某某：

　　你在信中提到想研究的三個題目，我想你這次在美國只有一年時間，還是應該集中在美國憲法方面較好。“德國法”的問題我想不妨先放一下，因為事實上對這類問題多半要以“美國憲政”作為對照來理解的，因此不如先集中在美國憲法學方面。而施特勞斯的主要價值其實并不在于他對當代西方的看法，而是在于他開了一個重新讀西方經(jīng)典和傳統(tǒng)的路向，因此真正而言讀施特勞斯一定要重新讀經(jīng)典文本來重新思考西方思想傳統(tǒng)，否則收獲是有限的，這些將是比較長的慢功夫，不如回國以后再讀。事實上，上海會后我原先就想給你們專門寫封信談?wù)勎业囊恍┙ㄗh，因為我覺得不同學科方面需要有不同的考慮，雖然許多方面都有共同問題，但著重點還是會有所不同。我覺得你們在法學院不宜過分偏重于施特勞斯，雖然施特勞斯學派現(xiàn)在在美國憲法解釋方面確實非�；钴S，但他們在這方面的觀點畢竟需要放在美國憲法學界的整體氛圍中來了解。他們學派在憲法學方面的主要人物之一是Walter Berns, 專長是美國憲法第一修正案，比較代表他基本憲法觀的則是他在美國制憲二百年時發(fā)表的Taking the Constitution Seriously， 坦白說我并不太欣賞，也并不向你推薦，只是在這里提一下。不過我最近剛郵購回他的新作MakingPatriots,這種書是只有保守派才敢寫的，而且也最容易彰顯自由主義的一些盲點，例如憲政國家的公民教育是否也包括許多傳統(tǒng)的virtue如愛國主義，這是保守派歷來關(guān)注而自由派非常頭疼的問題。Berns這本新書誠然有太多“美國例外論”的味道，但還是可以一看。此外，比較反映施特勞斯學派在美國憲法問題上基本看法的可以參看布魯姆編的Confronting the Constitution,那里有些文章以后可以一看，但也需要放在美國當代憲法爭論的大背景下來讀，亦即只有知道他們矛頭針對什么，才能判斷他們是否有道理。施特勞斯派最可貴處是注重原始文獻整理，其中Ralph Lerner與美國法學界元老Kurland（他不是施特勞斯派人）合編的資料文獻The Founder’s Constitution，對于研究美國開國制憲過程非常有用，可惜有五大卷之多，我只買了第一卷，建議你可以在舊書店留意一下。

　　我想首先向你們推薦的是已故自由主義政治哲學名家Judith Shklar，特別是她早年的那本Legalism(1964)，我覺得可能和你們現(xiàn)在的思考會很有關(guān)系。Shklar生前是美國政治理論界最受尊重的人之一，在外界名氣或不如羅爾斯，但在學界內(nèi)地位絕不下于羅爾斯，因為她很奇特地受各派尊敬，例如施特勞斯派的人通常除了施特勞斯以外不認任何人，對羅爾斯完全不以為然，但對她卻非常尊重。不少施特勞斯弟子例如某某今后的老師Tarcov都承認是受她影響而對自由主義采取更同情的立場。我事實上以后頗想編一個她的文集，她的自由主義路向是我自己非常欣賞的，被稱為Liberalism without Illiusion（這是她去世后美國學界紀念她的一本文集，可以參看）。她早年這本Legalism可以說是比較早集中提出了以后美國憲法學界和政治學界中心問題的書之一，書只有200多頁，一共兩部分，第一部分是“法律與道德”，第二部分是“法律與政治”，中心問題是強調(diào)法律與道德政治的密切關(guān)聯(lián)，反對割裂內(nèi)在聯(lián)系。從回顧的角度看，我們其實可以認為，西方法學界在五、六十年代的中心爭論是關(guān)于“法律與道德的關(guān)系”問題，這可以從當時主要爭論表現(xiàn)為“法律實證主義”與“自然法”之爭看出，而七、八十代以后的中心問題則是“法律與政治的關(guān)系”，基本陣營是自由主義與保守主義之爭，或三個陣營即保守主義－自由主義－激進派（所謂批判法學運動）。Shklar這本書我覺得值得推薦，恰恰因為此書比較“老”，但恰恰可以讓我們看出從五十年代問題到現(xiàn)在的線索所在，而且?guī)缀跻呀?jīng)點出中心問題將逐漸從“法律與道德”轉(zhuǎn)向“法律與政治”。大體來說她第一部分談“法律與道德”可以看成是對當時所謂“法律實證主義與自然法之爭”（有名代表即是所謂Hart對Fuller之爭）的一個批判總結(jié)，批評兩派實際是一個屋檐下之爭，實際都割裂法律與道德（這里需要指出，那時所謂“自然法”，實際早已與西方傳統(tǒng)的自然法例如阿奎那根本不同，是所謂“沒有自然的自然法”）；
她第二部分“道德與政治”則基本是初步提出了問題，這方面現(xiàn)在的文獻已大大豐富，她自己后來的表述可見其“ Political Theory and the Rule of Law,” 收入Hutchinson 編那本The Rule of Law, 1987, 后也收入她去世后出版的文集Political Thought and Political Thinkers。

　　以上所說西方在二戰(zhàn)后從“法律與道德”到“法律與政治”的問題意識，都不是偶然，而是與西方特別美國的政治大氣候有關(guān)。例如法律實證主義可以追溯到很早，但為什么偏偏在五十年代成為爭論焦點？原因其實不難尋找，這就是五十年代初期西方一度盛行的所謂“意識形態(tài)終結(jié)論”，強調(diào)所謂“事實與價值”的區(qū)別，強調(diào)實證社會科學等等，背后的出發(fā)點其實是認為這是西方與蘇聯(lián)共產(chǎn)主義的區(qū)別所在，即蘇聯(lián)是意識形態(tài)的，西方則是科學的。法律實證主義強調(diào)法律與道德的區(qū)別和分離，自然正好可以嵌入這個基本潮流。但所謂意識形態(tài)終結(jié)論幾乎立即自我破產(chǎn)，例如我的老師Shils和法國的Aron是提出意識形態(tài)終結(jié)問題的最早兩人，但他們兩人當然都立即強調(diào)他們的意思被曲解，因為他們兩人當然都是強調(diào)“價值”的，他們因此頗抱怨都是Bell把問題簡單化，但Bell本人當然同樣抱怨被曲解。Shklar這本Legalism的導論因此特別值得注意，題為“法律與意識形態(tài)”，直截了當就是批判這種“意識形態(tài)終結(jié)論”，批評說強調(diào)客觀性概念以及“去意識形態(tài)”的努力本身就是一種“意識形態(tài)反彈”，亦即不過是用一種意識形態(tài)反對另外的意識形態(tài)。她特別深刻地指出，冷戰(zhàn)使得西方學界焦慮地力圖確定“西方之為西方”，亦即“西方”不同于“東方”的獨特性，其結(jié)果卻恰恰落入一種ideological abuse of the past，亦即所勾勒出來的這種“西方”本身是大大意識形態(tài)化的扭曲了的“西方”，只有一種unwarranted appearance of consistency and uniformity。她這本書因此就是要批判這種她稱為“意識形態(tài)化的所謂西方”（the ideology of “The West”）,而這種意識形態(tài)的核心之一就是她所謂“惟法律主義”（legalism），亦即對于ruleoflaw的一種非常扭曲的理解，即割裂法律與道德以及法律與政治的關(guān)系。尤其批判哈耶克，挖苦說哈耶克理解的rule of law,除了可以描述traffic rules，不知道還可以用來說明什么法。

　　 我們知道施特勞斯同樣很早就特別批判當時所謂社會科學命根的“事實與價值”之分，批判流行的對西方的理解恰恰只是扭曲西方，不過施特勞斯是從一種“非自由主義”的立場來批判的，Shklar則是從正宗自由主義陣營來批判檢討這些問題，她的立場完全是在現(xiàn)代，因此很不同于施特勞斯。但她的“現(xiàn)代”又大不相同于羅爾斯等歸宗康德的現(xiàn)代，因為她特別注重的是美國本土政治傳統(tǒng)以及蒙田和孟德斯鳩的法國傳統(tǒng)（她就任美國政治學會主席的就職演講很有名，題為“拯救美國政治理論”，這里所謂“拯救”就是指美國政治理論不是僅僅只是一種膚淺的liberal faith that prevents it from asking profound and ciritical questions）。

　　這里實際就和你信中提到的一些問題有關(guān)聯(lián)了，亦即你在來信中提到90年代以來脫意識形態(tài)化的社會科學在中國的興起及其問題的暴露。我事實上一直認為，90年代以來在許多方面，國人都是在不自覺地重復甚至有意識地效仿西方五十年代最時興的東西，例如哈耶克，反盧梭，脫意識形態(tài)，實證社會科學，等等，這大概同樣很可以理解，因為西方五十年代的中心問題是西方與共產(chǎn)主義的對峙問題，這不僅是政治的問題，而且也是當時西方知識界學術(shù)界的中心問題。因為四十年代末五十年代初，西方包括美國的知識分子仍徘徊于如何看待蘇聯(lián)的問題，我們知道二十世紀上半葉西方知識分子和中國一樣普遍親左，因此五十年代前后之批判共產(chǎn)主義意識形態(tài)，并不僅僅只是外在批判蘇聯(lián)，而同時是非常內(nèi)在于西方知識界學術(shù)界自己的基本問題意識的。當時的流行理論（例如波普爾之批判柏拉圖，許多人批判盧梭，伯林的兩種自由，社會科學界歪捧韋伯，等等）往往都比較具有針對共產(chǎn)主義意識形態(tài)的含義。例如哈耶克的全部問題意識都是批評社會主義和計劃經(jīng)濟的問題，除此以外他沒有別的問題。而很可以理解，對原社會主義國家所謂撥亂反正的需要而言，則自然這類東西看上去似乎最對癥下藥，因為這些批判都是針對原先人們熟悉的意識形態(tài)的。但人們往往忽視，這類東西通常都是批判共產(chǎn)主義有余，但解釋西方本身則往往大有問題，這就是shklar指出的這種為了與蘇俄強烈對照而描述的“西方”往往是高度意識形態(tài)化而實際非常扭曲的西方圖景。舉一個最好笑的例子，我們知道波普爾試圖用“證偽理論”劃分科學與意識形態(tài)的區(qū)別，結(jié)論是馬克思主義不是科學而是意識形態(tài)，因為無法證偽，但哪里想到他第一個博士生的博士論文研究新古典經(jīng)濟學能否證偽，結(jié)果是無法證偽，因此也是意識形態(tài)，不是科學，把他氣得半死，這個學生結(jié)果沒有拿到學位。

　　與此相比，七、八十年代以后的西方理論和學說則相當不同，雖然當時仍然在冷戰(zhàn)，但那已經(jīng)主要只是國家行為，西方知識界學術(shù)界本身的中心問題意識已經(jīng)不是關(guān)于共產(chǎn)主義的問題，而是西方本身的問題。這里施特勞斯恰恰正是一個先行的典型，因為他從來都沒有以共產(chǎn)主義作為他的問題意識，他的問題意識歷來是西方本身，是他所謂西方文明的危機問題。在四、五十年代，象他這樣想問題的人不多，但在七十年代以后，無論保守派自由派還是激進派已經(jīng)都是以西方本身的問題為根本問題。施特勞斯之所以不同，或許恰恰是因為他從來就沒有“左傾”過，對別人來說很要緊的思想問題對他根本就不存在。他的看法反而特別不受冷戰(zhàn)意識形態(tài)局限，因為事實上他把共產(chǎn)主義和自由主義看作同源的雙胞胎，即都是來自于啟蒙以來的西方現(xiàn)代性，因此他的中心問題歷來是現(xiàn)代性問題，他可以說是最早自覺思考現(xiàn)代性問題的少數(shù)人之一。對于其他絕大多數(shù)人來說，則主要是美國本身五十年代后期以后的一系列重大社會變化特別六十年代社會大分裂導致新的問題意識，這種分裂并不是由于爭論共產(chǎn)主義問題所引發(fā)，而是美國本身急劇社會變遷引發(fā)的深刻危機，自然迫使所有人都必須從西方和美國本身的問題來重新思考問題。

　　這里就正好可以回到和你特別相關(guān)的憲法學和憲政理論問題上來，因為這里所謂美國社會變遷引起的危機以及由此而來的日益發(fā)達的種種理論學說和辯論，正是可以從美國憲法和憲政爭論中看得特別清楚。這些爭論事實上不僅是你們法學的人必須了解，而且應該是所有想研究當代西方社會政治理論包括政治哲學的人都需要了解的，因為事實上二戰(zhàn)以后的所有西方當代理論都與美國政治有莫大關(guān)系，就象古希臘各種理論都與古希臘城邦政治有關(guān)，而二戰(zhàn)以前的所有西方理論都與歐洲政治發(fā)展有關(guān)一樣。美國憲法理論最發(fā)達最多產(chǎn)是在八十年代以來，其直接原因是由1973年Roe案后的大爭論所刺激，而這個案本身當然不過是美國政治爭論的一個縮影。也因為如此，美國憲法和憲政理論的爭論特別具有多學科混合的特點，密切參與的至少涉及四個學科領(lǐng)域：憲法學界，歷史學界（因為所有憲法條文解釋都與美國史的理解有密切關(guān)系），政治學界（有爭議的大案一定涉及美國政治的關(guān)鍵爭論問題），以及政治理論和道德政治哲學界。同時由于解釋問題成為中心爭論，因此又與文學理論界（“詮釋理論”等等）發(fā)生前所未有的密切關(guān)系（從前所謂“法律與文學”主要是因為涉及法律禁止黃色文學的問題，現(xiàn)在法學院內(nèi)“法律與文學”這課程大受歡迎，則往往成了后現(xiàn)代法學的基地）。我在下面即就你信中特別關(guān)心的問題如自由與民主的張力以及憲法與審慎民主等問題，就我所知略理一些線索并列出一些書目供你參考。

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　　粗略而言，從五十年代到現(xiàn)在，美國憲政問題的全部爭論可以說都圍繞二戰(zhàn)以后兩個影響深遠的最高法院判案，涉及戰(zhàn)后的兩屆最高法院（即所謂Warren Court以及 Burger Court，時間跨度從五十年代初到八十年代中），第一個是1954年Warren Court判的Brown v. Board of Education，另一個是1973年Burger Court 判的Roe v. Wade。這當然不是說只有這兩個案子重要，而是說這兩個案子被看成代表這兩屆法院的基本傾向及其背后的主流憲法哲學。我們這里暫時不必陷入其細節(jié)，只是需要注意這兩個大案及其時間（1954與1973）是把握將近五十年來美國政治和憲法爭論的兩把鑰匙，因為它們引發(fā)了美國憲法學爭論和道德政治理論爭論的全部問題。第一，從狹義憲法學的角度講，這兩個大案特別突出了美國憲法學中心的“司法復審制度”(Judicial Review) 的爭論，即所謂“司法有為”還是“司法節(jié)制”（Active or restrained judicial review）的爭論，所謂“解釋與不解釋”（interpretivist or noninterpretivist theories of judicial review）的爭論，以及圍繞“原旨主義”（originalism）的爭論，等等；
第二，從廣義的憲政主義角度講，這兩個大案突出了可泛稱為所謂“憲政與民主”的張力，實際也就是我們前面所說的“法律與政治”的關(guān)系，確切地說是憲法制度與社會政治變革的張力，在憲法學領(lǐng)域相應就是關(guān)于“憲法修正程序”的問題特別突出，而且比以往的理解大大擴展，成為近年來美國法學界頗熱門的所謂“憲政變遷問題”（constitutional change），其中的焦點是發(fā)現(xiàn)美國許多重大的“憲政變遷”并不是通過“憲法修正程序”來達成的，這就引出了政治變革并非遵循憲政框架而是超出憲政框架的大問題，等等。這些問題不消說也就是你在信中所特別希望研究的問題，即自由與民主的張力，憲政與審慎民主的關(guān)系等。但我們現(xiàn)在馬上來看這些問題的復雜性何在。

　　從純粹理論的角度講，美國憲政制度中的“司法復審制度”(JudicialReview)本來似乎最集中體現(xiàn)了所謂“憲政與民主”的張力或平衡。我們知道“司法復審”常被稱為所謂“反多數(shù)主義原則”甚或“反民主原則”，亦即非民選的法官可以用“違憲”為理由否決民選的國會或總統(tǒng)制定的任何法律法令；
由于民選的國會和總統(tǒng)代表人民“多數(shù)”的意志，代表“民主”，而法官則代表“憲法”，代表憲政，因此這關(guān)系似乎是典型的“憲政與民主”的關(guān)系。這種關(guān)系從好的方面講就是體現(xiàn)了“審慎的民主”，體現(xiàn)了對可能的“多數(shù)暴政”的制約，體現(xiàn)了自由對民主的平衡，等等，這些常被說成就是這個制度存在的理由。但麻煩的問題恰恰在于，以兩個大案為代表的戰(zhàn)后美國“司法復審”歷史恰恰表明，所謂“司法復審”不但沒有成為制約“民主”的保守手段，反而恰恰成了推進民主和激進社會改革的最有力工具，而且表明法庭甚至可以走在總統(tǒng)和國會之前以致民眾之前，成為社會改革的激進先鋒！

　　這里就有必要略說一下這兩個案子。其中第一個“布郎案”涉及的是種族問題，即高院下令黑白同校。請注意這個案子是1954年，即在黑人民權(quán)運動高潮以前。許多保守派自然認為如果沒有高院這個判決，不會有后來黑人民權(quán)運動如此高漲，也不會有日后種族問題如此變成美國政治中心問題，換言之，這種激烈的社會革命在許多人看來正是由最高法院首先推動的。第二個即1973年的“羅伊案”則是關(guān)于女性，即高院判墮胎是女人的私人權(quán)，即女人的身體是女人的私有，墮胎是她的自由。此后墮胎問題上的立場變成全美最大的政治立場問題，每次大選包括地方選舉都是頭號問題。這在保守派看來又是高院走在國會、總統(tǒng)以及整個社會之前推動并由此而激化社會分裂。這兩個判決對于美國社會政治變革的意義是不言而喻的，即種族和性別的問題成了數(shù)十年來美國政治的中心，而且由此引起的深遠影響現(xiàn)在全世界都看得出（請注意如果沒有美國政治的背景，女性主義會完全不同，例如法國的女性主義就完全是一種理論，而并不具有社會改造的意義。但在美國，女性主義則具有一種根本改造基本社會關(guān)系的社會革命意義）。

　　我們現(xiàn)在再以上面這種背景來看“司法復審”對于自由與保守的關(guān)系，就可以發(fā)現(xiàn)無論對美國自由派還是保守派，“司法復審制度“都成了一個尷尬。從理論上講，我們有理由推斷，通常而言應該是主張審慎的保守派會特別辯護“司法復審”，亦即認為有助于緩和社會改革過分激進而維持社會穩(wěn)定，而主張推進民主的自由派和激進派則會比較挑戰(zhàn)這個原則，因為法官不是民選的表明這個“權(quán)力”不是由人民授予的，亦即不符合“民主”原則，因此其正當性總是成問題的�，F(xiàn)在的問題卻大大復雜化，因為一方面，上面說的這種分野確實存在，即自由派（更不要說激進派）認為“司法復審”畢竟不能代替民主，但同時，二戰(zhàn)以后這幾十年“司法復審”這一最不民主的制度恰恰大大推動了自由派和激進派認同的社會民主化進程（這兩個大案是二戰(zhàn)以來美國自由派和激進派的里程碑勝利）；
反過來，保守派從理論上從不認為法官不是民選是個問題，也歷來希望這個制度是制衡激進民主的門閥，但戰(zhàn)后這兩屆法庭的實踐當然使美國保守派認識到，“司法復審權(quán)”恰恰成了社會改革的利器，甚至是“多數(shù)暴政”的利器，再不會有人簡單認為“司法復審”就必然代表“審慎”、代表“制衡民主”。

　　我們在這里可以看到，所謂“司法復審”并不必然就是改革的緩沖器，并不必然就代表審慎，恰恰相反，它完全可能代表激情，成為社會改革的急先鋒，成為凝聚多數(shù)意志推動民主改革的手段。尤其是二戰(zhàn)后的Warren Court，是美國有史以來“最積極有為的自由派法院”，史稱“人民的法院”（People’s Court）。這一點對于了解近三十年來的美國憲法辯論是很基本的背景，否則我們將很難理解美國保守派這幾十年來為什么要如此強調(diào)約束法院，如此強烈批評法律不能成為“法官制定的法”(Judge-made law)，從而特別強調(diào)“司法自我節(jié)制”（judicialrestrain），特別強烈地反對“司法有為或司法行動主義”（judicialactivism）。這都與上面的背景分不開，不然的話，如果按照純粹理論邏輯，亦即如果“司法復審”是制約多數(shù)的利器，那么應該有理由推想，保守派應該贊成給法官更大的權(quán)力，更多靈活解釋憲法的權(quán)力，不管怎樣說大法官們都學富五車，總比愚蠢的民眾以及他們選舉出來的總統(tǒng)和國會議員們更審慎，更深謀遠慮，憲法讓他們有比較大的解釋余地有什么關(guān)系？（我自己在進芝大的第二年按我老師Shils建議去芝大法學院聽課，一開始就大感興趣于美國的這個Judicial Review, 當時滿腦子保守主義傾向的我覺得這司法終審權(quán)就是美國平衡激進民主的鑰匙，回來和Shils談，結(jié)果被他大大嘲笑了一番，他問我說，難道你沒有想過如果大法官們正好是革命領(lǐng)袖怎么辦？我目瞪口呆地想大法官們怎么可能成為革命領(lǐng)袖，但以后自然開始明白，Warren法庭的判決實無異于推動社會革命。我們以前只知道毛澤東用政治手段推動社會革命，殊不知美國通過“司法復審”同樣可以推動社會革命。）

　　但這里必須注意，我們不能反過來就認為自由派就一定主張“司法有為或司法行動主義”（judicial activism）。這里有兩個原因，第一，美國自由派（更不用說激進派）基本的傾向是強調(diào)“人民”作為一切權(quán)力的最后來源，強調(diào)擴大政治民主參與，因此他們對于非民選的法院和法官權(quán)力總是會有保留（見我下面書目的具體說明）；
第二，所謂“積極有為的法院”（activist Court）并不必然等于自由派的法院，恰恰相反，它完全可以成為極端保守的法院，亦即“積極有為而強勢”地阻礙社會改革，這正是二十世紀初期的情況。事實上美國憲政史上所謂“司法有為或司法行動主義”（judicial activism）首先是指二十世紀初期的所謂“洛克納時代”（Lockner era），亦即以1905年“洛克納案”為代表，最高法院強勢否決所有社會立法的時代；
這一段某種意義上和當代中國最相似，也是市場經(jīng)濟大規(guī)模擴展，社會急劇分化，貧富差異顯著，因此各州議會紛紛立法建立最低工資標準和最長工作時間以及童工女工等社會保障法案，但最高法院將所有這些社會保障立法都判為“違憲”，理由是侵犯“自由”，即經(jīng)濟自由主義意義上的自由。高院的這種傾向到三十年代初與“羅斯福新政自由主義”發(fā)生正面沖突，否決了羅斯福的經(jīng)濟重振綱領(lǐng)。但隨后就是美國憲法史上所謂的“1937年憲政革命”，即從1937年開始，最高法院完全接受了“新政”的路線。這個戲劇性的轉(zhuǎn)變有頗多原因，第一是當時美國的經(jīng)濟情況普遍要求國家干預，第二則是最高法院的主流派雖然強勢否決社會立法，但高院以著名大法官Holmes為首的少數(shù)派的意見（即所謂法律現(xiàn)實主義Legal Realism）卻主導了憲法學界，以致這個少數(shù)派逐漸成了主流；
此外，1937年開始，羅斯福任命的大法官紛紛進入高院,從而日益成為“新政法院”并逐漸確立了最高法院日后的一種傳統(tǒng)，即認為現(xiàn)代經(jīng)濟過分復雜，是否干預應主要由總統(tǒng)和國會決定，不宜由法院過多干涉（即“司法自我節(jié)制”）。也是因為如此，教科書通常將“洛克納時代”稱為“司法行動主義”的時代，而將1937到1954稱為“司法自我節(jié)制”的時代，而我們前面提到的1954年“布郎案”則是又一個“司法行動主義”時代的開始�！安祭砂浮敝躁P(guān)鍵，原因也在這里。

　　我們現(xiàn)在略為總結(jié)一下。當代美國憲法辯論背后有整個二十世紀憲法史的背景，其主要特點就是出現(xiàn)兩次“司法有為或司法行動主義”，但政治上的方向卻恰好相反，即世紀初的是“積極有為的保守司法”，而下半世紀則是“積極有為的自由派司法”；
而且他們著重的領(lǐng)域也完全不同，即“洛克納時代”法院主要關(guān)心的是經(jīng)濟領(lǐng)域，而從五十年代以后，法院主要著重的是所謂civil liberties領(lǐng)域，即社會解放方面。一般來說，對“洛克納時代”已經(jīng)沒有什么爭議，即使當代美國保守派也沒有人會為“洛克納時代”翻案，因為那個階段被公認為美國憲法史上最低點，其原因一是如當時的大法官Holmes所批評，法院不是以憲法為根據(jù)，而是以社會流行的意識形態(tài)即經(jīng)濟自由主義為根據(jù)來判案；
其二是嚴重破壞三權(quán)關(guān)系，亦即法院過分強勢地干預本應屬于立法和行政方面的事務(wù)。這也是“洛克納時代”與五十年代后自由派法院之行動主義很重要的一個不同所在，即“洛克納時代”司法干預的對象主要是立法部門（國會）和行政部門（總統(tǒng)），因此表現(xiàn)為強烈的司法與立法和行政的沖突；
而下半葉自由派法院則較少直接與立法和行政發(fā)生沖突，而是著重在公民自由領(lǐng)域積極有為，主要表現(xiàn)是“創(chuàng)造“了很多新的“公民基本權(quán)利”（例如墮胎的權(quán)利，同性戀的權(quán)利，以及犯人的自我保護權(quán)利等等）。美國保守派的極大憤怒是這些“新權(quán)利”極大地改變了美國社會，因此強烈批判法院和法官沒有權(quán)利“制定”這些在憲法條文中沒有的“新權(quán)利”，而自由派法院則聲稱這是從憲法精神中可以引申出來的基本權(quán)利。由此引出來的問題是，到底什么是法，到底誰有權(quán)制定法，到底如何解釋法，以及法制與社會變革的關(guān)系如何，等等。我們其實從這里也可以看出象施特勞斯學派這樣看上去很晦澀的哲學為什么在美國八十年代有這么大的影響，其基本問題是到底有沒有“自然的權(quán)利”，如果沒有“自然的權(quán)利”，那么什么都可以成為人的權(quán)利，例如今后如果兒子要和媽媽結(jié)婚，父親與女兒做愛，甚或人與豬狗做愛結(jié)婚，是不是也應該都是“憲法權(quán)利”，因為都是他們的個人自由，并沒有妨礙他人，完全可以符合自由主義原則的。這些問題與后現(xiàn)代�？频热颂岢龅膯栴}在深刻程度上是一樣的，例如什么是“正�！笔裁词恰安徽！�，什么是瘋的什么是不瘋，什么是病人什么不是病人，對法律而言什么是罪犯什么不是罪犯，什么要負法律責任什么不要，說到底就是什么是對錯，什么是是非，什么是善惡，根據(jù)何在？如果沒有根據(jù)，則所有我們?nèi)祟惲曇詾槌５摹吧鐣诸悺?classification)例如有罪無罪、有錯無錯就都成了問題。如此問下去自然會發(fā)現(xiàn)最簡單最明白的問題其實都是最復雜最不明白的問題。美國憲法界爭論這些年來與政治哲學道德哲學的爭論緊密聯(lián)系在一起，(點擊此處閱讀下一頁)

　　原因也在這里。

　　這信東拉西扯太長了，以下我分幾類列舉出一些書目供你參考，有些書我略作說明：

　　一、背景方面

　　關(guān)于洛克納時代到美國新政這一段，我信中談得不太多，但這一段特別新政是美國憲法史上最重要的“憲政變遷”，隱含問題甚多，而且與目前中國經(jīng)濟改革時代的法律思考實際上關(guān)系比較大，此地僅舉以下三本：

　　1、 Paul Kens, Judicial Power and Reform Politics: the anatomy of Lockner v. New York, 1990;

　　2、 Howard Gillman, The Constitution Besieged: The Rise and

　　Demise of Lockner Era Police Powers Jurisprudence, 1993

　　3、 William Leuchtenburg, The Supreme Court Reborn: The Constitutional Revolution in the Age of Roosevelt, 1995。此書作者是研究新政的老輩權(quán)威學者，此書篇幅不大，但對新政時期高院先擊敗羅斯福然后又被新政改造的過程講得很清楚。

　　二，關(guān)于“司法復審”理論

　　1、Alexander Bickle, The Least Dangerous Branch, 1962，此書以前是“司法復審”理論的經(jīng)典，現(xiàn)在常被看成比較保守，其實不然，作者曾任著名新政大法官Frankfurter的秘書，因此此書實際主要仍是從新政時期高院與總統(tǒng)的沖突這一教訓而特別強調(diào)法院要有prudence即司法自我節(jié)制。作者對美國“司法復審”創(chuàng)始人馬歇爾大法官的批評很有名，因為他強調(diào)一個法律是否違憲在大多數(shù)時候并不是自明的（亦即并不象馬歇爾所說那樣高院在這方面有當然的權(quán)威），而只不過是總得有什么人作最后決定的政策問題。書名來自《聯(lián)邦黨人文選》，即所謂司法部門雖然權(quán)力不來自人民授予，但與立法和行政部門相比，其權(quán)力比較虛，所以是“最不危險的政府部門”。

　　2、Jesse Choper, Judicial Review and the National Political Process, 1980。此書或可看成是在兩個大案以后美國自由派憲法學家的初次理論總結(jié)、作者為伯克利法學院院長，出版后得法學界最高獎。作者提出對“司法復審”的一種所謂功能分析，亦即企圖說明在哪些方面屬于高院的干預范圍，基本是認為高院應該集中在公民自由和權(quán)利方面，而不要多干預行政和立法方面，這是非常典型的自由派立場。

　　3、Robert Burt, The Constitution in Conflict, 1992, 此書提出一個所謂“憲法解釋的三部門說”（three-branch theory），主張法院有權(quán)判國會或總統(tǒng)違憲，但這個判決只具有建議性，除非三大部門都同意才有正式憲法效力。這一看法似乎包括羅爾斯等都比較贊成，可參羅爾斯特別欣賞的下書：

　　4、Stephen Macedo, Liberal virtues : citizenship, virtue, and community in liberal constitutionalism, 1990.

　　5、Cass Sunstein, One Case At a Time, 1999此書提出“司法最小主義”的主張，并認為這是最近美國高院的傾向而特別認為代表今后的方向，與作者較早的Legal Reasoning and Political Conflict都是晚近美國自由派憲法學界最值得注意的。我自己對Sunstein特別欣賞，認為他遠高于Dworkin,雖然兩人都屬于自由派，但Dworkin常常把法學當作一種純粹的理論科學，而較忽視法學的實踐性，Sunstein則特別強調(diào)憲法的“不完全性”、開放性，現(xiàn)在尤其強調(diào)最高法院要“l(fā)eaving things undecided”。Sunstein比較代表自由派法學家中強調(diào)“司法自我節(jié)制”的一派，該書明確表示他與上舉的Bickle的主張有相似之處。注意作者與上舉3、4都代表自由派憲法學界強調(diào)憲法并非只是法院的專利，都主張真正重大的決定應該主要是民選的立法和行政的事。這一點可特別參看下面這本：

　　6、Robert A. Licht, ed., Is the Supreme Court the Guardian of the Consititution? 1993,其中著名史家Gordor Wood 的“Judicial Review in the Era of the Founding” 頗為人引用。

　　三、關(guān)于原旨解釋

　　“原旨主義”（originalism）是當代美國保守派憲法學家的主要口號，即強調(diào)法官釋法必須完全按照憲法制定者或憲法修正案作者的原意來解釋，不能隨意引申。關(guān)于所謂“司法有為”還是“司法節(jié)制”的爭論，所謂“解釋與不解釋”的爭論，最后都落實在這個問題上。因為所謂“司法有為”總是通過“司法解釋”來達成的，而一度爭論的所謂“解釋不解釋”多少是誤導的，因此最后都成為是否按原旨解釋的問題。抽象而言，這一問題幾乎不是問題，因為如果法可以隨意解釋，就變成了法律的反面即“任意性”（arbitrariness）。但麻煩的問題當然在于，憲法語言往往非常一般而可作多種解釋，而且事實上美國高院的判決史本身就是這種多重解釋的標本，人人都會表示他的判決是按照原旨的，而要爭論哪個才是真正的原旨則可以永遠爭論下去。

　　這里最有名的代表可能即是Robert Bork, The Tempting of America: The Political Seduction of the Law, 1990，作者在里根時代被提名為最高法院大法官，但被自由派為主的參議院否決，成為八十年代美國的重大政治事件，也是司法問題上自由派和保守派之間最你死我活的沖突。此外，我在最前面提到的施特勞斯派的Walter Berns 的 Taking the Constitution Seriously也屬于這個主張，這里可以看出施特勞斯派的“詮釋方式”在美國的政治含義，即他特別強調(diào)“詮釋”必須要體會原作者的意旨，前提是承認原作者的權(quán)威。反過來這里也可注意后現(xiàn)代理論之大玩author與authority之關(guān)系的真正政治意義所在。

　　不過請注意“原旨主義”可以有很不同的形式，這一點可特別參看：

　　Gregory Bassham, Original Intent and the Constitution, 1992, 評述各種不同形式的原旨主義解釋；
另一個很有用的文集是：Rakove, ed, Interpreting the Constitution: The Debate over Original Intent，1990

　　四、關(guān)于美國憲法第14條修正案

　　與“原旨解釋”等問題相關(guān)特別大的是第十四條修正案，這是美國憲法界的攻防重鎮(zhèn)。這條修正案是南北戰(zhàn)爭結(jié)束以后的產(chǎn)物，基本含義是大大擴張了中央政府的權(quán)力，特別是中央政府對于地方即各州政府的權(quán)力。但重要的是，前面說的“布郎案”和“羅伊案”都是用這條判的，而且“洛克納時代”主要也是用的這條修正案。因此專攻這條修正案的法學家特別多。我們在這里也最可以看出所謂“原旨解釋”的麻煩所在，例如布郎案用的是其中的“平等保護條款”，這著名條款其實就是一句話：nor deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws，試問從這一句話如何確定“平等保護”的范圍？“布郎案”的爭議首先就在于高院的判詞明確表明這條文不必完全按照當時制定條文的意思，而必須按“今天”的美國社會來衡量，這大概是“原旨主義”的最初爭論來源。

　　但“平等保護條款”還不是最麻煩的條款，更麻煩的是羅伊案用的“正當程序”條款，而這恰恰也是“洛克納案”用的條款，因此特別敏感。這條款也是一句話：nor shall any State deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law; 這條現(xiàn)在通常被稱為“實質(zhì)程序”(Substantive Due process)， 麻煩之極，因為高院及其支持者是將這條款中的“自由”一詞擴展為包括autonomy和今日所謂privicy，因此女人墮胎與否是女人的自由和憲法權(quán)利；
但反對者認為高院的判決恰恰違反這條款中的“生命”這個詞，即剝奪了未出生嬰兒的“生命”。因此爭論的問題遠遠超出墮胎問題本身，而涉及到什么是“生命”，什么是person,以及什么是“自由”，其中是否可以包括憲法文本中沒有的所謂privacy，等等，簡直象中世紀經(jīng)院哲學，美國的法學家不作哲學家也不行。這里順便說明，這兩個案子現(xiàn)在的合法性地位不甚相同。“布郎案”基本是鐵案，以后不可能再翻案，事實上現(xiàn)在也很少有人敢直接攻擊這個判決，這是因為黑人的問題或種族的問題上美國的政治共識基本是達成的，很少有人敢于直接再說黑人就應該受歧視或應該是二等公民。但這是就現(xiàn)在而言，1954年判決的時候當然完全不同，因為它象征著美國憲法史上最“自由化法院”的時代的開端，也是“司法有為或司法行動主義”的象征。但“羅伊案”則不同，今后仍然完全有翻案的可能，但一旦翻案，將會引發(fā)全美政治的大風暴，因為這個案是美國自由派和保守派的生死之爭，因此高院現(xiàn)在都以非常實用主義的態(tài)度避免觸發(fā)危機。

　　關(guān)于14修正案方面比較早特別有影響的書是：

　　Raoul Berger, Government by Judiciary: The Transformation of the 14th Amendment, 1977，此書大概最早提出originalism。

　　John Ely, Democracy and Distrust: A theory of Judicial Review, 1980。此書在當時是“司法復審”理論界很有影響的一本，后來常被稱為代表所謂“結(jié)構(gòu)解釋”，亦即他認為憲法某個條款應該如何解釋只有以全部憲法文獻的general thems來理解，不可能就條款本身扣字眼。該書認為14修正案恰因為其條款含義含糊，給了一種“新的”司法權(quán)力。

　　關(guān)于14修正案的一般情況可參

　　Hermine Meyer, The History and Meaning of the 14th Amenement, 1977；

　　五、法律與政治

　　關(guān)于法律與政治的關(guān)系在美國通常集中在法院與政治過程的關(guān)系。原本的憲政設(shè)計之所以規(guī)定聯(lián)邦法官（注意并不包括州的法官）由總統(tǒng)任命而非人民選舉，以及法官任期終身，都是為了使法官和法院可以相對處于政治過程之外，但美國自從“布郎案“以來，法院事實上日益處在美國政治的“風暴中心”，可特別參見：

　　1、David O’Brien, Storm Center: The Supreme Court in American Politics, 1993

　　尤其從八十年代開始，最高法院法官候選人被要求在聽證時陳述其對以往案例的態(tài)度，實際就是要求法官們對全國重大政治爭端表態(tài)，導致法官確認過程的復雜化，這方面可特別參見：

　　2、Mark Silverstein, Judicious Choices: The New Politics of Supreme Court Confirmation, 1994；

　　亦參較早的談總統(tǒng)任命法官之政治考慮的書：

　　3、H. Abraham, Justices and Presidents: A Political History of Appointiments to the Supreme Court, 1974

　　法院回避政治爭端的主要方法在于如何安排其工作日程，(點擊此處閱讀下一頁)

　　什么案回避，什么案推遲等等，可參：

　　4、Perry, Deciding to Decide: Agenda Setting in the United States Supreme Court, 1991；

　　政治學界近年研究最高法院有兩個比較值得注意的方面，一是研究法院如何受公共輿論的影響，其基本傾向是認為最高法院其實或遲或早都跟民眾輿論走，并起不到真正的獨立判斷。另一則是頗有名的所謂“態(tài)度模式”（Attitudinal Model），即研究最高法院法官在判案時的投票模式，認為法官判案完全可以“預測”，即基本完全按照他們各自的意識形態(tài)傾向投票。這兩個方面的研究自然都突出“司法”是否超脫政治，甚至是否可能司法公正的問題，參看：

　　5、Thomas Marshall, Public Opinion and the Supreme Court, 1989.

　　此外，《美國政治學評論》American Political Science Review 對這個問題發(fā)過好幾篇研究結(jié)果，例如1993年有:“The Supreme Court as a Countermajoritarian Institution? The Impact of Public Opinion on Supreme Court Decision,”等；

　　6、Jeffrey Segal and Spaeth, The Supreme Court and the Attitudinal Model, 1993

　�。ú贿^這個模式的解釋力有一定限度，即它只能解釋在任法官的“態(tài)度模式”，但無法解釋有些法官被任命后常常使任命者大失所望的問題，例如Warren本是由保守派的共和黨總統(tǒng)埃森豪威爾任命的首席大法官，卻偏偏成了有史以來最激進的自由派最高法院；
同樣，Burger是由共和黨總統(tǒng)尼克松發(fā)誓要糾正Warren法庭的自由派天下而任命的首席大法官，哪里會想到偏偏這個法院卻判了更加驚天動地的Roe案，雖然Burger本人是相對保守的；
現(xiàn)在的所謂Requenst Court則是保守派、自由派和中間派的三分天下，在重大案子判決時主要看中間派偏向哪一邊。）

　　六、憲政變遷問題：

　　這方面此信尚未及多談，暫參以下諸書，特別有用的一個文集是下面的1，包括各家的說法：

　　1、Sanford Levinson，ed. Responding to Imperfection: The Theory and Practice of Constitutional Amendment, 1995

　　2、Gerald Rosenberg, The Hollow Hope: Can Courts Bring about Social Change? 1991

　　3、Peter Nardulli, ed, The Consititution and American Political Development: An Institutional Perspective, 1992

　　4、David Kyvig，Explicit and Authentic acts : Amending the U.S. Constitution, 1776-1995,1996.此書可能是目前對美國“修憲史”最詳盡的研究之一，篇幅甚大，著重突出的是“羅斯福新政”公認導致美國有史以來最大憲政變遷，但并沒有以“憲法修正案”為手段。作者的觀點則認為變革成果只有以“憲法修正案”才能真正鞏固，否則改革多年以后仍然可能被翻案。這個觀點Sunstein等都不是很同意，即認為未必以“憲法修正”為手段就最好，這里亦參看羅爾斯等都比較認同的耶魯憲法學家Ackerman的雙重憲政說：

　　5、Bruce Ackerman, We the People, 第一卷，1991

　　最后，就研究美國憲政傳統(tǒng)而言，前面說的Shklar晚年的Tanner Lecture也是必讀的，篇幅很小，題為American Citizenship, 1991。她的一個基本洞見是指出所有美國憲法和政治理論歷來都貫穿對同一個中心問題的基本關(guān)注，這就是美國的相對政治平等與持續(xù)的社會不平等之間的高度張力，這是美國社會政治生活的全部張力和動力所在，也是美國政法理論歷來的中心問題（她這書因此也是簡單的兩部分，第一部分是Voting,第二部分是Earning，即投票與掙錢，投票權(quán)是越來越平等，掙錢則總是越來越不平等）。她特別指出這種張力成為所有政治法律思考的的中心是美國非常獨特的，從來不是歐洲傳統(tǒng)思想的中心問題，因此使得歐洲傳統(tǒng)理論很難適應美國。例如她認為托克維爾雖然看到這種張力，但托克維爾的理解則完全是歐洲的，即將問題區(qū)分為一個是平等，另一個是自由，但在美國恰恰是自由歷來就是在平等的意義上來理解，而平等又是在自由的意義上來理解，因此美國人說“自由”往往說的是平等，而說“平等”又往往就是在說自由，因此根本就永遠混在一起，是歐洲人很難理解的。同樣的道理，她在另一篇文章中批評她的朋友伯林所謂兩種自由對美國完全沒有意義，因為在美國這兩種自由從來分不開。我想我們其實可以補充說，她所謂“美國特有”的現(xiàn)在已經(jīng)可以說同樣是“歐洲的”或西方的，亦即現(xiàn)在是美國領(lǐng)著歐洲走，而不是歐洲領(lǐng)著美國走。

　　中國學界現(xiàn)在的一個很大問題是對五十年來美國政治實際了解很少，因此談?wù)撟杂芍髁x和憲政與民主時往往非常似是而非。我以為中國學界現(xiàn)在的問題是要盡快擺脫哈耶克之類五十年代西方人打造的“意識形態(tài)化的所謂西方”，盡量注重那些對西方本身的研究。不僅是要進入七八十年代以來的各種理論，而且更重要的是通過這些來全面地重新了解西方的全部思想學術(shù)歷史，因為事實上這部歷史現(xiàn)在幾乎完全被重寫了，施特勞斯的意義是在這里，其他包括自由主義學界同樣都在重寫西方的歷史，例如羅爾斯突出了康德的傳統(tǒng)，而后羅爾斯的自由主義現(xiàn)在則特別關(guān)注康德和亞里士多德的結(jié)合問題，等等。晚近三十年來西方思想學術(shù)的最豐富成果并不是這個理論那個主義的幾條干巴巴的理論，而是對西方歷史傳統(tǒng)的自我理解大不同于以往。我上面說施特勞斯的重要性并不在于他那些有名的說法例如“隱秘的”或“自然權(quán)”之類，而是這些說法形成了對西方政治思想史的一種全新讀法和看法，這種讀法是以往西方?jīng)]有的。自由主義同樣，從前首先談的都是洛克，現(xiàn)在洛克幾乎被打入了冷宮，霍布士的重要性反而大大上升。而在美國憲法學方面，中心的問題實際是全面重讀重寫整個美國歷史，因為憲法理論的幾乎所有問題都涉及對美國歷史的理解，因此焦點之一成了所謂original intention 問題，翻譯成中文其實就是“祖宗成法”到底是什么，祖宗們到底給子孫們立了什么規(guī)矩，這些規(guī)矩怎么理解，怎么執(zhí)行。我上面說現(xiàn)在是三個陣營－保守派，自由派，激進派，我們現(xiàn)在可以用“祖宗成法”問題很簡單說明他們的區(qū)別何在：激進派中最激進的其實就是說“祖宗成法”早已過時，要變法，而且要不斷變法；
最保守的保守派則堅持“祖宗成法”絕不能有半點走樣（當然怎么叫不走樣本身就可以吵得不可開交）；
自由派則最尷尬，因為他們既要祖宗，又要變法。（不過我個人認為，至少在法學界，過分激進的取向無論是批判法學還是后現(xiàn)代法學都難以走得太遠，因為“法”畢竟不是“文學“，總是要講規(guī)范和秩序的。如果一個社會共同體的法學主流完全是批判法學或后現(xiàn)代法學，只是講顛覆規(guī)范和瓦解秩序，那么我們有理由懷疑這個共同體的法律秩序多半已經(jīng)或即將瓦解了。但這當然并不意味可以不重視或否認激進學派的價值，因為激進往往有“理論”上突現(xiàn)問題的價值，雖然有“實踐”上的危險）。

　　我在這里想說的是，西方所有所謂理論都涉及對西方歷史和傳統(tǒng)的重新理解和解釋，因此這個歷史和傳統(tǒng)對他們是活的而且越解釋越厚實越多樣。我們現(xiàn)在則極端麻煩，我們當然也有很多人研究比方說王安石變法，可是王安石這么變還是那么變大概沒有人覺得對我們現(xiàn)在還有什么關(guān)系。當年康有為提出孔子變法，弄出軒然大波，表明那時中國歷史和傳統(tǒng)如何解釋對中國人是非常相干的。現(xiàn)在則不然，中國人的所有參照都是西方，但問題恰恰在于中國人了解的西方大多數(shù)都是靠不住的東西，是非常單薄抽象的一些教條，大多是“意識形態(tài)化的所謂西方”。事實上現(xiàn)在中國學界的一個很大問題是常常不知道人家到底在辯論什么，因為不知道人家到底在想什么問題�；緛碚f中國人最容易讀明白的是哈耶克波普爾一類，因為哈耶克的問題就是中國人自己的問題，即如何批判社會主義。但問題在于當代最重要的西方思想學術(shù)的中心問題都不是如何批判社會主義，而是如何檢討西方本身以及西方往何處去的問題。在這些問題上老實說中國學界基本上尚未真正進入西方的脈絡(luò)，因此就常常亂彈琴。如果是創(chuàng)造性誤讀當然好，問題是多半是低能誤讀，即總是從很低的層面想問題。我認為，我們中國人今天如果要思考“中國今后”的問題，最要緊的是要擺脫絲克拉所說的那種“意識形態(tài)化的所謂西方”，要全面重新研究西方，盡可能真切地了解西方思想和社會的復雜層面。我事實上認為九十年代以來我和國內(nèi)許多老朋友的分歧都與此有關(guān)。我個人在八十年代就對許多人批判傳統(tǒng)馬克思主義這類毫無興趣，我關(guān)心的是如何進入西學脈絡(luò)。九十年代以后我更加沒有興趣這類批判，因為我認為整個一個時代已經(jīng)過去。我誠然知道作為社會現(xiàn)實很多東西都在，但我認為作為“思想問題”這些都過去了。因此我認為要緊的問題恰恰是要盡快擺脫再被那些問題束縛，尤其要擺脫落入西方五十年代思維的圈套，絕對不要想當然地認為那些批判社會主義最有力的工具也就是最幫助了解何為西方的鑰匙，那會大錯特錯的。對中國的“過去”，當然仍然需要檢討，但那必須是在“新”的起點和高度上來批判檢討，而不是目前這種往往仍然以“意識形態(tài)化的所謂西方”為對照來簡單批判。

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