行政是否違法，執(zhí)法機(jī)構(gòu)就可以將違法的政府官員“繩之以法”。同樣的道理，司法機(jī)構(gòu)和執(zhí)法機(jī)構(gòu)之所以是獨(dú)立和中立的，因為這兩個機(jī)構(gòu)不享受行政決策權(quán)和立法權(quán)。[1]“法治”由此成為現(xiàn)實(shí)民主的題中之意。

　　法治從根本上講，其針對的主要對象不是公民，而是政府。法治的目的在于迫使政府依法行政。法治崇尚憲法的權(quán)威，確保公民和政府可以在憲法的約定框架內(nèi)行使各自的權(quán)力。在這個角度，法治事實(shí)上既保證了公民具有質(zhì)疑、反抗統(tǒng)治者的權(quán)利，也規(guī)制了公民的政治參與行為。法治為民主的有效運(yùn)行提供了一種現(xiàn)實(shí)的保障，使民主得以穩(wěn)定、良性地運(yùn)作。由此可見，法治是民主的必然要求。法治為民主提供了一種介于理想和現(xiàn)實(shí)間的溝通，它使民主的理想價值觀可以盡可能地適應(yīng)于現(xiàn)實(shí)的國家政治運(yùn)行規(guī)則。

　　(2)法治之于中國的現(xiàn)實(shí)發(fā)展和民主建設(shè)

　　對于多數(shù)執(zhí)政者而言，法治的選擇并不是基于民主的訴求，而是基于對其統(tǒng)治合法性和有效性的考慮。盡管如此，執(zhí)政者基于各種力量博弈和利益權(quán)衡之下的“自我束縛”恰恰建構(gòu)了民主社會的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。而對于中國來說，法治同樣具備一種工具理性的存在價值。之所以這么說，這在于中國社會發(fā)展的兩個關(guān)鍵事實(shí)。

　　第一個事實(shí)在于，同人治相比，法治更能夠滿足穩(wěn)定解決眼前所面臨的問題的需要。具有天然法治化取向的市場經(jīng)濟(jì)在中國經(jīng)歷過一段無序發(fā)展后首先對法治提出要求。而改革開放所帶來的一系列社會效應(yīng)則直接為法治提供了發(fā)展空間。經(jīng)濟(jì)體制改革所帶來的問題，如腐敗、弱勢群體的擴(kuò)大化、民眾政治參與的擴(kuò)大需要政府以制度化的渠道進(jìn)行解決。一種可以兼顧制度化、秩序化、民主化內(nèi)涵的革新勢在必行。而法治恰恰集制度化、秩序化、民主化元素于一體，在應(yīng)對現(xiàn)實(shí)社會危機(jī)的層面上，自然成為利益各方必不可少的選擇。

　　而第二個事實(shí)在于法治作為一種價值訴求可以整合執(zhí)政者和普通民眾之間的價值差異。對于法治，中國執(zhí)政層最大的訴求是有序化和穩(wěn)定。法治最初來自于中國領(lǐng)導(dǎo)人的思考是對文革的反思。文革中，由于法律的缺失，人治的盛行，中國政治和社會都處于一種極度失控和混亂狀態(tài)，許多當(dāng)時的領(lǐng)導(dǎo)人也深受其害。文革結(jié)束后，深切體會到法律缺失弊病的中國領(lǐng)導(dǎo)人痛定思痛，著手重建國家的司法系統(tǒng)。而在之后的改革開放中，由于改革負(fù)效應(yīng)的存在，穩(wěn)定和有序化更是中國執(zhí)政層不得不應(yīng)對的問題。而法治倡導(dǎo)一種以法律為前提的有序化，能夠在雙方利益相對的前提下，將沖突的可能性降低到最小。

　　對于普通民眾來說，他們對法治的最直接訴求是權(quán)利和利益的彌補(bǔ)和保護(hù)。改革的進(jìn)程中，利益的分化和社會力量的成熟使中國普通民眾開始有了主動向政府謀求利益表達(dá)和利益保護(hù)的心理和現(xiàn)實(shí)需求。在這種情況下，法治的民主、公平、重視個人權(quán)利的價值元素是符合中國民眾的新的價值需求的。

　　中國社會要求民主的價值需求與中國政府要求穩(wěn)定的價值需求在許多層面上看都是矛盾著的。因為我們很難找到一個可以連接國家——社會天然鴻溝的連接點(diǎn)。而法治恰恰在不同的層面滿足了政府和社會不同的價值訴求。雖然，我們從現(xiàn)實(shí)中可以看到，中國政府很難主動置身于獨(dú)立司法部門的監(jiān)控之下，但一種“法治”的口號卻已經(jīng)躍然于社會意識形態(tài)之中。這說明法治作為一種價值訴求對于執(zhí)政者和民眾來說還是有著相當(dāng)?shù)奈�引力的�?/p>

　　2、理論界的爭論

　　關(guān)于法治和民主的爭論，中國學(xué)界爭論的落腳點(diǎn)是在中國的實(shí)際政治環(huán)境之下，法治和民主對中國政治發(fā)展的意義。

　　爭論的一方包括北大教授潘維，他在他的幾篇文章《民主迷信與中國》、《法治：未來中國政改方向》、《法治與未來中國政體》中提出，民主化并不能解決吏治、行政(執(zhí)法)和司法三大問題，反而有可能使問題更加惡化。相反，以法治為導(dǎo)向、以吏治為核心進(jìn)行政治體制改革，比較適合中國的具體特點(diǎn)[2]。在潘維看來，在中國政治的情境下，法治的重要性更甚于民主，中國更適合走法治的道路，而不適合走選舉的“多數(shù)決”的道路。潘維認(rèn)為中國社會最大的弱點(diǎn)不是缺乏民主，而是缺少法治。在法治缺位的條件下追求政治自由、建立民主制，會產(chǎn)生一個最糟糕的結(jié)果——有民主缺法治的制度，其直接后果是金錢政治濫觴，黑社會政治興旺發(fā)達(dá)，社會四分五裂。因此，潘維主張在中國實(shí)行“咨詢型法治”。這種法治體制包括中立的文官系統(tǒng)、自主的司法系統(tǒng)、獨(dú)立的反貪機(jī)構(gòu)、以全國和省人民代表大會為核心的廣泛的社會咨詢系統(tǒng)、受法律充分保護(hù)的言論、出版、集會和結(jié)社的自由體系組成。他認(rèn)為這種咨詢型法治政體相比于民主政體更加符合中國政治文明的發(fā)展趨勢，更加適合中國的國情。

　　與潘維將民主和法治相割裂的觀點(diǎn)不同，學(xué)界另一些憲政學(xué)者則一直在試圖尋找一種將法治與中國民主政治結(jié)合起來的改革之路。季衛(wèi)東早在幾年前就在其文章《中國：通過法治邁向民主》中對法治政治和民主政治的結(jié)合做出過探討。在這篇文章中，季衛(wèi)東從中國共產(chǎn)黨的有條件的承諾為出發(fā)點(diǎn)，分析和思考了通過法治國家的建設(shè)實(shí)現(xiàn)民主化的可行性。在他看來，中國要發(fā)展依法的民主政治或者建設(shè)民主的法治國家，核心問題是把群眾參加政治的實(shí)踐納入法制的軌道。為此，他強(qiáng)調(diào)中共黨內(nèi)民主、人大制度改革、政府決策民主化、法律監(jiān)督體系等法治化的中層制度建構(gòu)對中國民主發(fā)展的重要性。季衛(wèi)東在這四年之后在清華的一場《秩序的正統(tǒng)性問題——再論法治與民主的關(guān)系》演講則完全表明了他對甘陽和潘維觀點(diǎn)的不同看法。他認(rèn)為民主對政治的重要意義是可以提供一種統(tǒng)治的正統(tǒng)性或合法性基礎(chǔ)，而這一點(diǎn)對于中國同樣適用。而法治對于民主則在于它為民主政治提供了可以相互信賴的前提，以及一套程序和規(guī)則保證。概而言之，國家需要民主制度來確立其地位的正統(tǒng)性，而民主政治需要法治來確保其安定和效率。民主和法治有時會互相沖突，但其關(guān)系從總體上講是相輔相成的。因此對于中國來說，要從立法權(quán)和司法權(quán)兩方面改革入手，法治先行，再輔助于穩(wěn)妥的民主改革措施，結(jié)合中國的國情進(jìn)行創(chuàng)新。

　　以上學(xué)者的觀點(diǎn)代表了法治之于中國民主實(shí)現(xiàn)的不同意義。潘維則將法治視為一種“專家治國”和“德治”的結(jié)合體，并認(rèn)為這是唯一適合中國國情的道路。而以季衛(wèi)東為代表的憲政學(xué)者則將法治和民主直接聯(lián)系起來，希望通過憲政規(guī)則和獨(dú)立司法系統(tǒng)的建立來完成中國民主化的過渡。這互不相容的觀點(diǎn)事實(shí)上蘊(yùn)含了不同學(xué)者對中國政治形態(tài)的不同理解。其核心問題就是，在中國特有的政治傳統(tǒng)和政治形態(tài)下，法治在中國政治發(fā)展中將會走向何方？法治在中國是否會走向有利于民主實(shí)現(xiàn)的一面，抑或是成為一種政策工具和權(quán)威統(tǒng)治的代名詞？而解答這些問題的關(guān)鍵就在于對中國政治生態(tài)下的法治實(shí)踐要有一個明晰的判斷。

　　3、 中國政治形態(tài)下的法治實(shí)踐

　　在這里，為了更好的描述出中國法治進(jìn)程的狀態(tài)，我們將從宏觀分析和微觀案例介紹兩個視角對問題進(jìn)行揭示。這兩個方面的實(shí)踐表明，中國的法治改革實(shí)際是在“法制”面進(jìn)行，而沒有達(dá)到“法治” 的階段。也就是說，依照我們前面的分析，中國的法治發(fā)展是在從人治到法治的發(fā)展之中，目前是在“法制”的階段，而沒有達(dá)到最終的法治目的。但是不同的具體內(nèi)容有不同的區(qū)別。在經(jīng)濟(jì)問題上，目前的法治化的發(fā)展已經(jīng)達(dá)到了“法制”，而從“法制”到“法治”的發(fā)展階段中，這是因為主要的法律都已經(jīng)具備，是法律的執(zhí)行問題；
而在政治和社會領(lǐng)域，則要落后得多，是在從“人治”到“法制”的發(fā)展階段中，可以說出現(xiàn)了相關(guān)的法律，但是法律在處理政治問題上基本是缺失的。

　　(1)宏觀視角

　　縱觀中國法治進(jìn)程，我們可以從現(xiàn)實(shí)中清晰地理出以下幾條線索：

　　立法和法律普及層面的改革

　　這主要體現(xiàn)在各領(lǐng)域法律的廣泛出臺和法律普及度的拓展兩個方面。首先自十一屆三中全會以來，大量的法律、法規(guī)相繼出臺。改變了中國無法的狀態(tài)。[3] 據(jù)有關(guān)學(xué)者統(tǒng)計從1979年至1997年底，全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定了328 件法律和有關(guān)法律問題的決定，國務(wù)院發(fā)布和批準(zhǔn)了791 件行政法規(guī)，30多個省、直轄市、自治區(qū)的人民代表大會及其常務(wù)委員會制定和批準(zhǔn)了7000多件地方性法規(guī)。

如此規(guī)模的立法活動在中國歷史上是空前未有的。[4]從歷史發(fā)展而言，這是一個相當(dāng)大的進(jìn)步。

　　但是盡管如此，立法空間的拓展依舊止步于政治改革之外。真正涉及到制約政府權(quán)力的法律不僅數(shù)量尚少，而且還面臨種種問題。以已經(jīng)出臺《中華人民共和國行政訴訟法》和《中華人民共和國各級人民代表大會常務(wù)委員會監(jiān)督法》為例，這兩部法律都面臨著先天不足的種種缺陷，往往只有原則上的正義，卻不能實(shí)現(xiàn)真正程序的正義。而進(jìn)一步以《監(jiān)督法》為例，歷時二十年出臺的《監(jiān)督法》卻在最后定稿時將監(jiān)督主體給予了“人大會常務(wù)委員會”這一間接被政府和執(zhí)政黨控制的部門。因此，這兩部法律很難在制約政府時發(fā)揮實(shí)質(zhì)性的作用。而另外兩部關(guān)于民主表達(dá)和民主結(jié)社的專門法律《新聞法》和《結(jié)社法》更是千呼萬喚難出臺。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　在這一點(diǎn)上，立法工作的加強(qiáng)只是意味著中國法制建設(shè)進(jìn)入一個新階段，離真正意義的法治還有很大距離。

　　而在另一個方面，法律普及也是中國法治進(jìn)程的另一個方面。從1986年起，政府開始了每五年為一期的普法“五年計劃”，至今已經(jīng)進(jìn)入了“五五”普法階段。通過全國范圍內(nèi)的普法教育，政府、企業(yè)以及普通民眾逐步樹立起法律意識。[5]社會生活中，政府部門和企業(yè)成立法律顧問機(jī)構(gòu)或聘請法律顧問已經(jīng)成為一種必不可少的行為習(xí)慣。而普通民眾在處理矛盾和沖突時，也逐步向法律渠道靠攏。這種重視法律的社會風(fēng)氣和民情的形成對于法治和民主的達(dá)成是有積極幫助的。

　　司法體制層面的改革

　　中國法治的進(jìn)程是從文革后對“兩院”的恢復(fù)上開始的。在這之后的時間里，中國政府對司法機(jī)關(guān)的機(jī)構(gòu)設(shè)置、功能配置、領(lǐng)導(dǎo)體制、執(zhí)法體制、隊伍建設(shè)、監(jiān)督機(jī)制等進(jìn)行了全方位改革。在司法體制的改革上，經(jīng)過近三十年的發(fā)展，司法機(jī)關(guān)的職能得到了恢復(fù)、司法在社會中的得到提高、司法程序也逐步得到完善。司法體制改革的成就為中國社會的有序化運(yùn)行奠定了基礎(chǔ)。

　　但歸結(jié)到“法治”的實(shí)現(xiàn)上，一個重心問題就是司法獨(dú)立——解決司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使審判權(quán)和檢察權(quán)問題。而恰恰在這個問題上，中國司法體制的改革阻礙重重。體制制約因素使真正意義上的司法獨(dú)立難以實(shí)現(xiàn)。這著重體現(xiàn)于三對關(guān)系上，即司法機(jī)關(guān)和黨的關(guān)系、司法機(jī)關(guān)和人大的關(guān)系、司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)的關(guān)系、各級司法機(jī)關(guān)之間的關(guān)系。

　　第一，司法機(jī)關(guān)與執(zhí)政黨的權(quán)力關(guān)系。與西方國家相比，中國司法體制與執(zhí)政黨的權(quán)力關(guān)系是比較特殊的。一方面，中國共產(chǎn)黨作為執(zhí)政黨在國家政治生活以及社會中擁有著不可置疑的領(lǐng)導(dǎo)核心地位，而另一方面，在原則上，“依法治國”被執(zhí)政黨確認(rèn)為治國的基本方針，這是執(zhí)政黨在處理司法關(guān)系上做出的一種承諾。這種承諾使二者關(guān)系看起來似乎是明確的、符合邏輯的，但是黨始終凌駕于法律之上的現(xiàn)實(shí)又使得二者關(guān)系顯得矛盾重重。這使得實(shí)踐中司法機(jī)關(guān)和執(zhí)政黨要面臨的兩難的選擇。執(zhí)政黨要在實(shí)施其政治領(lǐng)導(dǎo)的同時維護(hù)司法應(yīng)有的權(quán)威，尊重司法自身的運(yùn)作規(guī)律；
而司法則要在實(shí)踐中通過技術(shù)手段來貫徹執(zhí)政黨的方針，體現(xiàn)執(zhí)政黨對社會過程的控制和領(lǐng)導(dǎo)的愿望。就中國的傳統(tǒng)和實(shí)際情況而言，在一定時間內(nèi)，司法是不可能獨(dú)立于執(zhí)政黨的。中國共產(chǎn)黨在國家政治生活中的領(lǐng)導(dǎo)地位決定了司法過程也必須在中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)之下。[6]法治得以實(shí)現(xiàn)的關(guān)鍵因素之一就是：執(zhí)政者通過法律的“自我束縛”。而就中國目前的現(xiàn)實(shí)狀況而言，執(zhí)政黨實(shí)行法治的意愿更多是出于對一種統(tǒng)治的“正統(tǒng)性”和“有序性”的考慮。這一點(diǎn)決定了執(zhí)政黨的權(quán)威將會在相當(dāng)長的時間內(nèi)處于國家法律之上。一種來自于執(zhí)政黨意愿之中的“自我束縛”并不現(xiàn)實(shí)。

　　第二，司法機(jī)關(guān)與行政機(jī)構(gòu)的權(quán)力關(guān)系。司法機(jī)關(guān)與行政機(jī)構(gòu)的權(quán)力關(guān)系主要包括以下兩個方面：一方面，在一定范圍內(nèi)政府行使權(quán)力受制于司法評價。隨著行政法制化趨勢的提高，司法對政府行政行為的評價范圍，即行政訴訟的適用范圍必然會擴(kuò)大。許多抽象的行政行為都將納入司法評價的范圍。這種范圍的擴(kuò)大事實(shí)上涉及到司法地位的問題。相關(guān)范圍的界定必將受制于政治體制改革的進(jìn)程和政治架構(gòu)的合理化的過程。而另一方面，司法機(jī)構(gòu)的物質(zhì)資源供給受制于各級政府機(jī)構(gòu)的權(quán)力�！胺衷畛燥垺钡呢斦�體制，使中國司法不可避免地帶有“政審合一”的遺跡。這里面的問題是，“政府決定司法資源供給的合理性必須建立于對政府和司法的雙重道德假設(shè)之上，亦即政府不因資源供給上的優(yōu)勢而謀求司法給予特殊保護(hù)，包括在行政訴訟中不謀求司法機(jī)構(gòu)予以偏袒，并不直接或間接干預(yù)司法審判；
同時司法亦不“為稻粱謀”而在處置涉及政府事務(wù)時失之公正，且能排拒政府的任何的直接或間接干預(yù)。[7]“顯然，這兩種道德假設(shè)無論在理論上和實(shí)踐中都是難以成立的。短時期內(nèi)，司法機(jī)關(guān)無法擺脫對行政部門的財政依附。這種前提的存在意味著司法機(jī)關(guān)很難走出司法“地方保護(hù)主義”或“部門保護(hù)主義”的惡性循環(huán)。

　　第三，司法機(jī)關(guān)與立法機(jī)構(gòu)(各級人民代表大會)的權(quán)力關(guān)系。立法機(jī)構(gòu)和司法機(jī)構(gòu)聯(lián)系最為緊密的外部主體之一。在實(shí)踐中，人大監(jiān)督司法工作是被憲法所賦予的一項權(quán)力。人大和司法機(jī)關(guān)關(guān)系權(quán)衡的關(guān)鍵是，如何既能防止司法權(quán)力失控，遏制司法專橫及司法腐敗的滋生和蔓延，保證立法的有效實(shí)施，同時又能避免立法機(jī)構(gòu)權(quán)力的擴(kuò)張進(jìn)而影響司法機(jī)構(gòu)獨(dú)立行使自己的司法權(quán)。實(shí)踐中的問題是：①人大代表代表著某種社會利益，同時人大代表對司法制度的認(rèn)識并不盡然是詳盡和科學(xué)的，因此人大代表對司法所提出的要求并不一定會恰當(dāng)。②同級人大對同級地方利益的維護(hù)和偏重是不言而喻的，在此情況下，如果給予人大對司法過多的干涉權(quán)會導(dǎo)致地方保護(hù)主義的滋生甚至是司法地方化的擴(kuò)大。③司法機(jī)構(gòu)的人員任免來自于同級人大，而且對其年度工作的評價是來自于同級人大，因此在二者關(guān)系中，立法機(jī)構(gòu)明顯是掌握相當(dāng)主動權(quán)的。在這種司法與立法相互之間權(quán)力制約關(guān)系失衡的情況下，司法所必需的獨(dú)立地位將會逐步被吞噬。因此，在司法獨(dú)立這一關(guān)鍵環(huán)節(jié)上，我們可以看到相對于黨政機(jī)關(guān)、甚至于立法機(jī)關(guān)，司法機(jī)關(guān)的力量受到多重牽制，司法獨(dú)立最大的障礙事實(shí)上依舊是黨政不分的政治體制。在司法獨(dú)立難以實(shí)現(xiàn)的情況下，司法機(jī)關(guān)和法律更容易成為執(zhí)政者手中“治民”或“制約競爭對手”的工具，而不是社會民眾制約執(zhí)政者的仲裁機(jī)關(guān)和規(guī)則體系。

　　(2)微觀視角：法治與民主實(shí)踐個案評介

　　在微觀的視角，法治之于中國民主發(fā)展最直觀的體現(xiàn)就在于公民選舉和維權(quán)過程中對法律和司法程序的運(yùn)用。以下幾個案例均體現(xiàn)了中國社會民主實(shí)踐與法治的結(jié)合。這些案例中，在公民與政府機(jī)關(guān)的司法對峙中，公民對政府部門權(quán)力失范的制約受到多方壓制，這一點(diǎn)很令人遺憾。

　　a、黨西村的選舉訴訟

　　黨西村的選舉訴訟起因于2004年進(jìn)行的黨西村村委會換屆選舉。在2004年12月舉行的選舉委員會成員的選舉過程中，由于中途票箱被搶，鎮(zhèn)選舉領(lǐng)導(dǎo)小組宣布選舉無效。選舉由此被擱置。2005年5月推選產(chǎn)生選舉委員會，選舉重新進(jìn)行，但在推選村委會候選人的時候，村委會主任暨村選舉委員會主任張廷夫舉報賄選問題的存在，要求中止選舉，進(jìn)行調(diào)查。鎮(zhèn)領(lǐng)導(dǎo)小組則以選舉不能中止為由，不顧選舉委員會的反對，在選舉委員會6人缺席的情況下繼續(xù)進(jìn)行了選舉，并宣布選舉結(jié)果有效。而選舉的結(jié)果是以張廷夫為首的原村委會成員落選。張廷夫因賄選問題沒有解決而拒不承認(rèn)“新村委會”的合法性，拒交村委會的公章。

2005 年 9 月 1 日，黨西村的“村委會”以財產(chǎn)糾紛案將村委會主任張廷夫告上了法庭，要求張廷夫交出 “ 黨西村村民委員會 ” 的行政公章和 “ 黨西村村民委員會財務(wù)專用章 ”。而原村委會一是針對選舉過程中市中區(qū)民政局的行政不作為而向濟(jì)南市市中區(qū)法院提起行政訴訟，一是就“要求市中區(qū)民政局依法撤銷選舉結(jié)果” 向市中區(qū)法院提起行政訴訟。

　　在案件的審理過程中，司法違法和違規(guī)操作隨處可見。對于新一屆村委會提出的民事訴訟，市中區(qū)法院的民事判決廳一審判新一屆村委會勝訴。但這一判決本身就違反了《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定�！睹袷略V訟法》明確規(guī)定在行政訴訟尚未做出判決之前不得做出民事判決。而對于原村委會主任張廷夫提出的要求濟(jì)南市市中區(qū)民政局依法撤銷選舉結(jié)果的行政訴訟，法院方面則以不屬于法院受理范圍為由不予受理。法院提出不予受理所依據(jù)的是 1989 年《行政訴訟法》列舉法規(guī)定的行政訴訟受理范圍，但后來的司法解釋排除了列舉法，轉(zhuǎn)而采用排除法規(guī)定受理的范圍，即凡不屬于《行政訴訟法》規(guī)定的不予受理的四種情形[8]均屬于行政訴訟的受理范圍。按照這一規(guī)定，黨西村提出的行政訴訟應(yīng)當(dāng)屬于法院受理的范圍。而對原村委會對民政局行政不作為的行政訴訟，市中區(qū)法院一審?fù)瑯优性�村委會敗訴，理由是民政局已經(jīng)在規(guī)定時間內(nèi)對選舉向原村委會做出了書面答復(fù)，不存在行政不作為。而事實(shí)卻是，原村委會主任張廷夫向法院提出行政訴訟之后，來自區(qū)民政局的 2005 年 10 月 28 日送交原村委會主任張廷夫的書面答復(fù)，落款日期卻是 2005 年 9 月 16 日。在得知審判結(jié)果后，張廷夫等人繼續(xù)向上級法院提起上訴，但時至今日，法院依舊在對事件進(jìn)行進(jìn)一步“調(diào)查”。休庭是濟(jì)南市中級人民法院給予這一系列選舉訴訟的最新答案。[9] 目前此案已經(jīng)告到了省高級法院，但是還沒有任何的答復(fù)。

　　在這個案件中，我們看到，除了司法的違規(guī)操作至少還有形式上的法律和規(guī)則作為掩飾，而行政部門的違規(guī)操作和對司法部門的操控卻是堂而皇之的。比如，區(qū)政府的調(diào)查報告及區(qū)民政局的最后所謂的書面答復(fù)認(rèn)定選舉程序合法有效，賄選問題不存在，這種結(jié)論顯然與事實(shí)嚴(yán)重不符。而市中區(qū)法院也居然會在“調(diào)查”之后認(rèn)定這樣的報告是符合事實(shí)，并成為最終判定民政局沒有行政不作為的依據(jù)。在黨西村選舉所產(chǎn)生的一系列選舉訴訟中，我們可以看到中國的司法機(jī)關(guān)嚴(yán)重受制于地方政府或部門的利益需求。而法律的缺位又加劇了司法機(jī)關(guān)審理案件的隨意性和模糊性。這個案例在體現(xiàn)普通民眾法律意識強(qiáng)化的同時，也凸現(xiàn)了法治維權(quán)道路的漫長。[10]

　　b、江山關(guān)于“選民資格”的訴訟

　　定居于深圳、戶籍在武漢的中國公民江山在兩年的時間里，針對兩次選舉的“選民資格”問題，兩次將選舉委員會告上法庭。

　　第一次是在2005年深圳市獨(dú)樹社區(qū)居民委員會的選舉中，江山主動提出參加居委會競選，但卻被以“選民資格有問題”為由被選舉委員會拒絕參選。江山為維護(hù)自己的被選舉權(quán)利，7次上法院將獨(dú)樹社區(qū)居民委員會換屆選舉委員會告上法庭，但法院最終判他敗訴。而在2006 年 8 月開始進(jìn)行的深圳市區(qū)一級的基層人大代表的換屆選舉中，以“獨(dú)立候選人”身份參選的江山以同樣的理由被選舉委員會拒絕參選。江山將自己所屬選區(qū)的羅湖區(qū)人大代表選舉委員會告上了法庭。這一次，在法院直接開庭審理此案前，選舉正式開始前5天，選舉委員會告知江山他已經(jīng)獲得了選民資格。江山針對“選民資格”的兩次訴訟，盡管結(jié)果不太一樣，但其中反映出的問題卻是同樣令人深思的。

　　這兩次訴訟所共同反映的第一個問題就是中國現(xiàn)行法律、法規(guī)在實(shí)際操作中的適用和執(zhí)行問題。江山兩次被拒絕參選，選舉委員會最核心的一個理由是，江山不擁有深圳戶籍，并不符合非深圳戶籍人士參選人大代表的其他規(guī)定。但是，依照《全國人大常委會關(guān)于縣級以下人大代表直接選舉的若干規(guī)定》的“選民實(shí)際上已經(jīng)遷居外地但是沒有轉(zhuǎn)出戶口的，在取得原選區(qū)選民資格的證明后，可以在現(xiàn)居住地的選區(qū)參加選舉”的規(guī)定，江山只要在戶籍所在地開取了資格證明以后，就可以取得現(xiàn)居住地的選民資格。這樣一個規(guī)定，按理說，已經(jīng)將問題闡釋得很清楚了，但是在實(shí)際中并不能得到很好地遵守和運(yùn)用。在江山的案例中，一個重要的因素在于，深圳市關(guān)于選民資格的地方性規(guī)定是和國家的規(guī)定不盡一致。比如，《深圳市社區(qū)居委會換屆選舉工作指南》將對非戶籍選民的資格規(guī)定擴(kuò)展到：戶籍不在本社區(qū)、但在本社區(qū)有自有產(chǎn)權(quán)的固定住所、有固定合法生活來源連續(xù)居住半年以上，并享有政治權(quán)利的居民。除滿足以上條件之外，居民還必須在戶籍所在的選舉委員會或居(村)民委員會出具本人不在戶籍所在地進(jìn)行本屆選民登記的證明。而在江山的案例中，除了以上規(guī)定外，政府還要求江山開具“無犯罪證明”等等莫名其妙的東西。這種地方法規(guī)和國家法規(guī)的原則的不一致使法律的適用性和執(zhí)行性大打折扣。但問題的另一面在于，司法機(jī)關(guān)在這種法律、法規(guī)的分歧性規(guī)定之下，往往無視國家的規(guī)定，而做出有利于地方政府部門的判決。比如，在江山2005年的選舉訴訟中，地方法院就采用了深圳市的有關(guān)規(guī)定作為法理依據(jù)而判江山敗訴。

　　江山案例所體現(xiàn)的另外一個問題則是司法機(jī)關(guān)在司法過程中對行政部門意志的密切配合，對地方利益的極度維護(hù)。在2005年的訴訟中，江山立案前后6次進(jìn)法院，均未果，直至第7次才得以立案。這種立案難變相反映了地方法院在選舉糾紛問題上的刻意回避，然而這種回避是不符合司法機(jī)關(guān)運(yùn)行原則的。而在2006年的訴訟中，江山于 9 月 15 日向羅湖區(qū)法院遞交了立案材料，要求法院判決羅湖區(qū)選舉委員會確認(rèn)他和他妻子的選民資格。法院接收了他的控告書，并表示將交由領(lǐng)導(dǎo)回來定奪。

20 日法院正式受理了江山的案件， 21 日送達(dá)了合議庭告知書及開庭傳票，到了 22 日，在法院開庭前一工作日、選舉日前 6 日，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　江山才被選舉委員會告知他和他的妻子已經(jīng)獲得選民資格，可以參加所在選區(qū)的選舉。同日，法院到社區(qū)居委會要求他撤銷訴訟，未果，當(dāng)場未審先判了結(jié)該案，駁回江山的起訴，法院開庭日也沒有如期開庭。在這個過程中，我們看到盡管江山在選舉的前5日拿到了選民資格，[11]但是這之前，法院的司法行程和政府部門的行政節(jié)奏出奇地搭調(diào)、和諧。這正從另外一個側(cè)面反映了司法機(jī)關(guān)和政府在江山案上早有某種共識。

　　除了以上的兩個例子以外，我們從中國目前的基層民主和基層選舉中還可以看到大量的例子表明中國法治建設(shè)實(shí)際上離達(dá)到法治的目的還差得很遠(yuǎn)。確實(shí)，中國的法律是比以前增多了，中國政府也關(guān)注到法律的重要性，繼續(xù)在制定更多的法律，同時也開始考慮修訂一系列的法律，以便更加符合國際的做法，進(jìn)行國際的接軌。但是總的來看，中國的法治發(fā)展仍然處在“人治”到“法制”發(fā)展的階段，而遠(yuǎn)不是“法治”。從一系列案例來看，法律有了，但是或是出于法律不完善的原因，例如許多相關(guān)法律的缺失，[12]或者是出于地方政府有法不依，法律是用來管理老百姓的，而不是制約政府的。[13]

　　4、總結(jié)

　　在中國的歷史中，歷代統(tǒng)治者實(shí)行的人治，而不是法治。為了統(tǒng)治的方便和制度性以及秩序化的需要，各代也建立了許多的法律條文，例如有名的《大明律》《大清律》等等。但是這些法律在實(shí)踐中都基本是治民而不是治官的。官員們是否犯法，要由皇帝來定，被懲治的官員往往是朝廷政爭的失敗者。至于被扣上犯了什么法，也是失敗后的口實(shí)。

　　這個傳統(tǒng)文化在近代社會被繼承下來，中華人民共和國的歷史也沒有跳過這個歷史的傳統(tǒng)。在這樣的傳統(tǒng)之下，法律是治民而不是治官的。從這要過渡到真正的法治社會，需要有一個比較長的時間。從中國目前法治的發(fā)展來看。在經(jīng)濟(jì)方面，可以說有所建樹。例如由于中國加入WTO以后，和國際經(jīng)濟(jì)接軌，要求中國的公司和外國的公司必須同等對待，法律面前人人平等。因此，在這樣的背景下，在經(jīng)濟(jì)層面，相關(guān)的法律體系建立起來，開始出現(xiàn)了從“法制”到“法治”的過渡。但是在涉及到政治層面的問題的時候，仍然停留在“人治”到“法制”發(fā)展的層面，就是說是否違反法基本是由政治決定，制約政府法律體系基本沒有。而且，尤其是在地方，地方政府為了保證自己的既得利益，就會操縱法律，這樣就談不上什么“法治”了，實(shí)行的就是不折不扣的“人治”，法律治民而不治官，法律被地方官員操控。因此，在社會政治層面，我們看到的就是法律在民事和行政訴訟中的作用受制于行政權(quán)，真正意義上的法治實(shí)踐還很少。雖然越來越多的公民利用法律來維護(hù)自己的合法權(quán)益，但是卻往往失敗。

　　中國法治目前的這種特點(diǎn)體現(xiàn)了中國法治改革正處于一種從人治到法制或從無法到有法的過渡之中。在這個過程中，黨治和人治的因素仍然占據(jù)重要地位。社會出現(xiàn)了法治的需求，但在與政府的博弈中處于弱勢地位。法治的思想和理念先行，但成功實(shí)踐并不常見。而法治的這種狀態(tài)對于中國民主發(fā)展最現(xiàn)實(shí)的問題就是，法治是中國民主的現(xiàn)行條件，是基礎(chǔ)？還是民主的結(jié)果？從中國民主發(fā)展的實(shí)踐來看，由于中國傳統(tǒng)的影響，法治不可能成為中國民主發(fā)展的前提。先有法治再有民主，這是西方發(fā)達(dá)國家民主發(fā)展的一個主要路徑，但是中國的實(shí)踐證明在中國這是行不通的。在中國法治可能會是中國民主發(fā)展的結(jié)果，或者說是需要最后解決的問題，至少是隨著民主發(fā)展過程而加以解決的。

　　但是這樣評價法治的民主發(fā)展途徑，并不是說法治的途徑在中國的民主發(fā)展實(shí)踐中不重要。實(shí)際上，法治是非常重要的。我們從民主的實(shí)踐來看，現(xiàn)在無論是選舉、維權(quán)、公民社會的發(fā)展還是治理改革都遇到了法律的屏障，社會和政府內(nèi)部都在大聲疾呼進(jìn)行法治改革，并在實(shí)踐中進(jìn)行法律方面的博弈。一切都在表明，只要法治改革的成功，民主就會實(shí)現(xiàn)。這樣就將法治改革提高到一個相當(dāng)重要的理論高度，這種對于法治的呼聲在實(shí)踐中會成為中國民主發(fā)展的一個非常大的動力來源和內(nèi)在壓力。這就是法治途徑在中國民主發(fā)展中的作用。

　　[1] 潘維.什么是法治？.http://www.legal-history.net/05/go.asp?id=518。

　　[2] 潘維.法治：未來中國政改方向.http://www.tecn.cn/data/detail.php?id=67。

　　[3] 有人開玩笑講，中國改革開放前的國家治理，是兩法治天下，所謂的兩法是“憲法”和“婚姻法”，當(dāng)然中國當(dāng)時的法律不限于這兩法，但是人們記住的就是這兩個法律。其實(shí)這兩個法律也沒有什么用，中國當(dāng)時靠的是人治而不是法治，法律是不起作用的。

　　[4] 康曉光.經(jīng)濟(jì)增長、社會公正、民主法治與合法性基礎(chǔ)——1978年以來的變化與今后的選擇.戰(zhàn)略與管理，1999(4)。

　　[5] 普法的真正意義是要讓老百姓知法和守法，而不是要用法律來對付政府權(quán)力。江蘇的一個農(nóng)村的鎮(zhèn)里，農(nóng)民們成立了一個普法協(xié)會，學(xué)習(xí)法律，地方政府給予大力支持。但是幾年以后，當(dāng)農(nóng)民開始用手中的法律知識維護(hù)自己權(quán)益的時候，地方政府就開始不支持這個普法協(xié)會了。這只是一個葉公好龍的例子，但是反映了相當(dāng)多的政府官員的心態(tài)。

　　[6]王春英.當(dāng)代中國政府.鄭州：河南人民出版社，2004：334。

　　[7]顧培東.從經(jīng)濟(jì)改革到司法改革.北京：法律出版社，2003：11。

　　[8] 這四種情形包括：①國防外交等國家行為；
②行政法規(guī)規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定發(fā)布的具有普遍約束力的決定命令；
③行政機(jī)關(guān)對行政機(jī)關(guān)工作人員的獎懲任免等決定；
④法律規(guī)定由行政機(jī)關(guān)最終裁決的具體行政行為。

　　[9] 有關(guān)這個案件的材料刊于：李凡.中國基層民主發(fā)展報告2005.北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2006。

　　[10] 值得關(guān)注的是，對于這個案子，民政部有關(guān)部門的態(tài)度一直是和地方政府的意見不同的，他們認(rèn)為這個案子就是一個賄選案，但是地方政府對此態(tài)度完全不予理會。

　　[11] 即使江山拿到了選民資格，也已經(jīng)無法登記為候選人了，喪失了機(jī)會，這大概就是地方政府想要的結(jié)果。

　　[12] 對于選舉中的許多法律的缺失，我們已經(jīng)發(fā)表了許多的看法，可以參考我主編的《中國基層民主發(fā)展報告》系列，這里就不再多加論述了。

　　[13] 2001年，我曾經(jīng)參加了深圳一個區(qū)開的基層民主的會議，會上一個副區(qū)長的講話，對我印象很深。他說我們的人現(xiàn)在到處講法制，但是這些法律是對老百姓的，對政府沒有用。例如開車犯規(guī)，警察看見是我們的車，就先敬禮后放行。法制的關(guān)鍵在于我們的法律能不能先管住我們政府官員，我們的官員愿意不愿意服從法律。他的話實(shí)際上講出了中國“法治”發(fā)展的現(xiàn)狀。

相關(guān)熱詞搜索：中國 法治 路徑 民主 發(fā)展