烏爾比安(公元三世紀(jì)之羅馬大法學(xué)家)是這樣論說公法和私法的關(guān)系的：“公法是有關(guān)羅馬國家穩(wěn)定的法，私法是涉及個(gè)人利益的法。事實(shí)上，它們有的造福于公共利益，有的則造福于私人�！�(黃風(fēng)譯《民法大全選譯?正義和法》)后人區(qū)分公法與私法，有主體說、利益說、關(guān)系說等等，標(biāo)準(zhǔn)雖不盡同，但是以之為法的固有分類和基本范疇卻是共同的。事實(shí)上，直到本世紀(jì)以前，這種局面從不曾遇到過挑戰(zhàn)。因此，說公法和私法的分類是西方法律學(xué)上一大傳統(tǒng)，并不為過。

　　私法早在古羅馬時(shí)代就已經(jīng)高度發(fā)達(dá)、蔚為大觀，這是不爭的事實(shí)。至于公法，一般的看法是，至十九世紀(jì)以前，法的這一固有領(lǐng)域完全不能與私法相提并論。關(guān)于這一點(diǎn)，人們只須回顧一下憲法和行政法(它們被認(rèn)為是公法中最具典型意義的部分)的近代起源就十分清楚了。解釋這一現(xiàn)象的一個(gè)現(xiàn)成理由是，在廣泛的政治自由和民主得以實(shí)現(xiàn)以前，無論是在學(xué)說層面還是在制度層面，公法想要獲得如私法一樣的發(fā)展都是不可想象的。所以，在比如古羅馬，公法和私法這種分類的提出，與其說有助于法律的這兩個(gè)領(lǐng)域的平衡發(fā)展，倒不如說更多是單方面確立了私法的合法性。換言之，在當(dāng)時(shí)的帝國政制之下，私法的繁榮至少在一定程度上是以公法的受到抑制為前提的。

　　上述解釋固然有一定的說服力，但尚不能令我們完全滿意。公法的發(fā)達(dá)確實(shí)只是“近代”的事情，但是公法畢竟早已存在。如果寫一部“公法史”，我們將怎樣處理其中的聯(lián)接與斷裂？按照上述解釋，人們很容易得出這樣的結(jié)論，即公法純是近代的產(chǎn)物。比如，一部比較法名著就把公法視為十八世紀(jì)自然法學(xué)派獨(dú)有的貢獻(xiàn)。正是由于這個(gè)學(xué)派的努力，人們才開始承認(rèn)“法的領(lǐng)域應(yīng)該擴(kuò)展到統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者、政府機(jī)關(guān)與個(gè)人之間的關(guān)系上”(勒內(nèi)?達(dá)維德：《當(dāng)代主要法律體系》§46)。然而這是一種令人懷疑的說法。難道在西方歷史上，統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者之間的關(guān)系完全不受法的約束？難道在十八世紀(jì)以前的千百年里，不曾有人從法律上對(duì)這種關(guān)系給出這樣或那樣的說明？如果真是這樣，我們將怎樣理解公法在“近代”的不可思議的和突然的崛起，又如何解釋貫穿于各個(gè)民族國家公法原則中顯見的統(tǒng)一性？相反，如果不是這樣，那我們就要問：那段漫長得多的歷史究竟是怎樣的，其間是否有某種對(duì)于后來發(fā)展具有建構(gòu)意義的因素，倘若有，表現(xiàn)在哪里，以及，重述這段歷史意義何在，等等。毫無疑問，這是一個(gè)大題目，甚至是一個(gè)迄今很少有人全面而系統(tǒng)地探究過的大題目。不過，也有一些可以注意的嘗試。比如E.S.Corwin討論美國憲法的思想背景，就不只限于我們比較熟悉的若干英美名人，而是經(jīng)由十二、十三世紀(jì)的神學(xué)家、法律家，上溯到希臘羅馬的悲劇作者、哲學(xué)家和法學(xué)家。另一些人討論所謂憲政的宗教淵源(如C.J.Friedrich)或者憲政的中古前驅(qū)(如RW.Carstens)也都有意打通古今。在這方面，比較晚出而又頗為系統(tǒng)的一部書是H.J.伯爾曼的《法律與革命》。

　　這部主要討論十一至十三世紀(jì)之間歐洲法律發(fā)展的巨著以“西方法律傳統(tǒng)的形成”為副標(biāo)題。這一點(diǎn)很能夠表明作者所持法律理論的獨(dú)特性。且不論這種理論的意義何在，作者既然堅(jiān)持使用“西方”的統(tǒng)一概念，且由十一世紀(jì)入手去探尋近代法律的起源，他實(shí)際上就我們上面提出的問題提供了某種答案。下面就按照《法律與革命》一書有關(guān)章節(jié)的結(jié)構(gòu)安排簡述這段歷史。

　　十一世紀(jì)以后西方法律發(fā)展的顯著特征之一是法律的二元化和多元化。一方面，教會(huì)法異軍突起直接帶動(dòng)了世俗法的發(fā)展，因而促成了教會(huì)法與世俗法之間的二元并立格局。另一方面，在法律形式化和系統(tǒng)化潮流的推動(dòng)之下，世俗法內(nèi)部各種法律制度如封建法、莊園法、商法、城市法和王室法等也都獲得了不同程度的發(fā)展。這些法律互不相屬，各有其特殊淵源和獨(dú)立地位，它們調(diào)整著當(dāng)時(shí)社會(huì)生活的各個(gè)方面，共同構(gòu)成一幅完整的法律圖景。這樣一種格局的確立對(duì)于西方歷史上公法的發(fā)展有著極其深刻的影響�，F(xiàn)在我們先看教會(huì)法方面的情形。

　　十一世紀(jì)下半葉，西方教會(huì)開始經(jīng)歷一次內(nèi)容廣泛、意義深遠(yuǎn)的“革命”，其結(jié)果是產(chǎn)生了一套頗具“近代”色彩的觀念和制度。教會(huì)法誕生了。在新的教會(huì)國家組織里，身為教會(huì)首腦的教皇，不但是最高的立法者，而且還是最高行政官和最高法官。他在法律上擁有對(duì)整個(gè)基督教世界的最高統(tǒng)治權(quán)以及完整的權(quán)威和權(quán)力。不過，應(yīng)當(dāng)指出，“給予教皇這些權(quán)力并非因?yàn)樗橇_馬主教，相反，授予羅馬主教這些權(quán)力是因?yàn)樗墙袒剩?br>也就是說，他獲得這些權(quán)力并非由于他的被授圣職的性質(zhì)(potestate ordinis)，而是由于他的管轄權(quán)的性質(zhì)(potes－tate jurisdictionis)”。(《法律與革命》中譯本，第251頁)伯爾曼進(jìn)一步指出，這種圣職權(quán)與管轄權(quán)之間的劃分同時(shí)也是羅馬教會(huì)一項(xiàng)基本的憲法性原則。因?yàn)椋袒实慕y(tǒng)治權(quán)和權(quán)威雖然是最高的和完整的，但是被認(rèn)同于其管轄權(quán)，“這就意味著它們?cè)谛再|(zhì)上都是法律的。同時(shí)又意味著對(duì)于它們的行使存在著法律上的限制”。(同上，第252頁)具體說來，這些限制表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

　　首先，教皇的專制統(tǒng)治受到教會(huì)內(nèi)上層官僚職能劃分以及教會(huì)政府等級(jí)制特征的限制，而官僚結(jié)構(gòu)的復(fù)雜性和專門性則是憲法原則的一個(gè)淵源。

　　其次，部分由于宗教權(quán)威與世俗權(quán)威的二元主義理論，部分由于世俗權(quán)威抵制教會(huì)濫用權(quán)力和越權(quán)的實(shí)踐，教會(huì)權(quán)威的范圍本身受到限制。實(shí)際上，教會(huì)與世俗兩種權(quán)威的分離乃是具有“頭等重要意義的憲法原則”，它對(duì)全部教會(huì)法和世俗法均有深刻影響。

　　最后，教皇、全基督教宗教會(huì)議以及主教和地方宗教會(huì)議的權(quán)威更受到神法和自然法兩方面的限制。根據(jù)十二和十三世紀(jì)教會(huì)法學(xué)家發(fā)展出來的理論，教皇將因?yàn)楸硹壭叛�、揮霍教會(huì)財(cái)產(chǎn)、通奸、搶劫、瀆圣以及其他嚴(yán)重?fù)p害教會(huì)聲譽(yù)的犯罪而受審判和遭廢黜。此外，教皇不得從事與整個(gè)教會(huì)“地位”相悖的行為，不得制定損害教會(huì)“一般地位”的法律。當(dāng)然，由于不存在一種可以向教皇權(quán)威挑戰(zhàn)的有效的法庭，以至直到十五世紀(jì)以前，事實(shí)上并沒有一個(gè)教皇受到審判或被廢黜。但是，上述限制權(quán)力的理論畢竟已深深扎根于當(dāng)時(shí)的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)和政治土壤之中，它的存在有力地推動(dòng)了地方自治。

　　與教會(huì)法制度的憲政基礎(chǔ)同樣值得注意的是作為教會(huì)憲法件法律的社團(tuán)法。據(jù)教會(huì)法學(xué)家的觀點(diǎn)，恰是作為一個(gè)社團(tuán)性法律實(shí)體的教會(huì)將管轄權(quán)授予了教會(huì)官員如教皇、主教和修道院院長，也正是有關(guān)社團(tuán)的法律確定了這種管轄權(quán)的性質(zhì)和限度。

　　有關(guān)教會(huì)法上社團(tuán)法理論的分析比較復(fù)雜，這里不便詳述。簡單地說，十二世紀(jì)的教會(huì)法學(xué)家承繼了此前羅馬的、日耳曼的和基督教的社團(tuán)概念，而予以綜合、協(xié)調(diào)，創(chuàng)造出一種能夠用來解決當(dāng)時(shí)各種現(xiàn)實(shí)法律沖突的新的社團(tuán)概念，在這個(gè)新的概念里面，一個(gè)羅馬法上的格言被利用、改造和提升到憲法性原則的高度：“有關(guān)每個(gè)人的事務(wù)應(yīng)得到每個(gè)人的考慮和同意�！�(同上，第267頁)

　　總而言之，教會(huì)是一個(gè)以法律為基礎(chǔ)的國家。不僅如此，教會(huì)權(quán)威在理論和實(shí)踐兩方面受到來自其內(nèi)部與外部的制約，這種經(jīng)驗(yàn)包含了某種比單純憑借法律統(tǒng)治更為廣大和深邃的東西，它們接近于后人所謂“法治”。

　　差不多與教會(huì)法同時(shí)，世俗法律制度也經(jīng)歷了很大的發(fā)展。雖然總的來說，世俗法的發(fā)展一方面不如教會(huì)法那樣自覺和系統(tǒng)，另一方面其內(nèi)部發(fā)展明顯地參差不齊。但是發(fā)展上的某些共同特征仍然清晰可辨，在涉及統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者之間關(guān)系的法的原則方面亦是如此。比如，在封建法、莊園法和商法等領(lǐng)域，都出現(xiàn)了法的普遍化、客觀化、權(quán)利互惠和參與裁判的過程。這種發(fā)展不但突現(xiàn)了法律(而非習(xí)慣乃至個(gè)人意志)在調(diào)整社會(huì)關(guān)系(尤其是不同等級(jí)和階級(jí)之間)方面的重要作用，而且有助于產(chǎn)生共同和平等的法律意識(shí)。以封建法為例。法的客觀性和普遍性逐漸去除了以前各種封建安排上的專斷和模糊性質(zhì)，減少了地方之間的差異性；
權(quán)利互惠原則使得封臣和領(lǐng)主彼此都可以在另一方違背契約義務(wù)時(shí)“撤回忠誠”；
參與裁判的實(shí)踐則使得整個(gè)封建等級(jí)制被看成是一個(gè)完整的法律結(jié)構(gòu)，其中，從騎士一直到國王，都被認(rèn)為要服從若干共同的法律準(zhǔn)則。毫無疑問，所有這些實(shí)踐以及相應(yīng)的觀念和學(xué)說都具有“公法”上的重要性。不過，在對(duì)十一和十二世紀(jì)突顯出來的城市法和王室法稍加考察之前，我們還不能就這個(gè)主題作出某種一般性結(jié)論。

　　城市法乃是城市共同體的法律制度，它具有明顯的憲法特征。首先，在大多數(shù)情況下，城市法律是根據(jù)成文的特許狀建立起來的。這些特許狀既包含有政府組織的原則，又有關(guān)于市民權(quán)利和特權(quán)的規(guī)定，以致伯爾曼認(rèn)為它們實(shí)際是“最早的近代成文憲法”。(同上，第479頁)據(jù)此而建立的政府組織在某些方面與當(dāng)代憲政制度有相似之處。比如，城市政府的權(quán)力受到限制；
通常都有某種相互制約的行政、立法和司法部門；
存在官員定期選舉和法律的公布、編纂等制度。其次，特許狀對(duì)市民應(yīng)負(fù)的義務(wù)有明確而詳盡的規(guī)定，其中包含有對(duì)于王室特權(quán)的法律限制。最后，根據(jù)城市法，市民享有一系列消極的和積極的自由，其范圍從未經(jīng)法律程序不得受逮捕和監(jiān)禁直到參與城市管理的各種權(quán)利和特權(quán)。后者與這樣一種憲法理論相關(guān)聯(lián)，即政治權(quán)力最終屬于市民全體。

　　相對(duì)而言，世俗法內(nèi)最引人注目的發(fā)展是在王室法方面。這是因?yàn)�，先是與王權(quán)的興起相伴、繼而與民族國家的產(chǎn)生相關(guān)的王室法一方面比當(dāng)時(shí)一些法律如封建法和莊園法更有前途，另一方面又比同時(shí)另一些法律如商法和城市法更有優(yōu)勢(shì)。而這不但意味著王室法的發(fā)展比較其他世俗法更加自覺、更為有效和更有系統(tǒng)，而且意味著這方面的法律實(shí)踐對(duì)于我們討論的主題具有更直接的意義。

　　有關(guān)王室法的討論在《法律與革命》一書中占有相當(dāng)篇幅，這部分是因?yàn)橥跏曳ū旧淼呢S富性，部分是因?yàn)槭恢潦兰o(jì)之間各地王權(quán)和王室法發(fā)展的不平衡。如果我們可以忽略地方上的差異，并且把注意力集中在基本的憲法性原則上，則可以得出一個(gè)概括性的結(jié)論，那就是，當(dāng)時(shí)普遍流行著這樣一種信念，即國王本身受法律約束，倘若國王的命令是非法的，在某種情形之下，其臣民甚至有權(quán)利不服從這種命令。當(dāng)日最有影響的著作家和法學(xué)家如十二世紀(jì)索爾茲伯里的約翰、十三世紀(jì)的愛克?馮?瑞普高(德意志)、布拉克頓(英格蘭)和博馬努瓦爾(法蘭西)都曾明白地表達(dá)過這一信念。那時(shí)，這一信念不僅植根于神學(xué)信條(世界本身即服從于法)之中，而且植根于社會(huì)結(jié)構(gòu)(宗教權(quán)威和世俗權(quán)威的二元性以及世俗權(quán)威彼此共存的多元性)和社會(huì)關(guān)系(比如封臣“反抗”其領(lǐng)主的權(quán)利和農(nóng)民根據(jù)莊園習(xí)慣而保有權(quán)利)之中，甚至，它還反映在某些重要的法律文件里面。在比如一二一五年的《大憲章》里，英國國王在英國貴族和教會(huì)的共同壓力之下承諾遵守一系列義務(wù)，其中包括未經(jīng)王國地方全體會(huì)議同意不得征收任何兵役免除稅或貢金(三種已經(jīng)認(rèn)可的貢金除外)；
在固定地點(diǎn)受理民事訴訟；
不得因無確鑿證據(jù)的指控使任何人受審；
除非依與其地位相同之人的合法判決或依國法，任何自由民均不受逮捕、監(jiān)禁、沒收財(cái)產(chǎn)、放逐法外、流放或任何方式的傷害；
事關(guān)權(quán)利或?qū)徟�，不得偏袒任何人，亦不得拒絕或拖延任何人，等等。在與《大憲章》同時(shí)且屬于同一類型的法律文件、匈牙利國王安德魯二世一二二二年簽署的《金璽沼書》里我們還可以讀到這樣的字句：“我們還規(guī)定，倘我們或我們的任一繼承者在任何時(shí)候違反本法條款，則我們王國之主教并高級(jí)和低級(jí)貴族，不拘個(gè)人或全體，現(xiàn)在與未來，皆因此擁有不會(huì)被指為叛國的以言詞與行動(dòng)反抗之自由而且永久的權(quán)利�！�(同上，第358頁。此處引文由我重新譯過)

　　總結(jié)上文，我們似乎可以說，在十一至十三世紀(jì)西方法律發(fā)展的重要時(shí)期，已經(jīng)出現(xiàn)了某種可以稱之為法治的觀念、理論乃至實(shí)踐。這不僅僅是因?yàn)榻虝?huì)權(quán)威和世俗權(quán)威皆大力發(fā)展其法律制度，普遍地倚法而治(rule by law)；
也不只是因?yàn)榻y(tǒng)治者的權(quán)威來源于依法設(shè)定的管轄權(quán)，因此在理論上須服從它們自己制定的法律，即依法而治(rule under 1aw)；
更是因?yàn)椴⑿械亩喾N管轄權(quán)彼此互為合法限制，這時(shí)，只有承認(rèn)法律高于所有權(quán)威，不同團(tuán)體才能夠和平共存，而這在一定程度上導(dǎo)致對(duì)于法治(rule of law)的共同承認(rèn)。自然，這種所謂法治與當(dāng)代法治理論相比尚有相當(dāng)?shù)牟煌�，但在伯爾曼看來，它們至少在兩個(gè)重要方面具有共同特征。第一，盡管缺少同一政治體內(nèi)各部門之間的權(quán)力“制衡”，但是因?yàn)橥坏赜騼?nèi)并存著不同的政治體，權(quán)力得到了劃分；
第二，法來源于且植根于超越現(xiàn)存政治權(quán)力結(jié)構(gòu)的實(shí)在。在那個(gè)時(shí)代，我們可以從神的和自然的正義(而不是人權(quán)和民主價(jià)值諸信仰)中發(fā)現(xiàn)這一超驗(yàn)的實(shí)在。(同上，第356—359)這樣，我們就看到了近代憲政更為遙遠(yuǎn)的起源，并且獲得了一個(gè)有關(guān)西方范圍內(nèi)公法統(tǒng)一性的頗有說服力的解釋。當(dāng)然，透過這段歷史我們能夠看到的東西還要多些。

　　因?yàn)橹苯佑墒恢潦兰o(jì)的歷史經(jīng)驗(yàn)中去尋找近代法律的起源，我們便不但破除了史學(xué)研究方法上的民族國家范式，而且超越了只從政治角度觀察問題的狹隘立場。這時(shí)，一個(gè)更廣闊更深邃的“西方”歷史景觀就在我們面前展開了。而當(dāng)我們以這樣一個(gè)“西方”歷史為背景來思考近代法律的性質(zhì)和特征時(shí)，那些早已為人們熟悉的概念、原則和制度安排就會(huì)以一種新鮮的形式重新呈現(xiàn)出來，尤其是，在法律下面支撐起整個(gè)大廈的各種價(jià)值和信仰也將突顯出來，由此，我們將獲得對(duì)于近代憲法乃至一般所謂法的性質(zhì)和功用的更深一層認(rèn)識(shí)。

　　以往，人們較多強(qiáng)調(diào)“私法”在西方歷史上的主導(dǎo)作用(如梅因)，而忽略“公法”的歷史重要性(如勒內(nèi)?達(dá)維德)。通過了解這一段歷史，我們發(fā)現(xiàn)，西方文化不但曾經(jīng)受到“私法”的培育，而且也經(jīng)過了“公法”的洗禮。這個(gè)文化不獨(dú)是“私法的”，它同時(shí)也是“公法的”。實(shí)際上，在公法和私法這種分類當(dāng)中包含著某種深刻的統(tǒng)一性，以至于我們不能夠把西方文化單叫作“私法文化”，而應(yīng)當(dāng)稱之為“公法－私法文化”。認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)不僅有助于我們了解西方文化及其法律的精神，同時(shí)也能夠幫助我們辨別出一些非西方文化中法律的特質(zhì)。比如，有近現(xiàn)代學(xué)者謂中國古代無一私法典，唯公法至為發(fā)達(dá)。似乎中國與西方在法律上的一大差異在于，前者只重公法而后者偏于私法。其實(shí)，中國古代之法，無論先秦法家屢屢申言的“公法”，還是歷朝歷代編訂之刑律，最多只與西人所謂公法有表面的相似，它們內(nèi)里的差異是巨大的，這些差異足以使中國古代文明具有與包括西方文明在內(nèi)的所有其他文明大不相同的面貌、性格和命運(yùn)。

　　在整個(gè)人類都面對(duì)面生活在一起的今天，了解自己、了解別人以及通過對(duì)彼此的認(rèn)識(shí)來加深對(duì)人對(duì)己的了解，都是同樣重要的事情，這其中，無疑，也包括對(duì)于人類共同的和不同的歷史的認(rèn)識(shí)。

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