「摘要」當(dāng)今中國(guó)的刑罰制度需要在近年來已有進(jìn)步的基礎(chǔ)上進(jìn)行系統(tǒng)改革和完善。在刑種和刑罰體系方面，需要通過立法和司法進(jìn)一步嚴(yán)格限制死刑，完善或充實(shí)自由刑、財(cái)產(chǎn)刑、資格刑，并對(duì)刑罰體系和結(jié)構(gòu)作整體調(diào)整；
在刑罰裁量制度方面，應(yīng)當(dāng)將量刑原則明確化，量刑標(biāo)準(zhǔn)具體化，某些重要的酌定量刑情節(jié)法定化；
在行刑制度方面，應(yīng)當(dāng)確立開放性行刑的理念，并建立、健全社區(qū)矯正制度；
在刑罰消滅制度方面，應(yīng)當(dāng)考慮增補(bǔ)行刑時(shí)效和單位犯罪的時(shí)效制度，激活赦免制度；
在特殊人群的刑罰適用方面，應(yīng)對(duì)未成年犯罪人的刑罰適用予以全面的寬緩和有針對(duì)性的改革，并對(duì)老年犯罪人貫徹刑罰適用的寬恤。

　　「關(guān)鍵詞」刑罰制度；
刑罰體系；
刑罰制度改革

　　一、前言

　　21世紀(jì)初的中國(guó)，正處于傳統(tǒng)社會(huì)向現(xiàn)代社會(huì)轉(zhuǎn)型的重大歷史關(guān)頭，經(jīng)濟(jì)繁榮、文明昌盛的步伐越邁越快。在這樣的時(shí)代背景下，我國(guó)決策領(lǐng)導(dǎo)層正確而及時(shí)地提出了全面構(gòu)建和諧社會(huì)的發(fā)展命題。圍繞這一命題，我國(guó)在政治、經(jīng)濟(jì)、法治、文化等各個(gè)領(lǐng)域都在進(jìn)行著改革和調(diào)整。刑事法治從來都是法治文明的重要組成部分。刑法制度的改革與完善，刑事立法、司法水平的提升，都是當(dāng)代中國(guó)貫徹科學(xué)發(fā)展觀、全面構(gòu)建和諧社會(huì)不可或缺的重要環(huán)節(jié)。近年來，在刑事法學(xué)者和刑事法實(shí)務(wù)工作者的共同努力下，我國(guó)的刑事法治取得了有目共睹的重大進(jìn)步。但是，隨著當(dāng)今世界法治水平日新月異的發(fā)展，我國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型期新問題、新情況的不斷出現(xiàn)，我國(guó)現(xiàn)有刑事制度中的某些缺陷及不合理因素，正越來越明顯地成為刑事法治建設(shè)中的制約性因素�？梢哉f，我國(guó)刑事法治水平的提升暨刑法制度的改革已迫在眉睫，勢(shì)在必行。

　　毫無疑問，刑罰制度是刑事立法、刑事司法中的重要問題。數(shù)千年來的刑法發(fā)展歷史已經(jīng)證明，人類社會(huì)文明的進(jìn)步，法治發(fā)展水平的提高，集中反映到刑法制度中，就是刑罰制度的更新和變革。因此，在當(dāng)今我國(guó)法治文明不斷發(fā)展的大背景下，吸收現(xiàn)代刑事法律科學(xué)的理論成果，順應(yīng)國(guó)際趨勢(shì)、借鑒國(guó)際社會(huì)經(jīng)驗(yàn)，對(duì)刑罰制度進(jìn)行系統(tǒng)改革和完善可謂刻不容緩，意義重大。有鑒于此，本文擬以我國(guó)刑罰制度改革為視角，對(duì)我國(guó)刑罰制度中的缺漏及不合理之處進(jìn)行全面檢視，并試就如何完善既有制度，構(gòu)建科學(xué)的刑罰制度體系提出建議性意見。

　　二、刑種完善及刑罰體系調(diào)整

　　在我國(guó)現(xiàn)行刑法典中，刑罰種類分為主刑和附加刑兩類。主刑包括管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑五種；
附加刑則有罰金、剝奪政治權(quán)利、沒收財(cái)產(chǎn)三種；
此外，對(duì)外國(guó)人犯罪，還可適用驅(qū)逐出境的特殊附加刑。這些刑罰目前均存在一些有待完善之處；
整個(gè)刑種之間關(guān)系的銜接、刑罰體系的設(shè)計(jì)也還需要進(jìn)一步調(diào)整。

　　　�。ㄒ唬┧佬痰膰�(yán)格限制

　　基于死刑一系列不可克服的重大缺陷，嚴(yán)格限制死刑已成為國(guó)際社會(huì)的共識(shí)，努力廢止死刑也已是強(qiáng)大的國(guó)際潮流。我國(guó)刑法學(xué)界近年來同樣對(duì)死刑問題進(jìn)行了深入的研究和熱烈的討論，并已取得基本共識(shí)：即我國(guó)目前尚不具備全面廢除死刑的條件，但應(yīng)嚴(yán)格限制死刑的適用，并逐步廢止死刑。

　　在刑罰制度改革中，當(dāng)前的要?jiǎng)?wù)就是順應(yīng)國(guó)際趨勢(shì)，以聯(lián)合國(guó)一系列人權(quán)公約為參照，多角度、多渠道地嚴(yán)格限制和努力減少死刑的適用。具體來說，對(duì)死刑限制主要可以從立法與司法兩個(gè)途徑進(jìn)行：立法控制主要是在法律上削減刑法中相當(dāng)部分死刑罪名，特別是非暴力犯罪死刑罪名的設(shè)置，并在法律上提高尚需保留死刑罪名的犯罪適用死刑的標(biāo)準(zhǔn)；
而司法限制死刑，則是需要通過在實(shí)踐中樹立慎用死刑的理念，完善死刑案件的實(shí)體規(guī)則和證據(jù)規(guī)則，改革死刑訴訟程序、審判方式等，盡可能少地適用死刑，特別是盡可能少地判處死刑立即執(zhí)行。

　　在這兩個(gè)途徑中，司法上對(duì)死刑的限制具有最直接、最現(xiàn)實(shí)的意義。2007年1月1日，最高人民法院依法全面回收死刑復(fù)核權(quán)，標(biāo)志著死刑程序正當(dāng)化已邁出重要的一步。目前我國(guó)司法中實(shí)際適用死刑的數(shù)量已大幅度減少。在這一背景下，適當(dāng)?shù)臅r(shí)候，司法上對(duì)死刑的限制應(yīng)進(jìn)一步推動(dòng)死刑的立法控制，其中最為重要和最為現(xiàn)實(shí)的立法改革舉措莫過于要考慮及時(shí)廢止現(xiàn)行刑法中大部分非暴力犯罪的死刑。我國(guó)現(xiàn)行刑法中設(shè)置有68個(gè)死刑罪名，其中44個(gè)屬于非暴力犯罪死刑罪名。非暴力犯罪不涉及生命權(quán)利，民眾報(bào)應(yīng)要求不是特別強(qiáng)烈；
其發(fā)生原因又很復(fù)雜，死刑的威懾效應(yīng)亦極為有限；
對(duì)其判處死刑不符合死刑價(jià)值衡量原則的要求。此外，國(guó)際人權(quán)公約也明確地將非暴力犯罪排除在死刑的適用范圍之外，[2]因而在我國(guó)刑罰制度改革中，可以考慮先在司法上明確宣布停止這些罪名的死刑適用，繼而待條件成熟時(shí)，再在立法上廢止非暴力犯罪的死刑。另一方面，與死刑的司法限制相比，死刑的立法控制當(dāng)然更徹底，更具有宣示意義和里程碑價(jià)值，因而死刑之立法控制應(yīng)當(dāng)是當(dāng)代中國(guó)死刑制度改革乃至整個(gè)刑罰制度改革的根本方向。

　　此外，特別值得指出的是，在目前我國(guó)的死刑限制中，死刑緩期執(zhí)行制度發(fā)揮著重要的作用。死緩作為一種有效的死刑立即執(zhí)行的替代措施，對(duì)于減少死刑實(shí)際執(zhí)行的數(shù)量起到了重要的作用。但是，目前刑法及實(shí)踐中對(duì)死緩犯的減刑規(guī)定和掌握存在過于寬松的問題值得引起重視。根據(jù)有關(guān)司法解釋規(guī)定，對(duì)死緩犯，經(jīng)過一次或幾次減刑后，其實(shí)際執(zhí)行的刑期只需不少于12年（不含死刑緩期執(zhí)行的2年）；
[3]而實(shí)踐中，死緩犯被剝奪自由的年限，平均一般為17-18年，這就造成死緩制度作為死刑立即執(zhí)行的替代措施，其嚴(yán)厲性明顯不夠，與死刑立即執(zhí)行的懸殊過大，難以起到平息被害人情緒、有效懲罰犯罪的作用。因而當(dāng)前有必要對(duì)死緩制度作適當(dāng)嚴(yán)厲化的調(diào)整，可考慮在將來立法修改時(shí)，對(duì)死緩犯考驗(yàn)期滿后減為的無期徒刑設(shè)置相對(duì)于普通無期徒刑更為嚴(yán)格的假釋、減刑期限等規(guī)定。

　�。ǘ�）自由刑的調(diào)整完善

　　我國(guó)刑法中規(guī)定的自由刑包括無期徒刑、有期徒刑、拘役、管制四種。在這四種刑種中，根據(jù)剝奪自由的時(shí)間不同，可將自由刑分為長(zhǎng)期自由刑（無期徒刑及10年以上有期徒刑）、中期自由刑（3年以上10年以下有期徒刑）、短期自由刑（3年以下有期徒刑、拘役和管制）三類。目前我國(guó)自由刑規(guī)定存在的問題是，長(zhǎng)期自由刑上限過低，而短期自由刑適用范圍過寬、過泛。

　　就長(zhǎng)期自由刑中的無期徒刑來說，根據(jù)相關(guān)司法解釋，無期徒刑實(shí)際執(zhí)行的上限是22年，下限是10年，實(shí)踐中通常實(shí)際執(zhí)行15-16年。[4]在未來的刑罰制度改革中，如果立法上能夠?qū)崿F(xiàn)對(duì)某些犯罪廢止死刑或者停止死刑適用，那么，這些犯罪中的嚴(yán)重情形就只能判處無期徒刑了，此時(shí)，無期徒刑必須具有相當(dāng)?shù)膰?yán)厲性。因此，筆者設(shè)想，可以改革無期徒刑，劃分出嚴(yán)格的無期徒刑與一般無期徒刑兩種類型；
對(duì)嚴(yán)格的無期徒刑設(shè)置較一般無期徒刑更為嚴(yán)格的減刑、假釋條件和相對(duì)較長(zhǎng)的實(shí)際執(zhí)行期限，從而將嚴(yán)格的無期徒刑作為某些廢止死刑的犯罪中切實(shí)可行的替代措施。

　　就短期自由刑而言，短期自由刑的弊端已為世界刑事法學(xué)界所公認(rèn)。但是，在我國(guó)目前的司法實(shí)踐中，短期自由刑的適用還非常普遍。為避免短期自由刑的消極作用，在未來的刑罰制度改革中，有必要以寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策為指導(dǎo)，對(duì)于輕微犯罪，在立法上可以規(guī)定短期自由刑易科非監(jiān)禁刑制度，具體可包括易科罰金、易科社區(qū)服務(wù)、易科資格刑等；
其次，還應(yīng)健全短期自由刑執(zhí)行猶豫制度，并在司法中盡量減少短期自由刑的宣告；
改革短期自由刑的執(zhí)行方式。[5]

　�。ㄈ�）財(cái)產(chǎn)刑執(zhí)行難的立法破解

　　財(cái)產(chǎn)刑在我國(guó)刑法中包括罰金與沒收財(cái)產(chǎn)兩種。隨著世界刑罰改革非監(jiān)禁化、整體輕緩化趨勢(shì)越來越明顯，財(cái)產(chǎn)刑特別是其中的罰金刑以其獨(dú)特的優(yōu)點(diǎn)，在刑罰體系中的地位越來越重要。我國(guó)刑法中的財(cái)產(chǎn)刑近年來也日漸占據(jù)較為重要的地位。1997年全面修訂刑法典時(shí)，立法者大幅度地增加了財(cái)產(chǎn)刑在刑法分則中的比重。但目前從總體來說，財(cái)產(chǎn)刑的適用狀況并不盡如人意，存在的最大問題是，財(cái)產(chǎn)刑執(zhí)行難成為實(shí)踐中較為棘手的問題。因而未來的刑罰制度改革中，有必要對(duì)財(cái)產(chǎn)刑加以改進(jìn)，盡可能地為財(cái)產(chǎn)刑執(zhí)行難問題的解決設(shè)計(jì)出路。具體來說，就罰金刑而言，可以考慮進(jìn)一步科學(xué)地規(guī)定罰金刑的數(shù)額；
將罰金刑最普遍的"并處制"修改為"選處制"；
盡可能地設(shè)計(jì)罰金刑的多種執(zhí)行方法；
并可考慮設(shè)置罰金刑易科執(zhí)行制度，等等。而對(duì)于沒收財(cái)產(chǎn)刑，應(yīng)當(dāng)明確的是，沒收財(cái)產(chǎn)刑由于具有財(cái)產(chǎn)范圍難以界定、過于嚴(yán)厲等弊端，因而是一種具有較大負(fù)面效應(yīng)的刑罰，[6]不宜在財(cái)產(chǎn)刑中占據(jù)主導(dǎo)地位。在將來的刑罰制度改革中，經(jīng)過充分論證后，可考慮取消沒收財(cái)產(chǎn)刑這一附加刑刑種；
即使不廢除沒收財(cái)產(chǎn)刑，也應(yīng)當(dāng)通過設(shè)計(jì)，針對(duì)被告人的財(cái)產(chǎn)規(guī)定查封、凍結(jié)、扣押、擔(dān)保等保全措施，在法院內(nèi)部設(shè)立專門的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，增設(shè)有關(guān)沒收財(cái)產(chǎn)刑執(zhí)行程序與執(zhí)行措施的規(guī)定等多重渠道，解決沒收財(cái)產(chǎn)刑執(zhí)行難的問題。[7]

　�。ㄋ模┵Y格刑的內(nèi)容完善

　　資格刑是指剝奪犯罪人享有或行使一定權(quán)利的資格的刑罰。在我國(guó)刑法中，典型的資格刑即指剝奪政治權(quán)利。根據(jù)《刑法》第54條的規(guī)定，剝奪政治權(quán)利包括剝奪以下四個(gè)方面的權(quán)利：（1）選舉權(quán)和被選舉權(quán)；
（2）言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威自由的權(quán)利；
（3）擔(dān)任國(guó)家機(jī)關(guān)職務(wù)的權(quán)利；
（4）擔(dān)任國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團(tuán)體領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的權(quán)利。資格刑具有政治上對(duì)犯罪人加以否定評(píng)價(jià)，限制或消除犯罪人對(duì)特定犯罪的再犯可能性的功能，且符合世界刑罰改革非監(jiān)禁化、輕緩化的趨勢(shì)，因而在我國(guó)未來的刑罰制度中必將占有一席之地。目前我國(guó)刑法中規(guī)定的剝奪政治權(quán)利存在的不合理之處，主要在于其內(nèi)容設(shè)計(jì)不盡科學(xué)，政治色彩過于濃厚，因而有必要對(duì)資格刑的內(nèi)容加以增刪調(diào)整，淡化其政治色彩，使之更加適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展的需要。具體來說，《刑法》第54條規(guī)定的剝奪政治權(quán)利的四項(xiàng)內(nèi)容中，第一項(xiàng)的選舉權(quán)和被選舉權(quán)是剝奪政治權(quán)利的核心，應(yīng)予以保留；
第二項(xiàng)"言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威自由"的權(quán)利中，其核心應(yīng)是出版權(quán)，但即使是出版權(quán)，也應(yīng)僅僅限于政治性論著的出版，如果純粹是科技成果的出版權(quán)利，則顯無剝奪的必要。此外，言論權(quán)與結(jié)社權(quán)，同樣應(yīng)當(dāng)僅僅限于發(fā)表政治性言論與參加政治性社團(tuán)方面。因此，修改后，這一項(xiàng)可變?yōu)閯儕Z"發(fā)表政治性言論、出版政治性論著、參加政治性社團(tuán)以及集會(huì)、游行、示威自由"的權(quán)利。在對(duì)既有資格刑內(nèi)容進(jìn)行修改的基礎(chǔ)上，借鑒國(guó)外經(jīng)驗(yàn)，資格刑中還可增加"剝奪從事特定職業(yè)的權(quán)利"、"剝奪特定的榮譽(yù)權(quán)利"等內(nèi)容。最后，對(duì)資格刑的適用方式，不宜再采取籠而統(tǒng)之的一并規(guī)定，而是應(yīng)考慮資格刑的分立制，即"將資格刑所要?jiǎng)儕Z的各種權(quán)利內(nèi)容分別規(guī)定，單獨(dú)適用，彼此之間不發(fā)生連帶關(guān)系".[8]而資格刑的名稱，也宜修改為"剝奪特定資格"或"剝奪公權(quán)".

　�。ㄎ澹┬塘P體系的整體調(diào)整

　　在對(duì)各刑種予以完善的基礎(chǔ)上，可進(jìn)一步探討各刑種之間的組合及整體刑罰體系的調(diào)整問題。對(duì)于刑種之間的組合，儲(chǔ)槐植教授曾提出"刑罰結(jié)構(gòu)"的概念。他認(rèn)為，刑罰結(jié)構(gòu)就是指各種刑罰方法在刑罰系統(tǒng)中的組合形式，更具體地說，即刑種配置比例。而現(xiàn)行刑法中的刑罰整體結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)出明顯的重刑化狀態(tài)，具體表現(xiàn)為死刑過多，罰金刑替代功能未受到充分重視，資格刑與其他刑種組合不科學(xué)，具體犯罪中法定刑幅度跨度過大等方面。[9]這一見解很有見地。未來我國(guó)刑罰制度的改革，隨著死刑的進(jìn)一步嚴(yán)格限制，自由刑的調(diào)整完善，罰金刑的擴(kuò)大適用，非監(jiān)禁刑的充分重視，刑罰整體結(jié)構(gòu)應(yīng)進(jìn)一步趨于寬和。根據(jù)我們的構(gòu)想，這種刑罰結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)是一種"銳三角形"的形式：極為嚴(yán)厲的死刑將僅僅只是三角形頂點(diǎn)處極小的一部分；
長(zhǎng)期自由刑作為相當(dāng)部分死刑的替代措施或嚴(yán)重犯罪的懲罰措施，占據(jù)三角形上部較小的部分；
而中期自由刑和上升為主刑的罰金刑，將作為最主要的刑罰形式，處于三角形的底部，為最主要的刑罰種類；
資格刑仍應(yīng)作為特定犯罪中附加適用的附加刑而出現(xiàn)。在此整體思路下，可進(jìn)一步考慮死刑、無期徒刑、有期徒刑、罰金刑、資格刑在分則具體罪名中的搭配、銜接和協(xié)調(diào)問題�？傊�，未來我國(guó)的刑罰體系，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)懲罰適度、結(jié)構(gòu)合理、內(nèi)容科學(xué)。

　　三、刑罰裁量制度改革

　　通常認(rèn)為，刑罰裁量即量刑，是指法院在定罪的基礎(chǔ)上，依法確定對(duì)犯罪人是否判處刑罰、判處何種刑罰以及判處多重刑罰、并決定所判刑罰是否立即執(zhí)行的審判活動(dòng)。[10]量刑是一個(gè)極為復(fù)雜的問題。對(duì)此美國(guó)刑法學(xué)家Andew Von Hirsch曾指出，量刑"是一個(gè)令人迷惑和沮喪的問題".（"Criminal sentencing is apuzzling and often frustrating subject.(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　"）[11]同時(shí)，量刑又是極為重要的問題，量刑制度是否科學(xué)，不僅直接關(guān)系到落實(shí)在犯罪人身上的刑罰輕重是否合理，而且還最為集中地反映出一國(guó)的刑罰制度是否先進(jìn)，刑事法學(xué)研究水平是否精深。

　　我國(guó)刑法學(xué)界近年來對(duì)量刑問題進(jìn)行了深入研究，出版的專著、論文不勝枚舉。然而，不無遺憾的是，刑法立法對(duì)學(xué)術(shù)成果的吸收轉(zhuǎn)化并不充分。目前，刑法中有關(guān)量刑的規(guī)定仍處于相對(duì)粗放的狀態(tài)，集中表現(xiàn)在量刑原則未以立法明確宣示，量刑標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)籠統(tǒng)，量刑情節(jié)法定化不夠，未來的刑罰裁量制度改革應(yīng)重點(diǎn)從這三方面著手。

　�。ㄒ唬┝啃淘瓌t的明確化

　　量刑原則即量刑時(shí)必須普遍遵守的準(zhǔn)則。世界上許多國(guó)家如大陸法系的德國(guó)就在刑法典中明確規(guī)定了量刑原則；
[12]美國(guó)的模范刑法典"第7節(jié)法庭的量刑權(quán)"也有很多類似量刑原則。[13]然而，我國(guó)刑法典中并無量刑原則的明確規(guī)定，大致能起到量刑原則作用的只有第61條"對(duì)于犯罪分子決定刑罰的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處"的規(guī)定。但從該條具體表述來看，將其作為量刑原則的法律根據(jù)，不僅內(nèi)容缺乏全面性，而且概括性不夠、指導(dǎo)性不強(qiáng)。由于立法中并未明確指出量刑原則的內(nèi)容，導(dǎo)致理論上有關(guān)量刑原則的各種觀點(diǎn)長(zhǎng)期爭(zhēng)執(zhí)不休，[14]實(shí)踐中無所適從。因此筆者認(rèn)為，為解決目前我國(guó)刑事法治中量刑原則上的混亂局面，進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)量刑制度和量刑活動(dòng)的科學(xué)化、精確化，有必要在將來的刑法修改中增加規(guī)定明確的量刑原則的內(nèi)容。具體而言，刑法中的量刑原則，最重要的應(yīng)包括依法量刑原則和責(zé)任原則兩項(xiàng)。其中，依法量刑原則是罪刑法定原則在量刑中的直接反映，規(guī)定依法量刑原則具有極大的宣示意義。責(zé)任原則則是借鑒德日刑法中的責(zé)任主義，反映量刑科學(xué)性的原則，也是我國(guó)刑法中罪責(zé)刑相適應(yīng)之基本原則在量刑中的直接要求。責(zé)任原則應(yīng)包括兩個(gè)方面的涵義：其一，刑罰的輕重必須受到"罪責(zé)"即罪行輕重、犯罪社會(huì)危害性大小的上限限制，刑罰不能突破罪行制約予以加重；
其二，刑罰輕重應(yīng)當(dāng)與犯罪人刑事責(zé)任大小相適應(yīng)。這是由我國(guó)罪一責(zé)一刑的刑法理論體系所決定的。我國(guó)刑法理論中，罪行大小一責(zé)任大小一刑罰輕重具有前后相繼的關(guān)系，犯罪人的刑事責(zé)任大小以罪行為基礎(chǔ)，但又必須在罪行的基礎(chǔ)上，結(jié)合犯罪人個(gè)人的人身情況及其罪前、罪后情節(jié)予以修正，而修正后的刑事責(zé)任大小應(yīng)成為量刑的直接參照。

　�。ǘ�）量刑標(biāo)準(zhǔn)的具體化

　　量刑失衡是刑罰裁量中最為棘手的問題之一。理想的量刑狀態(tài)應(yīng)當(dāng)是犯罪性質(zhì)、犯罪情節(jié)相同時(shí)，量刑結(jié)果也大致相當(dāng)。然而在司法實(shí)踐中，受法官業(yè)務(wù)水平、個(gè)人喜好、國(guó)家刑事政策波動(dòng)、社會(huì)形勢(shì)變化、對(duì)犯罪的民情反映等諸多不確定因素的影響，同罪異罰的現(xiàn)象在世界各國(guó)都較為普遍。

　　為解決這一難題，美國(guó)最早開始實(shí)行量刑指南制度。1977年，美國(guó)加利福尼亞州制定了《統(tǒng)一確定量刑法》；
隨后，明尼蘇達(dá)州、華盛頓州、賓夕法尼亞州也相繼制定了《量刑指南》，并建立了量刑委員會(huì)等專門機(jī)構(gòu)指導(dǎo)量刑。1980年，美國(guó)律師協(xié)會(huì)制定了《量刑修正標(biāo)準(zhǔn)》，在此基礎(chǔ)上，最終于1987年，美國(guó)聯(lián)邦制定了詳細(xì)的《聯(lián)邦量刑指南》�！堵�(lián)邦量刑指南》將美國(guó)聯(lián)邦規(guī)定的罪行分為43個(gè)等級(jí)，并規(guī)定相應(yīng)的刑罰，要求法官必須按照統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)判刑，如果法官認(rèn)為某一罪行需要加重或者減輕刑罰，必須提供陳述其理由的書面報(bào)告。[15]在筆者于2007年4-5月赴美國(guó)考察期間，據(jù)美國(guó)維拉刑事法研究所的專家們介紹，迄今美國(guó)已有20多個(gè)州的司法系統(tǒng)制定了自己的量刑標(biāo)準(zhǔn)。

　　美國(guó)促進(jìn)量刑標(biāo)準(zhǔn)具體化的做法對(duì)我國(guó)具有一定的借鑒意義。在筆者看來，雖然美國(guó)的《聯(lián)邦量刑指南》可能存在諸多缺陷，[16]其制定初衷，在于以數(shù)字化表格的形式，對(duì)不同罪名及相同罪名中的不同情形規(guī)定一種相對(duì)明確的量刑標(biāo)準(zhǔn)，以有效地指導(dǎo)法官公正量刑。在目前我國(guó)刑法分則各罪名法定刑幅度過大、法官素質(zhì)整體不高的情況下，這樣的立法意圖乃至一些具體內(nèi)容都是值得我國(guó)借鑒的。未來我國(guó)刑罰制度改革，如果能夠在立法上確立相對(duì)具體的量刑標(biāo)準(zhǔn)，必然會(huì)有效地指導(dǎo)法官行使自由裁量權(quán)，為解決量刑失衡問題、實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)提供一條很好的出路。因此，未來我國(guó)刑罰裁量制度的改革，有必要適當(dāng)參考、借鑒美國(guó)聯(lián)邦和州的量刑指南，結(jié)合我國(guó)具體國(guó)情及既有的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，[17]總結(jié)出有中國(guó)特色的科學(xué)的量刑標(biāo)準(zhǔn)。這一改革首先可以從一些特殊的刑罰制度，如死刑、緩刑或某些常見的罪名，特別是設(shè)有死刑的罪名開始。對(duì)于可能判處死刑、緩刑的具體標(biāo)準(zhǔn)，可以在量刑標(biāo)準(zhǔn)中加以進(jìn)一步的具體、明確化；
此外，對(duì)于故意殺人、故意傷害、搶劫、毒品犯罪等判處死刑較多而又量刑幅度過大的罪名，可以將實(shí)踐中常見的量刑情節(jié)予以標(biāo)準(zhǔn)化，在立法中確定各量刑情節(jié)可能對(duì)量刑結(jié)果產(chǎn)生的影響。如此，不僅對(duì)于實(shí)現(xiàn)量刑公正具有極大的指導(dǎo)性意義，而且從另一個(gè)方面說，也能有效地起到限制死刑適用的作用。

　�。ㄈ�）量刑情節(jié)的法定化

　　刑罰裁量過程，從根本上說，就是在犯罪性質(zhì)確定之后，量刑情節(jié)運(yùn)用的過程。因而量刑情節(jié)在刑罰裁量制度中的作用可謂至關(guān)重要。我國(guó)刑法中的量刑情節(jié)包括法定量刑情節(jié)和酌定量刑情節(jié)兩類。所謂法定量刑情節(jié)，是指法律明文規(guī)定量刑時(shí)必須考慮的各種情節(jié)。如中止犯、未遂犯，自首、立功，累犯、未成年人犯罪等。而酌定量刑情節(jié)則與法定量刑情節(jié)相對(duì)，通常認(rèn)為，是指"刑法認(rèn)可的，從審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)中總結(jié)出來的，對(duì)行為的社會(huì)危害性和行為人的人身危險(xiǎn)性程度具有影響的，在量刑時(shí)靈活掌握、酌定適用的各種事實(shí)情況".[18]

　　正如法諺所指出："法有限，情無窮"，在實(shí)行成文法的國(guó)家，犯罪具體、復(fù)雜的情形是不可能被抽象、概括的法條網(wǎng)羅盡收的，因而酌定量刑情節(jié)作為調(diào)節(jié)法官自由裁量權(quán)，由法官靈活掌握、具體適用的量刑情節(jié)，有其必然的合理性。但是，在我國(guó)目前刑法典分則中各罪名法定刑幅度過大、法官素質(zhì)參差不齊的情況下，酌定量刑情節(jié)過于寬泛，無疑為法官自由裁量權(quán)的濫用埋下了伏筆，容易導(dǎo)致實(shí)踐中一些本應(yīng)當(dāng)影響量刑的情節(jié)被有意無意地忽略，最終造成量刑偏差。因而就量刑制度的改革而言，我國(guó)目前亟需做的就是將一些普遍存在的對(duì)犯罪性質(zhì)、犯罪人人身情況具有重要影響的酌定量刑情節(jié)予以法定化。

　　筆者認(rèn)為，實(shí)踐中常見的酌定量刑情節(jié)、主要包括：犯罪動(dòng)機(jī)和犯罪目的、犯罪對(duì)象、犯罪手段、犯罪的時(shí)間和地點(diǎn)、犯罪人犯罪前的一貫表現(xiàn)、犯罪后的態(tài)度、初犯、偶犯、被害人過錯(cuò)等。對(duì)于這些酌定量刑情節(jié)，在將來刑罰制度改革中，可參照其他國(guó)家的規(guī)定，[19]將其中某些典型的、普遍存在的酌定量刑情節(jié)進(jìn)一步轉(zhuǎn)化為法定量刑情節(jié)，并在立法中予以明確規(guī)定，在司法中要求必須考慮。

　　四、刑罰執(zhí)行制度改革

　　我國(guó)刑事法治中的刑罰執(zhí)行，是指國(guó)家司法行政機(jī)關(guān)依法對(duì)生效刑事裁判所確定的刑罰付諸實(shí)施的刑事司法活動(dòng)。這一環(huán)節(jié)是整個(gè)刑罰運(yùn)作過程中的最后一環(huán)，刑罰執(zhí)行對(duì)于法院裁判的最終落實(shí)，對(duì)于國(guó)家懲罰、改造犯罪人目的的實(shí)現(xiàn)，都具有極為重要的意義。廣義的刑罰執(zhí)行泛指死刑、自由刑、財(cái)產(chǎn)刑、資格刑等各類刑種的執(zhí)行；
而狹義的刑罰執(zhí)行則專指自由刑的執(zhí)行。囿于篇幅，本文不討論死刑、財(cái)產(chǎn)刑、資格刑的執(zhí)行問題，而僅僅討論自由刑的執(zhí)行問題。目前我國(guó)刑罰執(zhí)行制度特別是自由刑執(zhí)行中，過于依賴監(jiān)禁、隔離犯罪人的傳統(tǒng)刑罰執(zhí)行模式，而對(duì)國(guó)際上近年來流行的開放性行刑方式、社區(qū)矯正模式等重視不夠，因而需要從多方面加以改革和完善。

　�。ㄒ唬╅_放性行刑理念的確立

　　在刑法發(fā)展史上，刑事古典學(xué)派強(qiáng)調(diào)刑罰應(yīng)當(dāng)是對(duì)犯罪人痛苦的報(bào)應(yīng)或?qū)ι鐣?huì)一般民眾的威懾。這種對(duì)刑罰痛苦性的強(qiáng)調(diào)，在資本主義迅速發(fā)展的20世紀(jì)初遭遇失敗。實(shí)踐證明，片面強(qiáng)調(diào)報(bào)應(yīng)和一般威懾，無助于緩解洶涌的犯罪浪潮。在這種困境中，刑事實(shí)證學(xué)派應(yīng)運(yùn)而生，刑事實(shí)證學(xué)派主張，刑罰不應(yīng)當(dāng)專注于懲罰犯罪人，而應(yīng)當(dāng)以矯正、改造犯罪人為己任�，F(xiàn)代刑法思潮無疑是刑事古典學(xué)派與刑事實(shí)證學(xué)派的折衷與調(diào)和。而在刑事實(shí)證學(xué)派的矯正、改造理念支配下，刑事實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)，過于封閉地、片面地剝奪犯罪人的人身自由，不僅無助于犯罪人犯罪惡性的消除，而且還會(huì)給被關(guān)押人留下巨大的心理陰影，使其再社會(huì)化極為困難，刑滿后難以順利地回歸社會(huì)。有鑒于此，國(guó)際社會(huì)近年來對(duì)行刑開放化、社會(huì)化理念予以高度重視。聯(lián)合國(guó)1955年通過的《囚犯待遇最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》（SMR ）即始終貫徹這一理念。如該《規(guī)則》第61條規(guī)定："囚犯的待遇不應(yīng)側(cè)重把他們排斥于社會(huì)之外，而應(yīng)注重他們繼續(xù)成為組成社會(huì)的成員。"第65條規(guī)定："對(duì)被判處監(jiān)禁或類似措施的人所施的待遇應(yīng)以在刑期許可范圍以內(nèi)，培養(yǎng)他們出獄后守法自立的意志，并使他們有做到這個(gè)境地的能力為目的。此種待遇應(yīng)該足以鼓勵(lì)犯人自尊，培養(yǎng)他們的責(zé)任感。"[20]此外，英國(guó)、美國(guó)、澳大利亞、日本等西方發(fā)達(dá)國(guó)家和俄羅斯近年來都采取了一系列措施，旨在促進(jìn)自由刑執(zhí)行的開放化、社會(huì)化。以美國(guó)為例，美國(guó)近年來為推行行刑社會(huì)化就采取了緩刑（probation ）、假釋（parole）、轉(zhuǎn)向方案（diversion ）、家中監(jiān)禁（homeconfinement ）、中途之家（halfway house ）、間歇監(jiān)禁（intermittent imprisonment）、社區(qū)矯正（community corrections ）等許多措施。[21]

　　我國(guó)刑罰執(zhí)行制度的改革也有必要順應(yīng)國(guó)際趨勢(shì)，借鑒國(guó)外經(jīng)驗(yàn)，逐漸改變傳統(tǒng)自由刑執(zhí)行采取的一味封閉性關(guān)押的做法，樹立開放性行刑理念。并且，目前可從設(shè)置開放式或半開放式監(jiān)獄、完善罪犯的外出與歸釋制度、建立半自由刑制度和改進(jìn)分級(jí)處遇制度等方面加以具體貫徹實(shí)施。[22]

　　（二）社區(qū)矯正制度的建立

　　作為開放性行刑理念最集中體現(xiàn)的一項(xiàng)制度，社區(qū)矯正在現(xiàn)階段我國(guó)刑事法治改革中備受關(guān)注。所謂社區(qū)矯正，是與監(jiān)禁矯正相對(duì)的一種行刑方式。通常認(rèn)為，社區(qū)矯正是指將符合社區(qū)矯正條件的罪犯置于社區(qū)內(nèi)，由專門的國(guó)家機(jī)關(guān)在相關(guān)社會(huì)團(tuán)體和民間組織以及社會(huì)志愿者的協(xié)助下，在判決、裁定或決定確定的期限內(nèi)，矯正其犯罪心理和行為惡習(xí)，并促進(jìn)其順利回歸社會(huì)的非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行活動(dòng)。美國(guó)是較早實(shí)施社區(qū)矯正的國(guó)家，1879年，美國(guó)馬薩諸塞州制定了一項(xiàng)法案，授權(quán)波士頓市設(shè)置專職矯正社會(huì)工作者。1925年，美國(guó)國(guó)會(huì)通過了《聯(lián)邦關(guān)護(hù)法案》，從而在全國(guó)范圍內(nèi)形成了社區(qū)矯正工作制度[23]"二戰(zhàn)"后，社區(qū)矯正得到了快速發(fā)展，歐洲的一些國(guó)家以及日本、澳洲等，都相繼通過立法，建立了社區(qū)矯正制度。

　　相對(duì)于傳統(tǒng)的監(jiān)獄行刑模式而言，社區(qū)矯正制度有利于犯罪人順利地回歸社會(huì)，能夠極大地節(jié)約刑罰執(zhí)行成本，因而一經(jīng)在我國(guó)引進(jìn)、試點(diǎn)后，立即就在刑事法實(shí)務(wù)界產(chǎn)生了巨大的影響，并引起了刑事法理論界的高度關(guān)注。2003年7月10日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部更是聯(lián)合發(fā)布了具有標(biāo)志性意義的《關(guān)于開展社區(qū)矯正試點(diǎn)工作的通知》（以下簡(jiǎn)稱《通知》），《通知》對(duì)社區(qū)矯正的概念、意義、范圍、任務(wù)以及具體工作部署都作出了詳細(xì)的規(guī)定。根據(jù)《通知》的界定，社區(qū)矯正的適用對(duì)象主要為被判處管制的、被宣告緩刑的、被暫予監(jiān)外執(zhí)行的、被裁定假釋的、被剝奪政治權(quán)利并在社會(huì)上服刑的五類罪犯。并且，對(duì)于罪行輕微、主觀惡性不大的未成年犯、老病殘犯以及罪行較輕的初犯、過失犯等，應(yīng)當(dāng)作為重點(diǎn)對(duì)象，實(shí)施社區(qū)矯正。根據(jù)最新的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，自2003年7月以來，我國(guó)已有24個(gè)省（自治區(qū)、市）的102個(gè)地（市）、507個(gè)縣（區(qū)、市）、4085個(gè)街道（鄉(xiāng)鎮(zhèn)）不同程度地開展了社區(qū)矯正的試點(diǎn)工作，累計(jì)接受社區(qū)服刑人員100923人，其中解除矯正37779人，現(xiàn)有社區(qū)服刑人員63153人。[23]

　　由此可見，我國(guó)刑事司法實(shí)踐中已經(jīng)對(duì)社區(qū)矯正進(jìn)行了一些初步的構(gòu)想和具體的安排。未來的刑罰執(zhí)行制度改革，可以以此為依據(jù)，汲取既有經(jīng)驗(yàn)，借鑒國(guó)際做法，進(jìn)一步在刑法中或以專門法律明確社區(qū)矯正的地位，確定社區(qū)矯正的對(duì)象、條件、執(zhí)行機(jī)構(gòu)，并就社區(qū)矯正與其他刑罰懲罰方式、監(jiān)獄內(nèi)行刑方式之間的銜接等問題在立法上予以體現(xiàn)。五、刑罰消滅制度改革

　　刑罰消滅是指由于一定的法定原因或事實(shí)原因，致使國(guó)家對(duì)犯罪人刑罰權(quán)的某一項(xiàng)內(nèi)容歸于消滅。刑罰消滅是國(guó)家刑罰權(quán)運(yùn)作的最后一環(huán)，刑罰消滅制度的建立，能夠有效地節(jié)約司法資源，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　促進(jìn)社會(huì)和諧穩(wěn)定，彰顯寬容人道的價(jià)值，因而刑罰消滅制度的完善在整個(gè)刑罰制度改革中意義重大。

　　從各國(guó)立法例來看，刑罰消滅的法定原因大致包括超過追訴時(shí)效、經(jīng)特赦令免除刑罰、告訴才處理的犯罪、沒有告訴或者撤回告訴，等等。目前，在我國(guó)刑罰制度中存在的問題及亟待完善的主要是時(shí)效制度和赦免制度兩項(xiàng)。

　�。ㄒ唬�時(shí)效制度的完善

　　時(shí)效是指根據(jù)刑法規(guī)定，經(jīng)過一定期限，對(duì)犯罪不得追訴或者對(duì)所判刑罰不得執(zhí)行的一項(xiàng)制度。時(shí)效制度是刑罰消滅制度的重要內(nèi)容。我國(guó)刑法對(duì)時(shí)效的規(guī)定，主要集中于刑法總則第87-89條。其中，第87條規(guī)定了追訴時(shí)效；
第88條規(guī)定了追訴時(shí)效期限的延長(zhǎng)；
第89條規(guī)定了追訴時(shí)效期限的計(jì)算與中斷。

　　從目前刑法規(guī)定來看，我國(guó)刑法中有關(guān)時(shí)效規(guī)定的缺陷首先表現(xiàn)在行刑時(shí)效的尚付闕如。完整的時(shí)效制度應(yīng)當(dāng)包括追訴時(shí)效和行刑時(shí)效兩個(gè)不可或缺的組成部分。追訴時(shí)效是指犯罪發(fā)生后，經(jīng)過法律規(guī)定的時(shí)間沒有被追訴的，司法機(jī)關(guān)便不再進(jìn)行追訴的制度；
行刑時(shí)效則與之相對(duì)，是指在判決確定后，超過法定期限沒有執(zhí)行刑罰，不得再予以執(zhí)行。1957年草擬的刑法典第22稿曾經(jīng)有過行刑時(shí)效的規(guī)定，但在后來的討論中，基于認(rèn)為"判決沒有執(zhí)行……在我國(guó)司法實(shí)踐中還沒有遇到過這種情況。"因而"這一條沒有實(shí)際意義，相反地還可能對(duì)被判刑后的犯罪分子的逃跑起鼓勵(lì)作用，弊多利少。"最終"刪除了這條".[25]這種理解在今天看來顯然有片面之處，判決宣判后刑罰沒有得到執(zhí)行，特別是財(cái)產(chǎn)刑、附加刑因各種原因沒有得到執(zhí)行的案件有可能出現(xiàn)，實(shí)際上，實(shí)踐中甚至發(fā)生了判決宣判后，有期徒刑未得到執(zhí)行的案例，[26]因此，不管是基于理論分析還是實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，從完善時(shí)效制度的角度出發(fā)，都應(yīng)當(dāng)在刑法立法中對(duì)行刑時(shí)效制度作出規(guī)定。

　　除此之外，現(xiàn)行刑法中時(shí)效制度的另一缺陷是，有關(guān)追訴時(shí)效制度的規(guī)定是以自然人犯罪為基礎(chǔ)設(shè)定的，顯然只能適用于自然人犯罪；
而1997年修訂后的新刑法典中，單位作為獨(dú)立的犯罪主體，是與自然人并列而同時(shí)出現(xiàn)的，因而單位犯罪中如何適用時(shí)效制度，就成為一個(gè)亟待解決的問題。而從立法現(xiàn)狀來看，我國(guó)現(xiàn)行刑法典中單位犯罪所涉及的條款達(dá)百余條，涉及的罪名也有百余項(xiàng)，并且，單位犯罪的處罰方式是與自然人存在區(qū)別的，很多情況下不僅需要對(duì)單位判處罰金，同時(shí)還需要對(duì)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處其他刑罰，因此，單位犯罪的時(shí)效，應(yīng)當(dāng)有不同于自然人犯罪的特別之處。為解決這一問題，筆者認(rèn)為，在未來時(shí)效制度的改革中，可以對(duì)單位犯罪的時(shí)效制度作出補(bǔ)充性規(guī)定，并且在一般情況下，可以依據(jù)單位犯罪中直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的法定刑來確定犯罪單位的追訴時(shí)效期限。

　�。ǘ�）赦免制度的激活

　　與時(shí)效相同，赦免制度也是刑罰消滅的重要方式之一。所謂赦免，是指國(guó)家元首或者最高權(quán)力機(jī)關(guān)宣告對(duì)犯罪人免除其罪，或者雖不能免除其罪，但免除或者減輕其刑，進(jìn)而消除刑事追訴權(quán)、刑罰裁量權(quán)或者刑罰執(zhí)行權(quán)的法律制度。[27]歷史上，赦免制度無論中外均廣泛存在。在西方，早在公元前403年古希臘Aharasybulus就曾頒布赦免法令，并對(duì)后世歐洲產(chǎn)生了重要影響。[28]其后，大陸法系的德國(guó)、法國(guó)、日本，英美法系的英國(guó)、美國(guó)都存在過形式多樣的赦免制度。我國(guó)古代同樣存在頗具特色的赦免制度。受傳統(tǒng)儒家慎刑思想及陰陽五行學(xué)說的影響，我國(guó)歷代帝王為祈求上天福佑，或遇到皇室喜喪大事、災(zāi)異病患、豐年祥瑞、祭祀典禮等特殊事件時(shí)，都會(huì)普施恩德、大赦天下。

　　在當(dāng)代刑法制度中，美國(guó)的死刑赦免制度極具特色。在美國(guó)，死刑赦免是死刑救濟(jì)程序中十分重要的一環(huán)。美國(guó)學(xué)者認(rèn)為，所謂死刑的赦免（clemency）包括三個(gè)方面的內(nèi)容：緩期執(zhí)行（reprieve）、減刑（commutation ）、完全赦免（pardon），或者是三者的結(jié)合。[29]在美國(guó)，死刑赦免是刑事司法制度之外的行政制度，死刑赦免權(quán)由行政長(zhǎng)官掌握，聯(lián)邦總統(tǒng)對(duì)聯(lián)邦司法系統(tǒng)的死刑犯享有完全的赦免權(quán)，而各州州長(zhǎng)也完全或在赦免委員會(huì)的建議下，對(duì)各自司法管轄區(qū)內(nèi)的死刑犯享有行政赦免權(quán)。死刑赦免的原因可能是罪犯實(shí)際上是無辜的；
對(duì)罪犯執(zhí)行死刑明顯不適宜（如罪犯心智能力喪失，精神障礙或者是少數(shù)人種）；
等等。[30]

　　雖然中外歷史上赦免制度都曾廣泛存在，并且直至今日，凡保留死刑的國(guó)家?guī)缀醵荚O(shè)置了死刑赦免的救濟(jì)程序，《聯(lián)合國(guó)公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》等國(guó)際人權(quán)法也明確指出，必須對(duì)一切判處死刑的案件給予大赦、特赦或減刑，但遺憾的是，雖然新中國(guó)1954年第一部憲法中曾有大赦的規(guī)定，但一直沒有大赦的實(shí)踐。而僅在1957年至1975年間針對(duì)戰(zhàn)爭(zhēng)罪犯、反革命罪犯和普通刑事犯實(shí)施過七次赦免，其后至今的30多年間，再?zèng)]有進(jìn)行任何赦免的實(shí)踐，改革開放20多年來也沒有再進(jìn)行過赦免的立法。目前在我國(guó)整個(gè)法律體系中，除憲法第67條第17項(xiàng)和第80條第4項(xiàng)對(duì)特赦作出原則性規(guī)定外，刑法中幾乎沒有赦免的具體內(nèi)容。[31]因此，為完善我國(guó)的刑罰制度，有必要激活赦免制度。具體來說，可以以死刑特赦為突破口，通過完善刑法中死刑赦免的相關(guān)立法，并選擇合適的時(shí)機(jī)，對(duì)一些具有特殊情況的死刑犯實(shí)施特赦，進(jìn)而激活整個(gè)赦免制度。就立法而言，可以借鑒美國(guó)的死刑救濟(jì)措施，在刑事立法中增加規(guī)定，在特殊的情況下（如生效死刑判決明顯錯(cuò)誤、判決生效后死刑犯患上嚴(yán)重精神疾病，或出于國(guó)家外交政治方面事由的考慮），可依法由死刑犯本人或其近親屬、監(jiān)護(hù)人提出申請(qǐng)，最高人民法院進(jìn)行審查，全國(guó)人大常委會(huì)作出赦免決定，最后由國(guó)家主席頒行特赦令予以赦免。

　　六、特殊人群刑罰適用的完善

　　在刑罰運(yùn)行過程之外，就刑罰適用對(duì)象來看，我國(guó)刑法對(duì)于某些特殊人群的刑罰適用也還存在一些亟需完善之處，這集中體現(xiàn)在對(duì)未成年人犯罪和老年人犯罪的刑罰適用方面。

　�。ㄒ唬┪闯赡耆朔缸镄塘P適用的完善

　　鑒于未成年人（不滿18周歲）特殊的生理、心理特征，應(yīng)當(dāng)針對(duì)未成年人犯罪實(shí)行特殊的刑事政策，并在刑罰處罰措施上區(qū)別于成年人，這既是我國(guó)一貫對(duì)未成年人犯罪"教育為主、懲罰為輔"的刑事政策的要求，也是國(guó)際社會(huì)的共識(shí)及國(guó)際人權(quán)法中的鮮明態(tài)度。以"教育為主、懲罰為輔"的刑事政策為指導(dǎo)，并參照國(guó)際人權(quán)法中的具體規(guī)定可以看出，我國(guó)目前的刑罰制度，對(duì)未成年人犯罪在以下一些方面需要進(jìn)一步加以完善：

　　首先，對(duì)未成年人犯罪需要明確無期徒刑不能適用。我國(guó)現(xiàn)行刑法明確禁止對(duì)未成年人犯罪適用死刑，但對(duì)未成年人犯罪能否適用無期徒刑則不置可否。2005年12月12日通過的《最高人民法院關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第13條規(guī)定："未成年人犯罪只有罪行極其嚴(yán)重的，才可以適用無期徒刑。對(duì)已滿十四周歲不滿十六周歲的人犯罪一般不判處無期徒刑。"由此可見，實(shí)踐中對(duì)未成年人犯罪適用無期徒刑雖嚴(yán)格限制，但還是允許適用。在筆者看來，這一現(xiàn)狀亟待改革，未成年人犯罪應(yīng)絕對(duì)不適用無期徒刑。其原因在于，根據(jù)《刑法》第17條第3款的規(guī)定，對(duì)未成年人犯罪，司法中"應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰"，而在未成年人犯罪之死刑適用絕對(duì)禁止的情況下，不存在刑期檔次之分的無期徒刑，無從體現(xiàn)出對(duì)未成年人犯罪從輕或減輕處罰，因而對(duì)未成年人犯罪科以無期徒刑不符合《刑法》第17條的明文規(guī)定和有關(guān)法理。不僅如此，從國(guó)際人權(quán)法的視角看，我國(guó)已經(jīng)批準(zhǔn)的《聯(lián)合國(guó)兒童權(quán)利公約》第37條明確指出，締約國(guó)應(yīng)確保對(duì)未滿18歲的人所犯罪行不得判以無釋放可能的無期徒刑。結(jié)合兩個(gè)方面可以得出結(jié)論，在我國(guó)刑罰制度中，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步禁止對(duì)未成年人犯罪適用無期徒刑。

　　此外，在其他刑種的適用中，由于未成年人一般尚不具備行使政治權(quán)利的資格，也不具備足夠的財(cái)產(chǎn)，因此，對(duì)未成年人犯罪，還應(yīng)當(dāng)盡可能地嚴(yán)格限制乃至考慮禁止資格刑、財(cái)產(chǎn)刑的適用。

　　除刑罰措施外，對(duì)未成年人犯罪來說，非刑罰處罰措施具有天然的優(yōu)勢(shì)，能更好地契合未成年人的身心發(fā)展要求，消除刑罰措施的不利影響。國(guó)際人權(quán)法中也歷來對(duì)未成年人犯罪非刑罰處罰措施持支持、鼓勵(lì)的態(tài)度，因而非刑罰處罰措施在未成年人犯罪中具有特殊的重要意義。然而，目前我國(guó)刑法中針對(duì)未成年人犯罪規(guī)定的非刑罰處罰措施存在規(guī)定零散、方法偏少、系統(tǒng)性不強(qiáng)等諸多缺陷，因此，從完善未成年人犯罪處罰措施的角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大非刑罰處罰措施在未成年人犯罪中的適用。適當(dāng)?shù)臅r(shí)候，可以通過立法修改，以專條或?qū)９?jié)的形式，在刑法中增設(shè)有關(guān)未成年人犯罪非刑罰處罰措施的內(nèi)容；
建立形式多樣、輕重有序、逐級(jí)遞進(jìn)的非刑罰處罰方法體系；
強(qiáng)化非刑罰處罰措施在未成年人犯罪中的適用。[32]

　　（二）老年人犯罪刑罰適用的寬恤

　　不滿18周歲的未成年人犯罪，刑法中已明確其刑罰處罰應(yīng)與成年人犯罪存在區(qū)別；
但除此之外，當(dāng)犯罪人年齡超過一定的上限限制（如70周歲），成為老年人時(shí)，其刑罰處罰同樣應(yīng)從寬從輕，而我國(guó)現(xiàn)行刑法典中此方面的規(guī)定尚付闕如，亟待補(bǔ)充。

　　對(duì)老年人犯罪刑罰適用寬恤人道，首先是由我國(guó)矜老恤老的傳統(tǒng)文化所決定的。我國(guó)封建時(shí)期歷代刑律中都有對(duì)老年人刑罰適用從寬的規(guī)定。早在漢代文帝時(shí)就曾規(guī)定，對(duì)年八十以上的老人，犯罪當(dāng)鞠系時(shí)，可以不帶刑具；
唐律中也有"八十以上應(yīng)死者，上請(qǐng)"，"九十以上，雖有死罪，不加刑"的規(guī)定；
直至清末1911年的《大清新刑律》、舊中國(guó)1935年國(guó)民黨政府的《中華民國(guó)刑法》中均有類似規(guī)定。其次，對(duì)老年人犯罪從寬處罰，也是當(dāng)前和諧社會(huì)建設(shè)的需要。老年人對(duì)社會(huì)、家庭奉獻(xiàn)良多，又身逢晚年，應(yīng)當(dāng)是和諧社會(huì)中最受尊重和關(guān)懷的群體；
即使是犯了罪的老年人，無論是從預(yù)防犯罪所需，還是從刑罰人道主義考慮，都應(yīng)予以從寬對(duì)待。此外，從國(guó)際社會(huì)來看，當(dāng)代很多國(guó)家或地區(qū)，如希臘、西班牙等國(guó)家和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，都有對(duì)老年人犯罪刑罰處罰從寬的規(guī)定。

　　以上述理由為根據(jù)，為體現(xiàn)對(duì)老年人犯罪刑罰適用的寬恤人道，當(dāng)前應(yīng)在我國(guó)刑罰制度改革中完善以下兩個(gè)方面：首先，應(yīng)當(dāng)增設(shè)對(duì)已滿70周歲的老年人不適用死刑的規(guī)定。在將來的刑罰制度改革中，可以在死刑對(duì)象限制條款中，將審判時(shí)已滿70周歲的老年人與犯罪時(shí)不滿18周歲的未成年人、審判時(shí)懷孕的婦女并列，一并排除在死刑適用對(duì)象之外。其次，對(duì)老年人犯罪的減刑尤其是假釋，應(yīng)考慮有所從寬。在將來的刑罰制度改革中，可考慮對(duì)認(rèn)真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)，假釋后不致再危害社會(huì)的70周歲以上的、被判處有期徒刑、無期徒刑的老年罪犯，降低假釋時(shí)實(shí)際執(zhí)行刑期期限的要求，提前假釋。[33]

　　七、結(jié)語

　　本文對(duì)我國(guó)刑罰制度改革的概括性論述，很多建議還是探索性的，一些設(shè)想是否可行，尚待實(shí)踐的進(jìn)一步檢驗(yàn)；
囿于篇幅，許多觀點(diǎn)的論證也不很充分。但筆者堅(jiān)信，改革是制度發(fā)展的內(nèi)在要求，正是通過一次次或激進(jìn)或和緩的改革，人類社會(huì)才不斷革故鼎新，逐步走向完善和文明。在刑事法治領(lǐng)域，同樣是在一代代刑法專家、學(xué)人的呼吁和推動(dòng)下，刑法制度才能夠不斷順應(yīng)時(shí)代的發(fā)展需要，日臻完善。由此看來，在當(dāng)代中國(guó)全面建設(shè)和諧社會(huì)的大背景下，以寬嚴(yán)相濟(jì)的基本刑事政策為指導(dǎo)，順應(yīng)國(guó)際趨勢(shì)，全面推動(dòng)我國(guó)刑罰制度改革，不惟是刑法自身完善的必需，更是時(shí)代的呼喚，社會(huì)的要求。愿刑法學(xué)人積極擔(dān)負(fù)起引導(dǎo)和促進(jìn)中國(guó)刑事法治改革的使命。

　　「注釋」

　　[2]參見趙秉志：《論中國(guó)非暴力犯罪死刑的逐步廢止》，載《政法論壇》2005年第1期。

　　[3]1997年11月8日最高人民法院《關(guān)于辦理減刑、假釋案件具體應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》第9條第2款規(guī)定："對(duì)死刑緩期執(zhí)行罪犯，經(jīng)過一次或幾次減刑后，其實(shí)際執(zhí)行的刑期，不得少于12年（不含死刑緩期執(zhí)行的2年）。"

　　[4]根據(jù)1997年11月8日最高人民法院《關(guān)于辦理減刑、假釋案件具體應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》第6條的規(guī)定："無期徒刑罪犯在執(zhí)行期間，如果確有悔改表現(xiàn)的，或者有立功表現(xiàn)的，服刑2年以后，可以減刑。減刑幅度為：對(duì)確有悔改表現(xiàn)的，或者有立功表現(xiàn)的，一般可以減為18年以上20年以下有期徒刑；
對(duì)有重大立功表現(xiàn)的，可以減為13年以上18年以下有期徒刑。"而"確有悔改表現(xiàn)"是實(shí)踐中的常態(tài)，因此，無期徒刑的上限通常就是22年（2年加20年）。減刑次數(shù)還可以不止一次，在經(jīng)過數(shù)次減刑后，根據(jù)《刑法》第78條的規(guī)定，實(shí)際執(zhí)行的期限只需不少于10年。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　[5]參見趙秉志、陳志軍：《論我國(guó)短期自由刑問題的應(yīng)對(duì)方案》，載《人民司法》2003年第8期。

　　[6]參見李潔：《論一般沒收財(cái)產(chǎn)刑應(yīng)予廢止》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2002年第3期。

　　[7]參見劉志偉：《完善沒收財(cái)產(chǎn)刑執(zhí)行制度的若干建議》，載《中州學(xué)刊》2006年第2期。

　　[8]參見馬克昌主編：《刑罰通論》，武漢大學(xué)出版社2001年第2版，第244頁。

　　[9]參見儲(chǔ)槐植：《刑罰現(xiàn)代化：刑法修改的價(jià)值定向》，載《法學(xué)研究》1997年第1期。

　　[10]參見高銘喧主編：《新編中國(guó)刑法學(xué)》（上冊(cè)），中國(guó)人民大學(xué)出版社1998年版，第355頁。

　　[11]Andew Von Hirsch：Doing Justice ：The Choice of Punishment，NortheasternUniversity Press，p.X.

　　[12]德國(guó)刑法第46條的名稱即為"量刑的基本原則"，該條指出，行為人的責(zé)任是量定刑罰的基礎(chǔ)。必須考慮刑罰對(duì)行為人在社會(huì)中的未來生活所期望發(fā)生的作用。參見馮軍譯：《德國(guó)刑法典》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第20頁。

　　[13]參見劉仁文等譯：《美國(guó)模范刑法典及其評(píng)注》，法律出版社2005年版，第102-119頁。

　　[14]例如，高銘喧教授較早地根據(jù)我國(guó)《刑法》第61條，將刑法中的量刑原則概括為"以犯罪實(shí)施為根據(jù)的實(shí)事求是原則"；
"以刑法為準(zhǔn)繩的法制原則".參見高銘暄：《論量刑的一般原則》，載《中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》1983年第1期。但馬克昌教授則認(rèn)為，刑罰裁量的一般原則為"刑責(zé)相適應(yīng)"、"刑罰個(gè)別化"、"依照刑事法律政策量刑"三項(xiàng)。參見馬克昌主編：《刑罰通論》，武漢大學(xué)出版社2001年第2版，第264-281頁。此外，其他一些學(xué)者也還提出過諸如罪刑相適應(yīng)、刑罰法定化、依法量刑等各種量刑原則。

　　[15]Michael Edmund O.Neill，Linda Drazga Maxfield ：Judicial Perspectiveson the Federal Sentencing Guidelines and the Goals of Sentencing：Debunkingthe Myths ，Alabama Law Review，F(xiàn)all，2004；
Kirby D.Behre ，A.Jeff Ifrah：Perspectives on the Federal Sentencing Guidelines and Mandatory SentencingForward ：You be the Judge：The Success of Fifteen Years of Sentencingunder the United States Sentencing Guidelines ，American Criminal LawReview，Winter，2003.

　　[16]實(shí)際上，量刑指南從制定之日起，就不斷受到各方的批評(píng)，美國(guó)司法界認(rèn)為量刑指南太不確定；
很可能不合乎憲法，難以施行，與現(xiàn)有的司法實(shí)踐相比過于嚴(yán)厲，甚至使用量刑指南后，反而導(dǎo)致了比無量刑指南時(shí)更大的差異性。由于面臨多方批評(píng)，美國(guó)的量刑指南從制定之日起，就處于不斷的修改之中。參見王雨田博士后研究報(bào)告：《美國(guó)研究》，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院2007年5月印行，第18頁。

　　[17]值得注意的是，目前，我國(guó)一些地方法院已經(jīng)制定出類似量刑指南的量刑標(biāo)準(zhǔn)并予以施行，如江蘇省高級(jí)人民法院就于2004年5月9日發(fā)布《量刑指導(dǎo)規(guī)則（試行）》要求全省各級(jí)人民法院參照?qǐng)?zhí)行。

　　[18]前引[8]，第358頁。

　　[19]如德國(guó)刑法第46條就規(guī)定，在量刑時(shí)，法院應(yīng)考慮行為人的動(dòng)機(jī)和目標(biāo)，行為人以前的經(jīng)歷、行為之后的活動(dòng)特別是其補(bǔ)償損害的努力及實(shí)現(xiàn)與被害人和解的努力等。而我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑法第57條規(guī)定：科刑時(shí)應(yīng)審酌一切情狀，尤應(yīng)注意左列事項(xiàng)，為科刑輕重之標(biāo)準(zhǔn)：一、犯罪之動(dòng)機(jī)；
二、犯罪之目的；
三、犯罪時(shí)所受之刺激；
四、犯罪之手段；
五、犯人之生活狀況；
六、犯人之品行；
七、犯人之智識(shí)程度；
八、犯人與被害人平日之關(guān)系；
九、犯罪所生之危險(xiǎn)或損害；
十、犯罪后之態(tài)度。

　　[20]楊宇冠、楊春曉編：（聯(lián)合國(guó)刑事司法準(zhǔn)則），中國(guó)人民公安出版社2003年版，第464-465頁。

　　[21]Robert M.Carter Daniel Glaser Leslie T.Wilkins：Probation Paroleand Community Corrections （third edition ），Library of Congress Cataloging，1984.

　　[22]參見馮衛(wèi)國(guó)：《行刑社會(huì)化研究——開放社會(huì)中的刑罰趨向》，北京大學(xué)出版社2003年版，第165-170頁。

　　[23]Mark A.R.Kleiman：Community Corrections as the Front Line in CrimeControl ，The Regents of the University of California UCLA Law Re view.1999August.

　　[24]參見王鈺：《社區(qū)矯正試點(diǎn)工作進(jìn)展情況》，2007年5月28日中國(guó)司法部"社區(qū)矯正專家座談會(huì)"發(fā)言。

　　[25]參見高銘喧：《中華人民共和國(guó)刑法的孕育和誕生》，法律出版社1981年版，第124頁。

　　[26]2000年中央電視臺(tái)《社會(huì)經(jīng)緯》節(jié)目披露了發(fā)生在安徽省靈壁縣的漏刑補(bǔ)刑案：李某犯貪污罪被法院判刑七年，宜判后沒有任何司法人員理會(huì)李某，李徑自回家了。刑期過后才發(fā)現(xiàn)李某未服刑。李遂被收監(jiān)執(zhí)行原判刑罰，參見賴德亮：《我國(guó)應(yīng)當(dāng)設(shè)立行刑時(shí)效制度》，載《人民檢察》2003年第1期。

　　[27]參見陰建峰：《現(xiàn)代赦免制度論衡》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2006年版，第123頁。

　　[28]參見陳東升：《赦免制度研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2004年版，第52頁。

　　[29]Cathleen Burnett，Justice Denied：Clemency Appeals in Death PenaltyCases ，Northeast University Press，2002，P.14

　　[30]前引[29]，P.158.

　　[31]參見趙秉志主編：《刑法總論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第571-575頁。

　　[32]參見高銘喧、張杰：《中國(guó)刑法中未成年人犯罪處罰措施的完善——基于國(guó)際人權(quán)法視角的考察》，載《法學(xué)論壇》2007年第6期。

　　[33]參見趙秉志：《犯罪主體論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1989年版，第160-162頁。

　　趙秉志，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院暨法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師

　　《中國(guó)法學(xué)》2008年第3期

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