一、法人主體性質(zhì)問(wèn)題的背景

　　“法人”（ Juristische Person）這一法律概念，為德國(guó)民法學(xué)者所創(chuàng)，正式運(yùn)用于《德國(guó)民法典》，用以表述自然人以外的民法上的另一類具有承受法律關(guān)系資格的主體，所以，現(xiàn)代民法正式宣示了民法生活的舞臺(tái)上有兩類主體角色，即自然人和法人。從《德國(guó)民法典》的法人范疇看，法人的實(shí)體基礎(chǔ)是社團(tuán)和財(cái)團(tuán)兩類組織體。

　　在民法上，法人被認(rèn)為具有主體地位，最核心的理由是法人在權(quán)利能力上具有獨(dú)立性。法人的權(quán)利能力以及通過(guò)運(yùn)用這種能力擔(dān)當(dāng)?shù)乃椒ㄉ系臋?quán)利和義務(wù)，雖然與成員的利益有關(guān)，但是并非可轉(zhuǎn)化為成員自身的權(quán)利能力或權(quán)利和義務(wù)，而是獨(dú)立于成員之外，歸屬于法人自身。法人運(yùn)用其權(quán)利能力取得權(quán)利和義務(wù)，表現(xiàn)出的獨(dú)立性，其中最基礎(chǔ)的就是責(zé)任財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立。民法專門區(qū)分了法人成員個(gè)人的財(cái)產(chǎn)和歸屬于法人的財(cái)產(chǎn)，后者被作為唯一的法人責(zé)任財(cái)產(chǎn)，即使法人不足清償，其清償極限也只限于自身名下的財(cái)產(chǎn)。

　　法人概念，在民法上對(duì)應(yīng)的概念不是生物意義上的人(Mensch)，而是自然人(natuerliche Person)概念。二者都不是自然生活的普通概念，而是被法律構(gòu)造的表述法律主體的概念，指向法律上的主體能力。

依德國(guó)法學(xué)的意旨，闡釋法人概念的最普通的辦法，應(yīng)與自然人概念對(duì)應(yīng)理解，因?yàn)槎�者的�?shí)體基礎(chǔ)不同。自然人的形體基礎(chǔ)仍是一個(gè)生物意義上的人（human being），而法人的則是人類的團(tuán)體。法人和自然人的實(shí)體基礎(chǔ)不同，這種區(qū)別暗含了某種重要的法學(xué)意義：即使是生物意義人個(gè)體以外的社會(huì)實(shí)體，在民法上也會(huì)得到主體承認(rèn)，顯示出民法上的“主體”在法律上并不一定具有與人性有聯(lián)系的特別條件。

因此，創(chuàng)造法人制度，折射了法律主體的法律構(gòu)造本性，即，法律主體并非現(xiàn)實(shí)實(shí)體的自然轉(zhuǎn)化，而是來(lái)自立法構(gòu)造或承認(rèn)，并非僅僅生命之個(gè)人才能成為法律主體。

　　法人與自然人在形體上的差異，即人的社會(huì)實(shí)體與生物實(shí)體的差異，當(dāng)然是最明顯不過(guò)的事情。那么，在法律上，這種差異是不是也要反映出來(lái)，并且作為根本性的基礎(chǔ)問(wèn)題對(duì)待呢？民法傳統(tǒng)承認(rèn)了差異，沒(méi)有機(jī)械到用一個(gè)主體概念將作為法人的團(tuán)體和作為自然人的生物個(gè)人完全一體化的程度。法人和自然人的制度區(qū)別是明顯的，當(dāng)我們今天探討主體問(wèn)題時(shí)，面對(duì)包括德國(guó)在內(nèi)的民法國(guó)家的法律素材，都不能完全依賴一個(gè)統(tǒng)一的主體概念，而必須深入一步，去接受自然人和法人的具體區(qū)分的事實(shí)。換言之，民法上的主體制度是內(nèi)部分離的。比如說(shuō)，生物意義上的人皆為自然人，以出生當(dāng)然取得權(quán)利能力，而團(tuán)體則只有依法律規(guī)定條件完成設(shè)立的那些， 才成為法人，取得權(quán)利能力。

　　不過(guò)，盡管都承認(rèn)法人與自然人的差異，法學(xué)家們?cè)诙�者差異的程度上發(fā)生了嚴(yán)重的分歧。這種分歧從根本上說(shuō)是由他們對(duì)于人的個(gè)體和社會(huì)組合的關(guān)系的觀點(diǎn)決定的。生物人的個(gè)體和社會(huì)組合在我們的生活中，是不是同樣的重要，或者是不是有孰為目的實(shí)體孰非為目的實(shí)體的問(wèn)題？對(duì)于這個(gè)問(wèn)題的不同認(rèn)識(shí)，反映在主體觀念上，引發(fā)了關(guān)于法人主體性質(zhì)的爭(zhēng)論：法人的主體性，與自然人比較，是否有非本體與本體的區(qū)別？二者僅僅因形體結(jié)構(gòu)不同而做必要的制度區(qū)別，還是要做基本法律價(jià)值的區(qū)分？換言之，法人的主體性，其本質(zhì)而言，與自然人可以相提并論呢還是存在價(jià)值上的次級(jí)性？

　　法人主體性質(zhì)問(wèn)題的爭(zhēng)論，到今天為止，還是民法學(xué)說(shuō)爭(zhēng)論的焦點(diǎn)，甚至也是其他法學(xué)領(lǐng)域的重大爭(zhēng)論問(wèn)題。這一爭(zhēng)論意義重大，涉及如何比較自然人就法人的地位和制度加以設(shè)計(jì)的問(wèn)題。這個(gè)問(wèn)題探討起來(lái)非常困難，到目前為止，以德國(guó)民法學(xué)為代表的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)所確立的法人制度實(shí)際上只是就對(duì)立爭(zhēng)論調(diào)和處理的結(jié)果，若干規(guī)則不能作形式邏輯的說(shuō)明。

　　二、學(xué)說(shuō)上的對(duì)立：擬制說(shuō)與實(shí)在說(shuō)

　�。ㄒ唬┓ㄈ藬M制說(shuō)（Fiktionstheorie）：法人的主體性是非本體的

　　19世紀(jì)初期的德國(guó)人，其思想處于康德哲學(xué)時(shí)期。這一哲學(xué)思想最重要的一個(gè)立場(chǎng)，就是主張個(gè)人的本位性。受到康德思想影響的法學(xué)家們，因此在法律上持唯個(gè)人主體論，主張僅僅只有倫理上自由的人，才具有而且當(dāng)然具有尊嚴(yán)之法律人格。

法律上的權(quán)利，其基礎(chǔ)是自然法上的“與生俱來(lái)的天賦權(quán)利”，倫理的或生物意義的人，唯一并天賦地能夠取得這種權(quán)利。

近代奧地利民法典起草人蔡勒（Zeiller）說(shuō)：“理性的存在，只有在決定自己的目的，并具有自發(fā)地予以實(shí)現(xiàn)的能力時(shí)，才被稱為法律人格（Person）” 。奧地利民法典第16條規(guī)定：“任何人生來(lái)就因理性而獲得明確的天賦的權(quán)利（angeborenes Recht），故得作為[法律]人格（Person ）而被看待�！�

　　19世紀(jì)末之前的主要德國(guó)法學(xué)家都遵循了康德思想的主體路線。薩維尼是代表人物 ，當(dāng)他同意承認(rèn)法人概念時(shí)，堅(jiān)持要與自然人的法律主體屬性從根本上區(qū)分開(kāi)來(lái)，認(rèn)為自然人為主體是法律當(dāng)然承認(rèn)倫理的人的結(jié)果。“所有的權(quán)利，皆因倫理性的內(nèi)在于個(gè)人的自由而存在。因此，人格、法主體這種根源性概念必須與人的概念相契合。并且，兩個(gè)概念的根源的同一性以如下的定式表現(xiàn)出來(lái)：每個(gè)人┄┄皆是權(quán)利能力者” 。他要求區(qū)別自然人與法人的主體基礎(chǔ)，反對(duì)將法人與自然人同等對(duì)待。他僅僅把自然人看成是真正的主體，認(rèn)為自然人是權(quán)利義務(wù)的當(dāng)然主體，“權(quán)利義務(wù)之主體，應(yīng)以自然人為限�！� 基于這個(gè)立場(chǎng)，他認(rèn)為團(tuán)體人格，并不是基于法人的本質(zhì)產(chǎn)生的，而是為法律所擬制的，即法人之為主體，取得人格，是法律規(guī)定就某種團(tuán)體擬制的結(jié)果，是“純粹的擬制物（als bloβe Fiktion），其實(shí)體基礎(chǔ)是“人為創(chuàng)造的組織”（kuonstliche Anstalt）。自然人則不同，其法律人格，是從自然人的本質(zhì)而來(lái)，其實(shí)體基礎(chǔ)是倫理的人。這就是著名的法人擬制說(shuō)或團(tuán)體人格擬制說(shuō)。法人擬制說(shuō)是把法律主體與倫理的人緊密結(jié)合的體現(xiàn)。

對(duì)這種觀點(diǎn)，我們也可以說(shuō)，它是僅在嚴(yán)格區(qū)別自然人的基礎(chǔ)上有保留地承認(rèn)了法人的主體人格。

　　根據(jù)法人擬制說(shuō)的立足點(diǎn)，向前還可以推出三個(gè)要點(diǎn)：

　　其一，法人僅僅是一種“觀念上的整體” 。與自然人不同，法人不是一種社會(huì)現(xiàn)實(shí)中的實(shí)體，而是法律為了某種考慮將個(gè)人組合或財(cái)產(chǎn)組合視為具備整體性的一個(gè)實(shí)體而已。

　　其二，法人由于與自然人的實(shí)體基礎(chǔ)本質(zhì)不同，具有不同的屬性。（1）法人不具有意思屬性。自然人以生物意義的人(Mensch)為主體基礎(chǔ)，這種實(shí)體天然地能夠自負(fù)責(zé)任地形成其法律行為上的意思，并通過(guò)意思表示的方式將該意思表達(dá)出來(lái)。而法人的實(shí)體沒(méi)有意思，不可能進(jìn)行生物人意義上的所欲和所為。這就是19世紀(jì)盛行的“個(gè)人意思說(shuō)”（personales Willensdogma）的由來(lái)。所以，有學(xué)者這樣清楚地說(shuō)：“只有生物學(xué)意義上的人，才能作為人自負(fù)責(zé)任地從事行為；
只有自然人的所欲和所為，才能歸屬于法人�！� 根據(jù)這個(gè)推論得出的結(jié)論是：法人沒(méi)有意思能力，因而也沒(méi)有行為能力。如此推演，法人也沒(méi)有侵權(quán)能力，也不具有犯罪能力。從這個(gè)意義上說(shuō)，法人類似于“無(wú)行為能力的自然人或精神病人” ，是法律上的意思完全傷殘者。（2）法人不具有自然人的人格屬性。自然人的基礎(chǔ)是精神和物質(zhì)有機(jī)統(tǒng)一的單個(gè)生物人，具有生命等人格屬性。法人的實(shí)體基礎(chǔ)是人的組合，不是生物人本身，因而不具有生命等人格。這個(gè)理解表現(xiàn)在權(quán)利能力上，是法人的權(quán)利能力范圍與自然人的應(yīng)有差別，法人只具有一般財(cái)產(chǎn)能力，只是“具有財(cái)產(chǎn)能力的權(quán)利主體（vermoegensfaehiges Rechtssubjekt） ，只能承受財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系，不得承受自然人那樣的人格法律關(guān)系。

　　其三，由于法人不具有意思屬性，類似于無(wú)行為能力的法律上的“未成年人”或“精神病人”，因此其參與法律活動(dòng)，必須由根據(jù)組織法任命的一個(gè)或數(shù)個(gè)自然人來(lái)代表。

這個(gè)被任命的代表就是所謂“法人機(jī)構(gòu)”或“法人代表機(jī)構(gòu)”。法人和這個(gè)法人機(jī)構(gòu)并不是一體的關(guān)系，而是代理與被代理的關(guān)系�！坝蓹C(jī)構(gòu)來(lái)代表法人，與法定代理人或授權(quán)代理人的代理行為，其方式是一樣的�！� 法律為了使法人在形式上具有整體性，本應(yīng)進(jìn)行再一次擬制，但是民法上已經(jīng)使代理效果歸屬于被代理人，所以第二次擬制失去了必要。機(jī)構(gòu)的行為，“并非法人自己的行為，而是為法人從事行為的機(jī)構(gòu)的自身的行為”，僅僅“作為一種擬制的結(jié)果，作為法人自己的意思”，歸屬于法人。

　�。ǘ�）法人實(shí)在說(shuō)（Theorie der realen Verbandsperson）：法人的主體性是本體的

　　19世紀(jì)晚期的德國(guó)人，其思想發(fā)生了重大轉(zhuǎn)變，格外重視國(guó)家和共同體的存在價(jià)值。法律思想界的許多人，例如拉德布魯赫和基爾克等，舉起了共同體主義的旗幟。德國(guó)法學(xué)家基爾克就曾經(jīng)表達(dá)了對(duì)社會(huì)政策和國(guó)家政策的高度熱情 ，認(rèn)為我們?cè)谏鐣?huì)和國(guó)家中離不開(kāi)無(wú)數(shù)超越了個(gè)人的甚至是時(shí)代相傳的在社會(huì)環(huán)境下成長(zhǎng)起來(lái)的組織。他在就任柏林大學(xué)校長(zhǎng)的就職儀式上，以“人類團(tuán)體的本質(zhì)”為報(bào)告，在問(wèn)到“為什么生活，為什么死亡？”時(shí)說(shuō)：“熱愛(ài)整體，甚于熱愛(ài)你自己�！� 這一思想順理成章的一個(gè)表現(xiàn)，就是主張團(tuán)體和個(gè)人一樣是社會(huì)的組成部分，為個(gè)人狀態(tài)所不能取代，具有近似甚至超越個(gè)人的實(shí)體價(jià)值。這種思想表現(xiàn)在法律上，必然主張主體的二元性，那些具有實(shí)體特點(diǎn)的團(tuán)體，一如倫理上自由的人，具有同樣甚至更為尊嚴(yán)的法律人格。

　　這一時(shí)期的一些法學(xué)家，采取與薩維尼對(duì)立的態(tài)度看待法人人格。他們認(rèn)為，團(tuán)體人格不是擬制的結(jié)果，法律規(guī)定團(tuán)體人格，是因?yàn)樯鐣?huì)現(xiàn)實(shí)存在具有像自然人一樣堅(jiān)固而獨(dú)立的實(shí)體--共同體或團(tuán)體。這就是說(shuō)，法人的實(shí)體基礎(chǔ)，是實(shí)在而有獨(dú)立結(jié)構(gòu)的，是適合于為權(quán)利義務(wù)主體的組織體。學(xué)理稱組織體說(shuō)。

這種關(guān)于法人的傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)，把法人真切看作是具有實(shí)在現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)的產(chǎn)物，導(dǎo)致了法人不僅在法律世界而且在現(xiàn)實(shí)世界與自然人相對(duì)而立的當(dāng)然認(rèn)識(shí)，法人被看作與自然人在實(shí)體基礎(chǔ)上具有相當(dāng)?shù)南嗨菩�，其�?shí)體與自然人一樣是具有獨(dú)立結(jié)構(gòu)的社會(huì)實(shí)體。

　　德國(guó)學(xué)者貝色勒(Beseler)和基爾克(Gierke)等甚至更進(jìn)一步，以觸向團(tuán)體內(nèi)部組織構(gòu)造的分析，提出法人有機(jī)體說(shuō)。這一學(xué)說(shuō)認(rèn)為，人類社會(huì)生活中有許多結(jié)合的組織體存在，它們皆有內(nèi)在的統(tǒng)一性，有不同于個(gè)人意思總和的團(tuán)體意思，因此本質(zhì)上是與生物人一樣的有機(jī)體，是一種具有生命力的組織體，是對(duì)內(nèi)對(duì)外都實(shí)際表現(xiàn)出來(lái)的“聯(lián)合人”（Verbandsperson），因此在法律上應(yīng)有真實(shí)而完全的人格(wirkliche und volle Person)。

自然人指向之生物人，它的有機(jī)性在于具有意思這一因素，而法人指向之組織體，也有得以成為有機(jī)統(tǒng)一體的不同于個(gè)人意思的團(tuán)體意思。這種法人有機(jī)體的觀點(diǎn)，在現(xiàn)今世界有著十分眾多的支持者。

　　根據(jù)法人人格有機(jī)體說(shuō)的立足點(diǎn)，向前也可以推出三個(gè)要點(diǎn)：

　　其一，法人本身是“社會(huì)的生活單位”（soziale Lebenseinheit）。法人是社會(huì)現(xiàn)實(shí)的獨(dú)立實(shí)體，而不是一種“觀念上的整體”，“并非由法律創(chuàng)造，而是由法律發(fā)現(xiàn)” ，是“一個(gè)現(xiàn)實(shí)存在” 主體。法人的實(shí)體基礎(chǔ)雖然與自然人不同，不是一種自然實(shí)體，但它是社會(huì)生活中的社會(huì)實(shí)體，作為生物人的以個(gè)人或財(cái)產(chǎn)為基礎(chǔ)的聯(lián)合，具備了真實(shí)的整體性或區(qū)分于其成員的獨(dú)立性，構(gòu)成了“現(xiàn)實(shí)的整體人”（reale Gesamtperson），“具有特殊的社團(tuán)形式結(jié)構(gòu)的法人，是一種具備不可混淆的、集體的自我意識(shí)能力的活生生的社會(huì)組織” 。

　　其二，法人雖然與自然人不同，不具有自然肉體的實(shí)體基礎(chǔ)，所以不一定非得具備自然人具備的一切權(quán)利能力 ，如人格權(quán)利能力，但是具有“法律肉體”的實(shí)體基礎(chǔ)，具有自己的意思屬性。自然人以生物意義的人(Mensch)為主體基礎(chǔ)，這種實(shí)體無(wú)疑具有意思能力，法人的實(shí)體也有自己的意思，因?yàn)樗�的�?shí)體是一種由自然人聯(lián)合而成的現(xiàn)實(shí)的肉體和精神統(tǒng)一體，是“某種統(tǒng)一的、固定的共同意思的載體” 。既然把法人理解為“社會(huì)的生活單位”，就應(yīng)該注意到法人之通過(guò)其機(jī)構(gòu)形成的整體意思，獨(dú)立于任何成員的單獨(dú)意思，并且與自然人的意思一樣“自然”。

不過(guò)自然人的意思在于他自身的大腦，而法人的意思，通過(guò)其組織機(jī)構(gòu)的媒介而獲得，法人的組織機(jī)構(gòu)就類似于法人的“法律肉體” 。所以，法人雖然不可能有生物人意義上的所欲和所為，但是可以通過(guò)其機(jī)構(gòu)知道情況、欲為和所為。根據(jù)這個(gè)推論得出的結(jié)論是：法人也有意思能力，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　因而有行為能力。如此推演，法人也有侵權(quán)能力和犯罪能力。沒(méi)有理由將法人設(shè)想成一種離開(kāi)代理人就無(wú)法從事法律行為的“法律殘疾”，這樣做只能在法律上使法人遭受無(wú)端貶值。

　　其三，法人的機(jī)構(gòu)不是外部陌生人，而是法人組織的本質(zhì)部分，并且與法人的關(guān)系是一體的關(guān)系，而不是代表或代理的關(guān)系。社會(huì)實(shí)在說(shuō)觀點(diǎn)的這一部分被稱為機(jī)構(gòu)說(shuō)，被任命自然人擔(dān)任的機(jī)構(gòu)，在機(jī)構(gòu)說(shuō)被稱為“法人機(jī)構(gòu)”或“法人機(jī)關(guān)”，而不是“法人代表機(jī)構(gòu)”。根據(jù)機(jī)構(gòu)說(shuō)，法人機(jī)構(gòu)的行為效果歸屬于法人承受，并非法律根據(jù)代理關(guān)系的結(jié)果，而應(yīng)理解為法人通過(guò)其機(jī)構(gòu)自身從事行為的結(jié)果，即機(jī)構(gòu)的行為就是法人的行為。

基爾克說(shuō)：“[機(jī)構(gòu)這一法律概念]具有特殊性，不得同具有個(gè)人色彩的代理人概念混為一談。這里涉及的并非代表某一個(gè)自成一體的人。而是┄┄如機(jī)構(gòu)在其管轄事務(wù)范圍內(nèi)適當(dāng)?shù)匕l(fā)揮作用，則整體之生命統(tǒng)一體得以直接產(chǎn)生效果。這即是說(shuō)，通過(guò)機(jī)構(gòu)，看不見(jiàn)摸不著的‘聯(lián)合人’表現(xiàn)為一個(gè)感覺(jué)著的、評(píng)價(jià)著的、欲為的和行為著的統(tǒng)一體”。

　　三、德國(guó)制定法的態(tài)度：理論分歧的調(diào)和

　　由于上述爭(zhēng)論不能解決，《德國(guó)民法典》在立法上遇到極大困難，直接的困難是對(duì)于法人行為能力以及法人機(jī)構(gòu)地位的設(shè)計(jì)。如果像實(shí)在說(shuō)那樣，把法人看作是與自然人一樣堅(jiān)固且有獨(dú)立靈魂的主體，那么，法人在法律上就可以取得行為能力，可以獨(dú)立作為；
反之，如果像擬制說(shuō)所主張，法人的實(shí)體是技術(shù)性的，那么，法人的法律主體功能就不得不借助個(gè)人的作為完成。

　　德國(guó)立法者在關(guān)鍵的問(wèn)題上宣稱采取不做結(jié)論的中間立場(chǎng)。起草者在《立法記錄》中強(qiáng)調(diào)指出：“法人究竟是具有行為能力的實(shí)體，通過(guò)其機(jī)構(gòu)自身參與交易，還是不具有行為能力，因而需要由他人[機(jī)構(gòu)]來(lái)代表？這個(gè)問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)由法學(xué)界來(lái)定奪�！�

　　一方面，民法典《立法理由書》采取了“法人作為人為創(chuàng)造之、缺乏意思的權(quán)利載體，必須由他人代表”之辭，并在民法典第26條第2款第1句后半句規(guī)定“董事會(huì)具有法定代表人的資格。”似乎完全采取了擬制說(shuō)。但是另一方面，民法典第31條的規(guī)定，對(duì)外將董事會(huì)責(zé)任行為（注意，不是法律行為）的法律效果，統(tǒng)統(tǒng)歸屬于登記社團(tuán)，由此啟發(fā)，對(duì)法人與法人機(jī)構(gòu)的關(guān)系，絕不能用以意思表示為著眼點(diǎn)的代理關(guān)系作出解釋，而是應(yīng)通過(guò)吸收實(shí)在說(shuō)來(lái)加以理解 �？偟膩�(lái)說(shuō)，在對(duì)外的關(guān)系上，以實(shí)在說(shuō)為基礎(chǔ)，法人機(jī)關(guān)沒(méi)有分離于法人的地位，法人與機(jī)關(guān)構(gòu)成一體；
但是，在對(duì)內(nèi)關(guān)系上，又以擬制說(shuō)為基礎(chǔ)，采取分離法人與法人機(jī)關(guān)的態(tài)度，如，第27條第3款規(guī)定，董事會(huì)的執(zhí)行業(yè)務(wù)，準(zhǔn)用第646條至第670條關(guān)于委任合同關(guān)系的規(guī)定。

　　德國(guó)民法的這種做法是不得已的。但是，其立足的立法立場(chǎng)是嚴(yán)肅合理的。德國(guó)立法以豐富的社會(huì)討論為基礎(chǔ)，在某些方面不能形成一致意見(jiàn)并且也沒(méi)有某一觀點(diǎn)具有絕對(duì)優(yōu)勢(shì)時(shí)，立法者并不武斷地執(zhí)某一觀點(diǎn)進(jìn)入立法，而是尊重分歧的實(shí)際。法律制定不完全都追求非此即彼，必要時(shí)可以保留分歧，預(yù)留法學(xué)爭(zhēng)論的空間。正是基于這一立場(chǎng)，《德國(guó)民法典》沒(méi)有出現(xiàn)法人具有行為能力這樣的措辭，而是通過(guò)對(duì)法人與機(jī)關(guān)不同情形的關(guān)系的具體規(guī)定，機(jī)智地越過(guò)了這個(gè)難題。過(guò)去，我們往往看到德國(guó)民法的形式邏輯的特點(diǎn)，卻忽略它在諸多重要的地方并非如此--必要時(shí)它也遵守生活邏輯。所以，德國(guó)在法人的主體性問(wèn)題上采取調(diào)和態(tài)度，不只是立法技巧問(wèn)題，而也是它高明的立法境界的表現(xiàn)。

　　遺憾的是，其他一些國(guó)家在沿襲《德國(guó)民法典》時(shí)，往往失于體察《德國(guó)民法典》的良苦用心，置擬制說(shuō)和實(shí)在說(shuō)各擅勝場(chǎng)的爭(zhēng)論實(shí)際于不顧，一味追求立法形式簡(jiǎn)明，簡(jiǎn)單地宣示某種立場(chǎng)�！度鹗棵穹ǖ洹吩诘�54條明確規(guī)定：“法人依照法律或章程設(shè)立必要的機(jī)構(gòu)后，即具有行為能力。”第55條第1款和第2款還進(jìn)一步規(guī)定“法人的意思，由機(jī)構(gòu)表示”，“法人對(duì)其機(jī)構(gòu)的行為及其它行為承擔(dān)責(zé)任。”這些規(guī)定，通過(guò)承認(rèn)法人是具有意思的實(shí)體，享有行為能力，以及承認(rèn)法人與法人機(jī)關(guān)一體化，等于法律上宣示只接受實(shí)在說(shuō)。瑞士民法這一宣示的結(jié)果，給自己處理法人對(duì)機(jī)關(guān)的約束問(wèn)題帶來(lái)理論困惑，因?yàn)閳?jiān)持實(shí)在說(shuō)，意味著在內(nèi)部不能承認(rèn)法人和機(jī)關(guān)的分離關(guān)系，如此法人也就不具有對(duì)機(jī)關(guān)進(jìn)行制約的獨(dú)立地位。為了解決制約要求，瑞士民法只好自我矛盾，在第55條第3款規(guī)定機(jī)構(gòu)行為人失職的內(nèi)部責(zé)任，承認(rèn)行為人（機(jī)構(gòu)人員）與法人的內(nèi)部分離關(guān)系；
另外，瑞士也否定法人具有與自然人相似的人格屬性，除了有關(guān)法律規(guī)定像保護(hù)商標(biāo)等無(wú)形財(cái)產(chǎn)權(quán)那樣保護(hù)法人名稱或商號(hào)之外，沒(méi)有承認(rèn)法人可享有人格權(quán)。

　　我國(guó)《民法通則》也簡(jiǎn)單地接受了實(shí)在說(shuō)，第36條第2款明確規(guī)定法人享有行為能力，第43條規(guī)定企業(yè)法人對(duì)它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，承擔(dān)民事責(zé)任。我國(guó)甚至在人格權(quán)上將法人幾乎類同自然人作主體設(shè)計(jì)，例如承認(rèn)法人具有名譽(yù)、榮譽(yù)、名稱權(quán)。

但是我國(guó)《民法通則》上又使用了法定代表人的概念，容易讓人認(rèn)為這是擬制說(shuō)的表現(xiàn)，即表述法人機(jī)構(gòu)與法人存在分離關(guān)系。

　　四、法人主體性質(zhì)問(wèn)題之再討論

　　前述有關(guān)德國(guó)主要學(xué)者對(duì)立的見(jiàn)解，使得法人主體性本質(zhì)問(wèn)題似乎陷入了不可解決的境地。拉德布魯赫指出，法人現(xiàn)象一經(jīng)產(chǎn)生，其主體本質(zhì)問(wèn)題始終是一個(gè)至今懸而不絕的法哲學(xué)爭(zhēng)議，人們始終不能令人信服地回答法人是像自然人一樣堅(jiān)固的主體，還只是技術(shù)性的主體或者說(shuō)并沒(méi)有真正獨(dú)立結(jié)構(gòu)的實(shí)體。他說(shuō)：“即這種法人的人格是否根據(jù)法律而產(chǎn)生、‘?dāng)M制’或先已存在，它們是否只有法律上或法律前的現(xiàn)實(shí)，它們僅相對(duì)于法律存在或不依法律存在？進(jìn)一步說(shuō)，此處便產(chǎn)生一個(gè)問(wèn)題，即，如果法律的確嚴(yán)格地將團(tuán)體的權(quán)利和其成員的權(quán)利區(qū)分開(kāi)來(lái)，那么團(tuán)體的利益是否要完全地融在其成員的利益之中，這種法律是否也不過(guò)是因技術(shù)上的理由而區(qū)分……也就是說(shuō)，團(tuán)體的這種獨(dú)立權(quán)利是否可用來(lái)保護(hù)獨(dú)立的團(tuán)體利益？”

　　有關(guān)法人主體性質(zhì)的爭(zhēng)論，真的是不可解決的嗎？我想我們可以從這個(gè)問(wèn)題的學(xué)術(shù)屬性，基本上斷定是這樣的。這個(gè)課題，已經(jīng)越出了實(shí)證法，它是法社會(huì)學(xué)的，甚至是法哲學(xué)的。作為法社會(huì)學(xué)的課題，它要求學(xué)者對(duì)法人的實(shí)體基礎(chǔ)的構(gòu)造和社會(huì)含義做出回答--這些團(tuán)體是具備獨(dú)立結(jié)構(gòu)的一體物嗎？其實(shí)體結(jié)構(gòu)是否像生物個(gè)人一樣具備獨(dú)立性和一體性，因而區(qū)別于其構(gòu)成的各個(gè)成員？它們是否有近似于生物個(gè)人一樣的本體性的社會(huì)價(jià)值，因此應(yīng)該具有和個(gè)人相似甚至相同的制度地位？以及這種獨(dú)立的實(shí)體結(jié)構(gòu)是否以團(tuán)體意思為基礎(chǔ)，確實(shí)有獨(dú)立于成員的組織靈魂？作為法哲學(xué)的課題，我們要研究團(tuán)體現(xiàn)象的實(shí)在性問(wèn)題--納入法人制度的團(tuán)體是先于法律的社會(huì)實(shí)在嗎？它們與個(gè)體的實(shí)在相比較，合理范疇是什么？我們知道，一切社會(huì)學(xué)或哲學(xué)領(lǐng)域的重大課題，一般地說(shuō)都是沒(méi)有答案的，討論的意義不過(guò)是追求知識(shí)的進(jìn)步。但是，我們對(duì)之進(jìn)一步探討還是必要的，人類制度進(jìn)步的基礎(chǔ)，就在于人類不停地挑戰(zhàn)這一類涉及我們生活意義的問(wèn)題。

　　費(fèi)迪南·托尼斯曾經(jīng)從比較純粹的社會(huì)學(xué)角度研究了包括團(tuán)體在內(nèi)的社會(huì)關(guān)系。他在1887年出版的《共同體與社會(huì)》，從社會(huì)學(xué)角度揭示論述了兩種基本的社會(huì)關(guān)系。第一種是“共同體”，這是一種在某種程度上共享相同生活方式的人所組成的公社或團(tuán)體。它的成員們認(rèn)為，相互關(guān)系本身就是共同體的目的，而不是達(dá)到某個(gè)特定目的的手段。使他們聯(lián)合起來(lái)的因素是其自然愿望，即基于感情、同情、懷念或習(xí)慣與他人聯(lián)合的愿望。第二類是“社會(huì)”，這是一種有限關(guān)系，其基礎(chǔ)是理性意愿，即一種為達(dá)到某個(gè)特定目的而作出的自覺(jué)規(guī)劃。屬于這種關(guān)系的人們，具有達(dá)到其目的的共同愿望，自覺(jué)為達(dá)到目的而聯(lián)合起來(lái)，盡管在其他一些方面，他們之前可能是很不相同的、甚至是相互懷有敵意的。將各種社會(huì)關(guān)系劃分為一個(gè)個(gè)類型相似的范疇是可能的。比如，家庭、學(xué)校、宗教團(tuán)體、貿(mào)易行會(huì)或有限公司等。中世紀(jì)所存在的共同體式的社會(huì)關(guān)系，要比當(dāng)代社會(huì)多，但是現(xiàn)代社會(huì)，理性意愿基礎(chǔ)上的社會(huì)關(guān)系則成為主要形式。

這種研究結(jié)論，似乎說(shuō)明團(tuán)體和社會(huì)關(guān)系是自然愿望或理性愿望的必然產(chǎn)物，并且可以形成以共同愿望為基礎(chǔ)的獨(dú)立結(jié)構(gòu)。類似的研究，著名的社會(huì)學(xué)家，如迪爾凱姆和馬克斯·韋伯也都做過(guò)。

　　黑格爾對(duì)于共同體和團(tuán)體的研究則采取了純粹哲學(xué)的路徑。他在《法哲學(xué)原理》一著中，將包括家庭和國(guó)家在內(nèi)的共同體納入倫理性的實(shí)體概念之下，進(jìn)行“精神”的推演。他提出，家庭以倫理性的愛(ài)為目的，同業(yè)工會(huì)以一定的客觀普遍性為共同目的，國(guó)家以絕對(duì)普遍性為普遍目的。

他的共同體體系建設(shè)在“倫理”之上，而“倫理是自由的理念。它是活的善，這活的善在自我意識(shí)中具有它的知識(shí)和意志，通過(guò)自我意識(shí)的行動(dòng)達(dá)到它的現(xiàn)實(shí)性；
另一方面自我意識(shí)在倫理性的存在中具有它的絕對(duì)基礎(chǔ)和起推動(dòng)作用的目的。因此，倫理就是成為現(xiàn)存世界和自我意識(shí)本性的那種自我概念�！�

　　這些研究當(dāng)然非常有價(jià)值，但是他們提出的結(jié)論，不僅被爭(zhēng)論不休，甚至離制度化的承認(rèn)更為遙遠(yuǎn)。我想問(wèn)題在于他們研究的立足點(diǎn)：過(guò)分依賴純粹社會(huì)學(xué)方法或者哲學(xué)方法。在人類生活世界中，已經(jīng)沒(méi)有任何事件不是受到思想或者愿望的影響 ，用純粹的社會(huì)學(xué)考察或者哲學(xué)思辨來(lái)回答這些問(wèn)題是不可能的。相反，既然我們不可能找到絕對(duì)答案，便最好就生活在我們的生活中。由于民主生活已經(jīng)成為今日生活之共識(shí)，所以據(jù)以建設(shè)生活制度的思想不能是一個(gè)人的或者一個(gè)集團(tuán)的，而應(yīng)是迄今為止最廣泛接受的，所以我們的制度基礎(chǔ)是生活思想的交流：靠共同意愿來(lái)追求，靠共同判斷而生活。

　　因此，團(tuán)體是否具有實(shí)在性，如何結(jié)構(gòu)以及有什么價(jià)值？當(dāng)我們啟動(dòng)思想交流來(lái)給出當(dāng)下的答案時(shí)，就要將之轉(zhuǎn)換為團(tuán)體制度應(yīng)該如何，團(tuán)體的理想結(jié)構(gòu)應(yīng)該怎么樣等問(wèn)題，并以現(xiàn)實(shí)的生活材料為視點(diǎn)加以探討。既然平等地追求個(gè)人最大幸福已經(jīng)成為當(dāng)今人類共識(shí)性愿望，所以，我們需要什么樣的團(tuán)體生活，基本上可以接受一個(gè)預(yù)設(shè)的目標(biāo)來(lái)作為起點(diǎn)來(lái)確定，這就是：我們個(gè)體與團(tuán)體的關(guān)系，在一定的時(shí)間階段，能形成一種最佳生活結(jié)構(gòu)，換言之，能夠創(chuàng)造每個(gè)個(gè)體人最大的幸福的生活。我們要求證的是符合如此目標(biāo)的團(tuán)體—法人制度。

　　這種探討求證非常復(fù)雜，而且隨著人類的普遍愿望和認(rèn)識(shí)的發(fā)展不斷調(diào)整。什么時(shí)候需要調(diào)整，在現(xiàn)實(shí)中生活的人們最為敏感。例如， 1804年《法國(guó)民法典》對(duì)團(tuán)體主體問(wèn)題采取了有意不規(guī)定的態(tài)度，其目的在于對(duì)封建和宗教團(tuán)體加以敵視。但是這種敵視態(tài)度遭到從中世紀(jì)就開(kāi)始在一些城市發(fā)展的推動(dòng)資本主義崛起的商業(yè)團(tuán)體的發(fā)展挑戰(zhàn)。這一類商業(yè)團(tuán)體一開(kāi)始就帶有經(jīng)濟(jì)實(shí)用的特點(diǎn)，適應(yīng)了發(fā)展和積累財(cái)富的需要，是個(gè)人意愿的經(jīng)濟(jì)形式。所以否定法人制度，并不符合當(dāng)時(shí)法國(guó)人意愿中的生活。結(jié)果在1807年，法國(guó)不得不制定商法典，承認(rèn)商業(yè)團(tuán)體中那些符合一定組織條件的團(tuán)體，可以擔(dān)當(dāng)私法上的主體。承認(rèn)法人制度，追求團(tuán)體的社會(huì)價(jià)值的利用，也有越出極限的例子。20世紀(jì)初期德國(guó)和日本對(duì)于社團(tuán)和共同體如此崇信，提出了“熱愛(ài)整體，甚于熱愛(ài)你自己” 的口號(hào)，導(dǎo)致個(gè)體終于論為法西斯的犧牲品。結(jié)果，這些國(guó)家在二戰(zhàn)后不得不為縮減控制性團(tuán)體生活而奮斗。

　　總之，法人主體性質(zhì)的解決，是一個(gè)經(jīng)驗(yàn)的理性問(wèn)題。擬制說(shuō)也罷，實(shí)在說(shuō)也罷，都要回到這個(gè)起點(diǎn)。個(gè)人以個(gè)體狀態(tài)存在和團(tuán)體狀態(tài)生活，依今天的社會(huì)經(jīng)驗(yàn)，是兩種必要的生活形式，但是怎么樣設(shè)置它們的關(guān)系，沒(méi)有絕對(duì)的結(jié)論。生活知識(shí)是最好的基礎(chǔ)，生活感受為最好的革新動(dòng)力。我們共同生活的方案，包括法人制度在內(nèi)，應(yīng)當(dāng)用思想交流的辦法達(dá)成。這樣，可以說(shuō)，法人是“國(guó)家已授予它權(quán)力以保護(hù)其利益”的團(tuán)體，但更是我們一致選擇的生活形式。

　　2000年9月20日修改完成于軍都山下.

　　載《民商法論叢-江平教授70華誕祝賀文集》，中國(guó)法制出版社2000年版

　　注釋：

　　** 中國(guó)政法大學(xué)民商法教研室副教授、民法博士。

　　1大多數(shù)學(xué)者從實(shí)證法律分析出發(fā)，認(rèn)為雖然法人組織體與受益人相關(guān)，或離不開(kāi)財(cái)產(chǎn)及人的運(yùn)作，但是法人的主體性是實(shí)在的，因?yàn)榉�律�?chuàng)造法人這個(gè)概念，從名義上賦予特定團(tuán)體以主體資格，允許其以自身名義承受權(quán)利和義務(wù)。但一些法學(xué)家認(rèn)為法人是主體的說(shuō)法是不確切的，他們認(rèn)為民法上賦予法人的權(quán)利能力以及法人實(shí)際具有的權(quán)利和義務(wù)（包括財(cái)產(chǎn)），形式上看屬于法人自身，但實(shí)際上是屬于特定個(gè)人或?qū)嶋H上屬于特定目的。如德國(guó)法學(xué)家荷爾德和賓德的管理者說(shuō)，布林茲和和倍克爾的目的財(cái)產(chǎn)說(shuō)，以及耶林和普蘭涅爾的的受益者說(shuō)（Geniessertheorie）。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　這些學(xué)說(shuō)分別注意到組織體的作用、運(yùn)作、活動(dòng)條件問(wèn)題，揭開(kāi)了法人的神秘面紗，但它們否定了組織體的實(shí)在性。參見(jiàn)鄭玉波：《民法總則》，臺(tái)灣三民書局印行1979年第11版，第110-120頁(yè)；
黃立：《民法總則》，臺(tái)灣自行發(fā)行1994年版，第119頁(yè)。

　　2參見(jiàn)[德]福爾克•博伊庭（Volker Beuthien）：《德國(guó)公司法中的代表理論》（邵建東譯），載《民商法論叢》，總第13卷，法律出版社2000年出版，第535頁(yè)。

　　3參見(jiàn)[日]星野英一：《私法中的人-以民法財(cái)產(chǎn)法為中心》，王闖譯，載梁慧星主編《民商法論叢》第8卷，第162頁(yè)。

　　4對(duì)于人們從實(shí)體基礎(chǔ)對(duì)自然人和法人所做的法律區(qū)分，奧地利法學(xué)家凱爾森表示反對(duì)，他認(rèn)為法人與自然人都是法學(xué)上的構(gòu)造，自然人也是一種“法人”，man與自然人的關(guān)系并不比man與法人的關(guān)系來(lái)得更密切，這才是自然人與法人的真正相似性。他認(rèn)為傳統(tǒng)法學(xué)在界定自然人時(shí)，說(shuō)它是生物意義的人（man），而法人則是非人類的人（non-man），這種說(shuō)法模糊了二者實(shí)質(zhì)上的相似性。凱爾森：《國(guó)家和法律的一般理論》，沈宗靈譯，中國(guó)大百科全書出版社1996年版，第109頁(yè)。

　　5[日]恒藤恭：《法律人格的理論》，世界思想社，昭和24年，第18頁(yè)以下。Hermnann Conrad, Individuum und Gemeinschaft in der Privatrechtsordnung des 18. und beginnender 19. Jahrhunderts, 1956, S.22f.. 星野英一，《私法中的人-以民法財(cái)產(chǎn)法為中心》，第162頁(yè)。

　　6Conrad，Individuum und Gemeinschaft，S.22,25，26，28 f..

　　7[日]村上淳一：《德國(guó)市民社會(huì)的構(gòu)建》，法學(xué)協(xié)會(huì)雜志，86卷8號(hào)，昭和45年，第826頁(yè)。星野英一：《私法中的人-以民法財(cái)產(chǎn)法為中心》，第162頁(yè)。

　　8后來(lái)的繼承者有普夫達(dá)(Puchta)、溫德賽(Windscheid)、吉波(Kipp) 、弗盧姆等代表人物。參見(jiàn)鄭玉波：《民法總則》，第119頁(yè)；
黃立：《民法總則》，第119頁(yè)。黃立認(rèn)為此說(shuō)確認(rèn)了自然人與法人的平等待遇，這一理解殊值商榷，此說(shuō)實(shí)質(zhì)上反對(duì)將法人與自然人同等對(duì)待。

　　9Friedrich Carl von Savigny, System des heutigen romischen Rechts, Bd. III, II.S.2f..（薩維尼:《現(xiàn)代羅馬法體系》第三版第二卷第2頁(yè)。）

　　10Beseler，System des gemeinen deutschen Privatrechts I，4.A,1885,§66f.。

　　11Coing, Zur Geschichte des Begriffs Recht, in: Das subjective Recht und der Rechtsschutz der Personlichkeit, 1959,S.19f..

　　12Savigny, System des heutigen romischen Rechts, Bd. III, II.S.312 f.。Flume，Allgemeiner Teil des Buergerlichen Rechts,I Bd, 2 Teil, Die juristische Person,，1983，§11(I)，S.377f.。

　　13凱爾森不僅反對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)中存在具有實(shí)體性的共同體或團(tuán)體的認(rèn)識(shí)，他連國(guó)家是社會(huì)統(tǒng)一實(shí)體的觀點(diǎn)都加以反對(duì)。國(guó)家只是一個(gè)因法律秩序的等義用語(yǔ)，是虛構(gòu)的人格化概念。凱爾森：《法與國(guó)家的一般理論》，第206頁(yè)以下。

　　14參見(jiàn)博伊庭（Volker Beuthien）：《德國(guó)公司法中的代表理論》，第535頁(yè)。博伊庭還在同文注17說(shuō)，卡•施密特（K. Schmidt）在其《公司法》（第10章，12c，第260頁(yè)）指出，個(gè)人意思說(shuō)知識(shí)的揭示，是薩維尼的功績(jī)。

　　15參見(jiàn)博伊庭：《德國(guó)公司法中的代表理論》，第532頁(yè)。

　　16參見(jiàn)博伊庭：《德國(guó)公司法中的代表理論》，第532頁(yè)。

　　17參見(jiàn)博伊庭：《德國(guó)公司法中的代表理論》，第532頁(yè)。

　　18Flume, AT, I, Bd., 2 Teil,　S.379f.。

　　19Flume, AT, I, Bd., 2 Teil,　S.377 f.。Savigny, System des heutigen romischen Rechts, Bd. III, II.S.312 f.。博伊庭：《德國(guó)公司法中的代表理論》，第534頁(yè)。另外，薩維尼提出代理是被代理人（本人）行為的所謂“本人說(shuō)”，根據(jù)這種理解，法人機(jī)構(gòu)代理說(shuō)和法人機(jī)構(gòu)與法人一體的觀點(diǎn)在結(jié)果上比較接近。不過(guò)，薩維尼的代理行為性質(zhì)的這種認(rèn)識(shí)，在法人這個(gè)主體這里不好解釋，法人既然被薩維尼看成是沒(méi)有意思能力的擬制組織，怎么可能發(fā)出意思表示呢？

　　20奧托•馮•基爾克（Otto von Gierke）：《人類團(tuán)體的本質(zhì)》，1902年，第22頁(yè)以下特別是第26頁(yè)。參見(jiàn)博伊庭：《德國(guó)公司法中的代表理論》，第538頁(yè)。

　　21基爾克：《人類團(tuán)體的本質(zhì)》，第35頁(yè)。

　　22此說(shuō)由德國(guó)學(xué)者米休德(Michoud)所倡，沙利耶(Saleilles)承之。這一說(shuō)既反對(duì)認(rèn)為法人是擬制的，又反對(duì)將法人看成與自然人一樣真實(shí)而完全。參見(jiàn)鄭玉波：《民法總則》，第121頁(yè)。

　　23參見(jiàn)博伊庭：《德國(guó)公司法中的代表理論》，第537頁(yè)。

　　24此說(shuō)由貝色勒(Beseler)所倡，基爾克(Gierke)發(fā)展。參見(jiàn)鄭玉波：《民法總則》，第120頁(yè)；
黃立：《民法總則》，第119頁(yè)。

　　基爾克：《合作社理論與德國(guó)司法制度》，第609頁(yè)。

　　25基爾克：《合作社理論與德國(guó)司法制度》，第611頁(yè)。

　　26參見(jiàn)博伊庭：《德國(guó)公司法中的代表理論》，第537頁(yè)；
基爾克：《合作社理論與德國(guó)司法制度》，第603頁(yè)以下以及第620頁(yè)以下；
以及基爾克：《德國(guó)私法》，1895/1936年，第1卷，1899年，第67章I，第518頁(yè)以下。拉邦德（Laband）也明確表示贊成此說(shuō)，見(jiàn)《民法實(shí)務(wù)檔案》第73卷（1888），第161頁(yè)（第187頁(yè)以下）。

　　27博伊庭：《德國(guó)公司法中的代表理論》，第536頁(yè)。

　　28基爾克：《合作社理論與德國(guó)司法制度》，第608頁(yè)。

　　29基爾克：《合作社理論與德國(guó)司法制度》，第609頁(yè)。

　　30拉邦德說(shuō)：“法人借以從事行為的機(jī)構(gòu)，并不是為法人從事行為以及代表法人的陌生人；
因?yàn)闄C(jī)構(gòu)是法人的本質(zhì)屬性。機(jī)構(gòu)猶如法人的法律肉體，沒(méi)有這個(gè)肉體，法人便沒(méi)有生存能力�！陛d《民法實(shí)務(wù)檔案》第73卷（1888），第188頁(yè)。博伊庭：《德國(guó)公司法中的代表理論》，第539頁(yè)。

　　31在這個(gè)意義上表達(dá)的特別明確的是索爾格/哈定（Soergel/Hadding）：《德國(guó)民法典評(píng)注》，第1卷，總則，1987年第10版，第26條，邊號(hào)3。轉(zhuǎn)引自博伊庭：《德國(guó)公司法中的代表理論》，第534頁(yè)注釋13。

　　32基爾克：《人類團(tuán)體的本質(zhì)》，第30頁(yè)。

　　33《立法記錄》第1卷，第1023頁(yè)�？�印在木格丹（Mugdan）編撰：《德意志帝國(guó)民法典資料全集》，第1卷，1899年，第609頁(yè)。博伊庭：《德國(guó)公司法中的代表理論》，第532頁(yè)。

　　34《德國(guó)民法典》第31條規(guī)定：“社團(tuán)對(duì)于董事會(huì)、董事會(huì)中的一員或依章程任命的其他代理人由于執(zhí)行屬于權(quán)限以內(nèi)的事務(wù)，發(fā)生應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任的行為，致使第三人受損害時(shí)，應(yīng)負(fù)賠償?shù)呢?zé)任�！眳⒁�(jiàn)博伊庭：《德國(guó)公司法中的代表理論》，第533頁(yè)。

　　《日本民法典》措辭上似乎沿襲了德國(guó)法的中間立場(chǎng)，沒(méi)有直接規(guī)定法人具有行為能力，第53條和第44條第2款反映了法人機(jī)構(gòu)與法人的分離態(tài)度。但是第44條第1款又規(guī)定法人對(duì)其理事或其他代理人執(zhí)行職務(wù)損害他人的行為須負(fù)責(zé)，這也是用代理理論不能解釋的規(guī)定。目前日本學(xué)術(shù)界深受實(shí)在說(shuō)影響，解釋上往往吸收實(shí)在說(shuō)，認(rèn)為第43條隱含規(guī)定了法人的行為能力。

　　35我國(guó)臺(tái)灣民法也肯認(rèn)法人具有名譽(yù)權(quán)。臺(tái)灣學(xué)者有批評(píng)者認(rèn)為，法人本質(zhì)，不可能超出組織體特性，不能一如自然人類推適用，法人有團(tuán)體意思(Gesamtwille)、有團(tuán)體行為，尚可理解，但認(rèn)為法人享有如自然人那樣的人格權(quán)，則未免滑稽。曾世雄：《民法總則之現(xiàn)在與未來(lái)》，第101頁(yè)。

　　36拉德布魯赫：《法學(xué)導(dǎo)論》，中國(guó)大百科全書出版社1997年版，米健等譯，第63頁(yè)。

　　37彼得·斯坦等：《西方社會(huì)的法律價(jià)值》，第25頁(yè)。托尼斯的研究目的在于提出與梅因相反的社會(huì)發(fā)展的觀點(diǎn)，他認(rèn)為，從“共同體”到“社會(huì)”的發(fā)展，帶來(lái)“悲慘的沖突”，即共同體的生活是各得其樂(lè)的生活，而“社會(huì)”的生活，則建立在理性的計(jì)算之上，趨于冷酷，較少帶有感情色彩。

　　38參見(jiàn)黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)等譯，商務(wù)印書館1961年版，第三篇“倫理”。

　　39黑格爾：《法哲學(xué)原理》，第164頁(yè)。

　　40例如，人類早期團(tuán)體現(xiàn)象，一般建立在神秘主義意識(shí)上（或許開(kāi)始是自然形成的）。在早期社會(huì)，人們對(duì)團(tuán)體的崇信和依賴，逐漸發(fā)展到幾乎完全犧牲個(gè)體存在的程度。我們研究早期家庭、國(guó)家以及宗教組織，不難發(fā)現(xiàn)，廣大的社會(huì)個(gè)體被這些團(tuán)體控制著。41在早期社會(huì)，那種自愿結(jié)合的團(tuán)體生活是受到禁止的或者不受法律鼓勵(lì)。

　　42基爾克：《人類團(tuán)體的本質(zhì)》，第35頁(yè)。

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