依照習(xí)慣思維，人們通常會(huì)認(rèn)為這是明知故問(wèn)：打假要靠政府，不靠政府又靠誰(shuí)呢？

　　自《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》1994年1月1日實(shí)施生效以來(lái)，由于出現(xiàn)了知假買假的“王�，F(xiàn)象”，對(duì)于如何理解第四十九條關(guān)于加倍賠償?shù)囊?guī)定，引起了人們廣泛、持久、激烈的爭(zhēng)論。在司法實(shí)踐中，也出現(xiàn)了完全相反的理解與適用，不同法院對(duì)相同性質(zhì)的案件乃至同一法院對(duì)同一原被告、性質(zhì)相同的兩個(gè)案件做出了完全相反的判決。例如，1997年2月、1998年1月王海先后兩次向天津市河北區(qū)法院起訴天津伊勢(shì)丹商場(chǎng)銷售無(wú)進(jìn)網(wǎng)證的無(wú)繩電話機(jī)，要求“1＋1”賠償，前一次王海大獲全勝，后一次則兵敗滑鐵盧。司法實(shí)踐在適用第四十九條上的混亂狀況，令消費(fèi)者迷惑不解，法律的尊嚴(yán)大打折扣。這種狀況一直持續(xù)至今。王海們的日子越來(lái)越難過(guò)，打假英雄成了奸商們聲討的“刁民”，貓捉老鼠成了“老鼠打貓”。

　　最近，《上海市消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例（修訂草案）》又準(zhǔn)備將知假買假者排除在消費(fèi)者之外，掀起軒然大波，引起社會(huì)強(qiáng)烈反對(duì)。據(jù)搜狐網(wǎng)網(wǎng)上調(diào)查（至2002年7月31日止），近百分之八十八以上的人反對(duì)這種做法。但是知名民法學(xué)家梁慧星先生則一如既往否定“知假買假”式的打假行為。此次，他又接受《南方周末》（2002年7月25日）的采訪，向公眾重述了他那一套與其私法學(xué)家身份極不相稱的迷信公權(quán)的觀念：如果購(gòu)買商品不是“為了生活消費(fèi)的需要”，那就不是《消法》保護(hù)的對(duì)象；
判定是否為生活消費(fèi)需要，要靠“經(jīng)驗(yàn)法則”；
打假是國(guó)家行政機(jī)關(guān)的職能和責(zé)任；
建議設(shè)立“消費(fèi)生活中心”等機(jī)構(gòu)來(lái)保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益。

　　一、消費(fèi)恐懼癥

　　現(xiàn)時(shí)的每一個(gè)中國(guó)人無(wú)論是富有還是貧窮，不管是達(dá)官顯貴還是布衣平民，幾乎無(wú)一例外都染上了一種恐懼癥——消費(fèi)恐懼癥。無(wú)論衣食住行，無(wú)論生活、工作、學(xué)習(xí)，人們無(wú)時(shí)無(wú)刻不擔(dān)心會(huì)受到假冒偽劣的襲擊。一位業(yè)內(nèi)人士說(shuō)：“中國(guó)的消費(fèi)市場(chǎng)除了消費(fèi)者支付的鈔票不能是假的，其他的一切都可能有假。”有一幅廣為流傳的漫畫《戰(zhàn)斗的消費(fèi)者》生動(dòng)地描繪了消費(fèi)者這種恐懼心態(tài)：畫中一位戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢上街購(gòu)物者身背顯微鏡，手拿計(jì)算器，懷揣偽鈔鑒別儀，腰掛彈簧秤。這是對(duì)處于恐懼中的消費(fèi)者的真實(shí)寫照。

　　假冒偽劣泛濫成災(zāi)，消費(fèi)者的消費(fèi)安全得不到保障，這不僅使消費(fèi)者人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利倍受侵害，使消費(fèi)者失去對(duì)社會(huì)、法律的信心，同時(shí)，還會(huì)嚴(yán)重制約中國(guó)國(guó)民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。一朝被蛇咬，十年怕草繩，何況中國(guó)的消費(fèi)者頻頻被假冒偽劣猛“咬”。消費(fèi)者因?yàn)楹ε沦I到假冒偽劣商品，普遍不敢消費(fèi)、害怕消費(fèi)，導(dǎo)致需求不旺，市場(chǎng)過(guò)冷，經(jīng)濟(jì)疲軟。近年來(lái)，國(guó)家通過(guò)降低利率、增發(fā)國(guó)債、提倡消費(fèi)信貸等各項(xiàng)措施刺激消費(fèi)，以圖擴(kuò)大內(nèi)需，拉動(dòng)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)，但是，效果并不理想：消費(fèi)啟而不動(dòng)，經(jīng)濟(jì)拉而不長(zhǎng)。今年，工業(yè)生產(chǎn)、投資、出口等各種宏觀經(jīng)濟(jì)指標(biāo)都出現(xiàn)了令人欣喜的好轉(zhuǎn)，但消費(fèi)需求增長(zhǎng)卻出現(xiàn)了令人意想不到的下降，居民消費(fèi)價(jià)格指數(shù)出現(xiàn)了連續(xù)十一個(gè)月的走低趨勢(shì)。經(jīng)濟(jì)學(xué)家只會(huì)從經(jīng)濟(jì)因素上去找原因，而從不考慮法律方面的因素。事實(shí)上，消費(fèi)安全問(wèn)題是需求不旺的一個(gè)根本原因，消費(fèi)者有錢也不敢消費(fèi) ，“人們的消費(fèi)欲望基本上被對(duì)未來(lái)的不確定性所抵消了”。[1]眾多知名品牌被假冒偽劣產(chǎn)品拖得奄奄一息，這亦影響了GDP的增長(zhǎng)速度。

　　消費(fèi)恐懼癥的產(chǎn)生不僅是因?yàn)榧倜皞瘟拥牟�狂，而且是因�(yàn)樗痉ú块T、市場(chǎng)監(jiān)管部門對(duì)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)不力。消費(fèi)者權(quán)利的司法救濟(jì)途徑異常繁瑣、漫長(zhǎng)，使消費(fèi)者不敢打官司；
法學(xué)家多年呼吁的“小額訴訟法庭”始終不見(jiàn)下文；
市場(chǎng)監(jiān)管部門、甚至少數(shù)消費(fèi)者保護(hù)機(jī)構(gòu)和司法部門常常跟奸商坐到一條凳子上,用所謂“君子言義不言利”的舊倫理給王海們扣上“刁民”的帽子，以什么“防止國(guó)有資產(chǎn)流失”等諸如此類荒謬的理由刁難消費(fèi)者。而這種現(xiàn)象反過(guò)來(lái)又助長(zhǎng)了假冒偽劣行為。正如吳敬璉先生在分析股市混亂成因時(shí)一針見(jiàn)血指出的那樣：司法部門和監(jiān)管部門要負(fù)主要責(zé)任。

　　二、打假要靠誰(shuí)

　　對(duì)于日盛一日的假冒偽劣行為，政府從未停止過(guò)打擊：1978年即開(kāi)始開(kāi)展全國(guó)質(zhì)量月活動(dòng)，國(guó)家經(jīng)濟(jì)委員會(huì)為質(zhì)量管理綜合部門；
1982年在國(guó)家經(jīng)委下設(shè)質(zhì)量管理局；
從1985年發(fā)生特大“晉江假藥案”開(kāi)始，政府即開(kāi)始了一輪又一輪的打假行動(dòng)，2001年初開(kāi)始的各部委聯(lián)合開(kāi)展“整頓市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序行動(dòng)”即是一例。從設(shè)立計(jì)量局、標(biāo)準(zhǔn)局，到兩局合并成一局，到質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局在省級(jí)以下政府獨(dú)立出來(lái)，到質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局與工商行政管理部門分工負(fù)責(zé)打假等一系列改革措施看，政府的打假力度、打假?zèng)Q心不可謂不大，用心不可謂不細(xì)。朱镕基總理曾經(jīng)提出要以鐵腕來(lái)打假�？墒�，假冒偽劣似乎打不疼、打不死，反而越打越多。人們不禁對(duì)傳統(tǒng)的打假方式產(chǎn)生了疑問(wèn)：靠政府能不能真正消滅假冒偽劣現(xiàn)象？

　　打假要靠政府，不靠政府靠誰(shuí)？這是舊體制下鐵定的邏輯，從來(lái)沒(méi)有人懷疑過(guò)。我國(guó)的法律從來(lái)是試圖建立維持以國(guó)家為主體的一種社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。[2]但是，活生生的現(xiàn)實(shí)告訴我們，在法治尚未健全的社會(huì)，靠政府打假是靠不住的，靠政府的行政強(qiáng)制力不可能徹底根除假冒偽劣。事實(shí)上，大規(guī)模的、專業(yè)化的、災(zāi)難性的假冒偽劣往往是在地方政府保護(hù)下形成的：大規(guī)模猖狂走私是在少數(shù)海關(guān)的保護(hù)下進(jìn)行；
大規(guī)模偽劣農(nóng)藥、種子往往是少數(shù)國(guó)家專營(yíng)的農(nóng)資公司銷售出來(lái)的；
明目張膽的造假、售假往往得到當(dāng)?shù)毓ど�、質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督部門的保護(hù)（王海發(fā)現(xiàn)的大連銷售偽劣電纜電線的公司正是被質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督部門授予“質(zhì)量信得過(guò)單位”稱號(hào)者。媒體報(bào)道的南京冠生園月餅質(zhì)量問(wèn)題就典型地反映，食品衛(wèi)生監(jiān)督部門不可能切實(shí)地維護(hù)消費(fèi)者的權(quán)益）。在權(quán)力制衡機(jī)制匱乏的社會(huì)，政府公權(quán)力有被私人權(quán)利隨意租用的傾向，政府打假很容易演變成假打、護(hù)假、幫假。打假機(jī)構(gòu)及打假官員和假冒偽劣者之間沒(méi)有直接的利益對(duì)抗，打假成果的多寡、打假結(jié)果的好壞對(duì)其個(gè)人利益、前途沒(méi)有多大的影響，嚴(yán)格的執(zhí)法行為不僅不會(huì)為自己帶來(lái)利益，反而容易招致被打者的人身報(bào)復(fù)。相反，法律風(fēng)險(xiǎn)不很大的幫假、護(hù)假行為會(huì)給打假者帶來(lái)可觀的利益。因此，根據(jù)經(jīng)濟(jì)人邏輯，負(fù)行政執(zhí)法職責(zé)的打假者總是面臨著“逾越正義與道德界限的誘惑”。在缺乏權(quán)力制約的社會(huì)，政府打假是靠不住的，是不可能從根本上消滅假冒偽劣現(xiàn)象的。那么打假要靠誰(shuí)呢？要靠消費(fèi)者自己，只有消費(fèi)者才不會(huì)被假冒偽劣者買通。

　　“靠消費(fèi)者打假，談何容易”，肯定會(huì)有人發(fā)出這樣的質(zhì)疑。的確，從效益成本考慮，消費(fèi)者不會(huì)為“塊八毛”的零星消費(fèi)去投訴、去打官司，那是得不償失的行為；
更何況，司法訴訟程序非常繁瑣，審限漫長(zhǎng)，延期審結(jié)亦是家常便飯，再加上司法不公，惹不起還躲得起，消費(fèi)者決不愿意為幾十、幾百元去費(fèi)力勞神幾月乃至幾年；
再次，出于“搭便車”心理，消費(fèi)者往往希望別人出面來(lái)討回公道，自己坐享其成。筆者在《通過(guò)訴訟推進(jìn)民治》一文中提到，我們不可能要求每一個(gè)公民都能像楊劍昌、呂凈一那樣不畏強(qiáng)暴、不惜生命去追求法律的尊嚴(yán)，去維護(hù)正義。[3]所以，消費(fèi)者打假由于不經(jīng)濟(jì)、不方便，拘泥于傳統(tǒng)民法的填平規(guī)則，此種民治的方式是無(wú)法推廣的。

　　依照經(jīng)濟(jì)法理論，我們可以運(yùn)用政府公權(quán)對(duì)這種平等的民事交易關(guān)系進(jìn)行必要的干預(yù)，通過(guò)制度創(chuàng)新，使消費(fèi)者敢于、便于、樂(lè)于從事打假行動(dòng)，維護(hù)自己的權(quán)利。事實(shí)上《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第四十九條也已經(jīng)很好地解決了這個(gè)問(wèn)題，“加倍賠償”的規(guī)定使消費(fèi)者打假可能有利可圖，解決了民間執(zhí)法的不經(jīng)濟(jì)問(wèn)題。第四十九條造就了一支民間職業(yè)打假隊(duì)伍，掀起了聲勢(shì)浩大、全民參與的打假維權(quán)運(yùn)動(dòng)，取得了遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)“國(guó)家隊(duì)”的成就（無(wú)論是從打假的廣度和深度考慮，還是從推進(jìn)公民的權(quán)利意識(shí)、推進(jìn)法治化進(jìn)程考慮）。沒(méi)有王海，福建性病游醫(yī)可能至今還神不知鬼不覺(jué)地在全國(guó)各大城市的大中小醫(yī)院瘋狂制造性病患者，掠奪錢財(cái)；
沒(méi)有王海，我們可能至今還不知道我們吃的木耳被溴化銀加重處理過(guò)；
沒(méi)有王海，電信、鐵路、醫(yī)療、教育等國(guó)家壟斷經(jīng)營(yíng)的行業(yè)可能仍然“宰你沒(méi)商量”，不會(huì)像今天這樣“臭名昭著”、戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢。曾何幾時(shí)，王海所到之處，奸商們聞風(fēng)喪膽，那真是讓消費(fèi)者舒心的日子。從來(lái)沒(méi)有哪一條法律像《消法》第四十九條這樣產(chǎn)生如此巨大的社會(huì)影響，形成這樣龐大的民間執(zhí)法力量，這樣顯著地提高公民的權(quán)利意識(shí)，這樣廣泛地揭露和有效抑制違法行為，推動(dòng)社會(huì)進(jìn)步。

　　可惜好景不長(zhǎng)，不幸的是，民間打假遇到了阻力，王海在一些法院乃至消費(fèi)者保護(hù)機(jī)構(gòu)被認(rèn)定為不是消費(fèi)者，其知假買假行為不受《消法》第四十九條保護(hù)。一些奸商趁機(jī)踏上一只腳，指責(zé)王海動(dòng)機(jī)不純，是刁民。目前，消費(fèi)維權(quán)運(yùn)動(dòng)處于低潮狀態(tài)，假冒偽劣更加猖獗，有些假冒者竟然敢跳出來(lái)公然狀告王海。連王海本人也發(fā)出哀嘆：打假不能靠個(gè)人。只有消費(fèi)者本人才是假冒行為的直接利益對(duì)抗者，只有通過(guò)廣大消費(fèi)者本人的力量，讓消費(fèi)者切實(shí)參與到打假執(zhí)法隊(duì)伍中來(lái)，才有可能對(duì)假冒偽劣形成致命的打擊。

　　其實(shí)改變司法和王海的雙重尷尬局面，并非難事，只需最高人民法院作一個(gè)司法解釋，明文肯定“知假買假”適用《消法》第四十九條。有不少學(xué)者對(duì)這樣解釋的合理性、合法性，提出了眾多的理由。絕大多數(shù)經(jīng)濟(jì)學(xué)家、法學(xué)家都支持王海打假，呼吁確認(rèn)王海的消費(fèi)者身份。不知有什么顧慮，對(duì)于保護(hù)作為弱者的消費(fèi)者的權(quán)利，我們的司法機(jī)關(guān)卻表現(xiàn)出令人不解的冷漠。

　　但更令人難以理解的是，私法學(xué)界巨擘梁慧星先生卻十分迷信公權(quán)的力量，認(rèn)為打假要靠政府，打假是某些專門行政機(jī)關(guān)的職責(zé)，對(duì)王海打假索賠持否定態(tài)度。他說(shuō)：“對(duì)‘買假索賠’案適用《消法》第四十九條，是否對(duì)社會(huì)就一定有利？鼓勵(lì)促成一批所謂‘打假專業(yè)戶’和‘打假公司’形成一個(gè)既非生產(chǎn)也非銷售的所謂‘打假行業(yè)’，借以取代廣大消費(fèi)者自己的維權(quán)行動(dòng)，取代負(fù)責(zé)管理市場(chǎng)、維持市場(chǎng)秩序的國(guó)家專門機(jī)關(guān)的公職行為，其對(duì)于正在走向民主法治、建設(shè)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系的中國(guó)，究竟是福是禍，是很難預(yù)料的。相反，對(duì)‘買假索賠’案不適用《消法》第四十九條，促使有志于打假的公民把明察暗訪了解到的經(jīng)營(yíng)者之違法行為向國(guó)家機(jī)關(guān)舉報(bào)（對(duì)此應(yīng)與物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)），由國(guó)家專門機(jī)關(guān)對(duì)有違法行為的經(jīng)營(yíng)者予以懲罰，肯定有利于建立健康有序的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律秩序�！盵4]在梁先生的疑問(wèn)和斷語(yǔ)里蘊(yùn)含著一種“政府無(wú)所不能、無(wú)所不為”的邏輯，儼然像計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期一個(gè)計(jì)劃官僚的語(yǔ)氣：政府就是一切，你們要聽(tīng)政府的。如果一個(gè)公法學(xué)者持有這種論調(diào)，尚不難理解，而一個(gè)私法學(xué)者也如此信奉公權(quán)的作用，則令人難以理喻。粱先生作為私法學(xué)界的巨擘，應(yīng)該非常清楚：法治社會(huì)建立在對(duì)政府的不信任之上，在我國(guó)這樣一個(gè)權(quán)力缺乏有效制衡的法治不健全社會(huì)，更不應(yīng)當(dāng)對(duì)政府能力予以完全的信任，應(yīng)當(dāng)盡可能發(fā)揮社會(huì)自治力的作用，拓展民治空間。完全依賴政府，結(jié)果往往事與愿違。梁先生的幾篇相關(guān)文章一系列觀點(diǎn)都是建立在“理性政府假說(shuō)”的基礎(chǔ)上的：相信政府在任何時(shí)刻可以了解市場(chǎng)每一個(gè)角落的造假售假行為，并且可以運(yùn)用足夠的人力物力給予準(zhǔn)確及時(shí)的打擊。這是一種“致命的自負(fù)”。計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的失敗、各種市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)理論及法治理論尤其是私法理論證明：政府的理性是十分有限的。由于信息偏差，政府無(wú)法全面掌握市場(chǎng)各種造假售假信息；
由于人力物力等資源的有限性，政府也不可能對(duì)已知的假冒行為給予有效的打擊。政府不可能消除市場(chǎng)大海中的每一個(gè)病菌（這還不考慮前文提到的假冒偽劣者的尋租行為）。政府的特長(zhǎng)不在于劃槳，而在于掌舵；
不在于對(duì)市場(chǎng)進(jìn)行全面、直接的規(guī)制，而在于間接的宏規(guī)調(diào)控。[5]市場(chǎng)法治社會(huì)，政府處于并非主導(dǎo)性的輔助地位，即使對(duì)于社會(huì)公共事務(wù)，也應(yīng)堅(jiān)持市場(chǎng)自我調(diào)節(jié)優(yōu)先、市場(chǎng)主體自主管理優(yōu)先和社會(huì)自我管理優(yōu)先的原則。正如漆多俊先生所言，政府既有權(quán)力也擁有權(quán)利，[6]同樣，公民既有權(quán)利也擁有權(quán)力（這是當(dāng)代中國(guó)法學(xué)研究所遺忘的一個(gè)角落），公益訴訟就是一種權(quán)力與權(quán)利相結(jié)合的理想的社會(huì)監(jiān)督機(jī)制。法治的本質(zhì)是民治，如果能將國(guó)家權(quán)力通過(guò)法律有效地轉(zhuǎn)化為社會(huì)權(quán)力，轉(zhuǎn)化為公民的民事權(quán)利，由社會(huì)、公民個(gè)人自己行使對(duì)市場(chǎng)的規(guī)制權(quán)，這是歷來(lái)追求法治的人們所夢(mèng)寐以求的，是法治社會(huì)的最理想狀態(tài)。而梁先生反現(xiàn)代法治理論而行之,始終不相信消費(fèi)者“為權(quán)利而斗爭(zhēng)”的能力，認(rèn)為消費(fèi)者的權(quán)利只能依靠政府機(jī)關(guān)及其附庸才能得到有效地保護(hù)，念念不忘加強(qiáng)或成立國(guó)家工商行政管理局的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)司、“消費(fèi)生活中心”、“消費(fèi)者保護(hù)政策咨詢委員會(huì)”等官方或非官方機(jī)構(gòu)。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　[7]梁先生這套所謂的打假創(chuàng)新制度完全是計(jì)劃官僚那種老掉牙的市場(chǎng)管理模式的翻版：一旦出現(xiàn)什么問(wèn)題，馬上組織一批人馬成立一個(gè)機(jī)構(gòu)對(duì)其進(jìn)行對(duì)口管理。這正是我國(guó)政府機(jī)構(gòu)不斷膨脹的制度性原因�？磥�(lái)，梁先生骨子里也是一個(gè)不折不扣的機(jī)構(gòu)理性主義者，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)思維還很濃。[8]

　　梁先生似乎相信通過(guò)“專門機(jī)關(guān)的公職行為”，借助“有志于”無(wú)私奉獻(xiàn)的公民的道德力量，就可以建立井然的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律秩序�？墒钦�(qǐng)梁先生不要做不食人間煙火的神仙，無(wú)視血淋淋的現(xiàn)實(shí)：深圳護(hù)法英雄楊劍昌、“三盲院長(zhǎng)”姚曉紅的舉報(bào)者樊江、平頂山原政法委書記李長(zhǎng)河案的舉報(bào)者呂凈一和蘭考縣農(nóng)機(jī)局局長(zhǎng)豐學(xué)良案的舉報(bào)者連清海在明察暗訪舉報(bào)過(guò)程中無(wú)不獻(xiàn)出了鮮血乃至生命。明察暗訪舉報(bào)的成本是非常巨大的，代價(jià)是慘重的。相對(duì)而言，訴訟程序具有公開(kāi)性，有安全保障。作為有良知的法學(xué)家，我們堅(jiān)決反對(duì)把這些代表法治希望的民族脊梁再送上血淋淋的不歸之路。梁先生有著名《為權(quán)利而斗爭(zhēng)》，但光靠呼吁廣大公民“為權(quán)利而斗爭(zhēng)”，而不給他們武器，不給他們權(quán)利，甚至還要將他們已經(jīng)掌握的武器收繳，是無(wú)法達(dá)到梁先生所希望的理想社會(huì)的。

　　確定“購(gòu)假索賠”的合法性，通過(guò)《消法》第四十九條將政府對(duì)市場(chǎng)的規(guī)制權(quán)轉(zhuǎn)嫁到消費(fèi)者權(quán)利上，廣大消費(fèi)者通過(guò)實(shí)施這種權(quán)利就能達(dá)到政府打假很難實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)：假冒偽劣將成為過(guò)街老鼠。這不愧是經(jīng)濟(jì)法的一次偉大創(chuàng)舉，是經(jīng)濟(jì)法運(yùn)用平衡協(xié)調(diào)理論對(duì)平等民事交易關(guān)系實(shí)施不利于欺詐者的一次傾斜式干預(yù)。從歷史唯物主義的眼光看，王海是推動(dòng)社會(huì)進(jìn)步的民治楷模，王海購(gòu)假索賠行為的本質(zhì)是代替廣大消費(fèi)者保護(hù)自己的利益。王海現(xiàn)象是市場(chǎng)借助《消法》第四十九條這個(gè)孵化器自發(fā)形成的新型制度，對(duì)于中國(guó)的市場(chǎng)改革來(lái)說(shuō)，是一種難得的誘致性制度變遷，我們應(yīng)當(dāng)倍加珍惜、呵護(hù)這種珍貴的市場(chǎng)化的民治資源。

　　概而言之，確定“購(gòu)假索賠適用《消法》第四十九條”之日即是假冒偽劣鏟除之時(shí)。確定這一點(diǎn)，是福，是大福，是消費(fèi)者之大福，是市場(chǎng)之大福，是國(guó)家之大福；
亦是禍，是大禍，是假冒偽劣者之大禍。

　　三、經(jīng)驗(yàn)還是邏輯

　　梁先生認(rèn)定“知假買假者”不是消費(fèi)者的最主要依據(jù)是“經(jīng)驗(yàn)法則”。這是他反復(fù)津津樂(lè)道，目前似乎還無(wú)人能推翻的殺手锏。他認(rèn)為，根據(jù)生活經(jīng)驗(yàn)，消費(fèi)者購(gòu)買消費(fèi)品往往是小量的，大批量購(gòu)買就不是為了生活消費(fèi)而為，所以，可以據(jù)此判斷大批量購(gòu)買商品者不是消費(fèi)者。不少法院判決運(yùn)用了這一“經(jīng)驗(yàn)法則”，把某些打假者排除在消費(fèi)者之外。

　　美國(guó)著名法學(xué)家霍姆斯有句至理名言：“法律的生命始終不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)�！币馑际钦f(shuō)立法、司法并不能等同或局限于邏輯推理，經(jīng)驗(yàn)才是決定法律發(fā)展的根本力量。換句話說(shuō)，法律的生命始終不在于邏輯推理，而在于生活實(shí)踐。通常，人們總是愿意把立法、司法簡(jiǎn)單理解為一個(gè)邏輯推理過(guò)程，喜歡把自己禁錮在邏輯牢籠之中，對(duì)于大量既成的、活生生的社會(huì)現(xiàn)實(shí)正義，因其反邏輯性，而將其排除在法律保護(hù)范圍之外。人們?cè)诹⒎ㄟ^(guò)程中，只關(guān)心法律的邏輯性、體系性，注意概念是否整齊、含義是否清晰，而不注意法律在現(xiàn)實(shí)生活中是否可行，是否能夠產(chǎn)生普遍制約力。這種概念主義法學(xué)正是當(dāng)代中國(guó)主流法學(xué)思潮，它使法學(xué)家們沉醉于立法，很多人似乎天真地認(rèn)為只要制定一部法律，某種社會(huì)問(wèn)題便可得到（筆者稱其為立法理想主義）化解。于是乎法學(xué)家忙于提立法建議，人大代表忙于提立法議案，法律、法規(guī)越來(lái)越多，而法律約束力越來(lái)越疲軟。概念主義法學(xué)的危害是十分巨大的，它在法律普遍紙面化狀態(tài)下，仍然能極大地滿足法學(xué)家們的成就感：“我參與了××法的制訂與起草”，“立法機(jī)關(guān)采納了我的××立法建議”。邏輯像鴉片一樣麻醉著法學(xué)家們的良知，使他們無(wú)視社會(huì)普遍非正義現(xiàn)象而沉醉于邏輯推理，像鴕鳥(niǎo)一樣將頭插在正義的沙漠。梁先生們可以無(wú)視法律普遍得不到遵守、公民權(quán)利得不到保護(hù)的現(xiàn)實(shí)，埋頭忙于拋出一部民法典，滿足事業(yè)心和成就欲。

　　事實(shí)上，法律的目的根本不是為了追求邏輯合理性，而在于實(shí)現(xiàn)正義，在于它所倡導(dǎo)的正義能否在現(xiàn)實(shí)生活中被驗(yàn)證、踐行。在文明社會(huì)，正義公平從來(lái)是超越一切原則的母原則。一種規(guī)范只要它能夠維持公正，實(shí)現(xiàn)正義，即使它不合邏輯規(guī)則，同樣可以成為法律規(guī)則。在法律變革、社會(huì)矛盾沖突中，人們總是毫不猶豫地把公平正義作為立法、司法的第一選擇。人類正是不斷通過(guò)法律變革來(lái)改變、淘汰陳舊的邏輯規(guī)則，實(shí)現(xiàn)社會(huì)進(jìn)步�；裟匪拐J(rèn)為在確定人們所應(yīng)依據(jù)的各種規(guī)則時(shí)，政治、經(jīng)濟(jì)、道德、歷史和心理等因素比演繹推理具有更大的作用。邏輯的作用之所以被人夸大，就因?yàn)樗鼭M足了人們思想中對(duì)確定性和因果關(guān)系的渴望。當(dāng)代法學(xué)家波斯納也認(rèn)為，有許多重要的法律問(wèn)題不可能通過(guò)法律推理的方法來(lái)回答。英美法系中到處流淌著這種注重實(shí)用而不看重邏輯推理的順暢與完美的思想血液，不主張用邏輯推理構(gòu)建一成不變的法律文本去生搬硬套豐富多彩、千差萬(wàn)別的現(xiàn)實(shí)生活，而倡導(dǎo)在具體的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)中發(fā)現(xiàn)正義、實(shí)現(xiàn)正義。

　　梁先生正是基于霍姆斯這一廣為傳播的真理性思想，把自己的觀點(diǎn)美其名曰“經(jīng)驗(yàn)法則”，使一般人無(wú)法推翻。不知是有意還是無(wú)意，梁先生在這里玩了偷換概念的把戲。梁先生得出知假買假者不是消費(fèi)者的結(jié)論恰恰不是根據(jù)經(jīng)驗(yàn)判斷而是通過(guò)邏輯推理。首先，他通過(guò)歸納推理得出判斷：消費(fèi)者為生活消費(fèi)而購(gòu)買商品總是小數(shù)量的，然后通過(guò)演繹推理得出大量購(gòu)買商品的人不是消費(fèi)者的結(jié)論。演繹推理過(guò)程如下：

　　大前提　凡是消費(fèi)者購(gòu)買商品總是小數(shù)量的

　　小前提　王海不是小數(shù)量購(gòu)買而是大批量購(gòu)買商品

　　結(jié)　論　所以，王海不是消費(fèi)者

　　這是一個(gè)典型的演澤推理過(guò)程，不知梁先生何以混淆視聽(tīng)，冠以“經(jīng)驗(yàn)”之稱。大概是借用霍姆斯的名言，更具殺傷力吧。事實(shí)上，梁先生對(duì)德國(guó)概念主義法學(xué)十分偏好，是一個(gè)百分之百的邏輯主義者,偽經(jīng)驗(yàn)主義者。

　　如果梁先生真的信奉霍姆斯“法律的生命始終不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)”的名言，認(rèn)為經(jīng)驗(yàn)法則具有不可質(zhì)疑性，那么梁先生的錯(cuò)誤則更明顯。根據(jù)中華民族傳統(tǒng)的商業(yè)習(xí)慣和歷史上形成的經(jīng)商經(jīng)驗(yàn)，知假買假而加倍索賠是受社會(huì)認(rèn)可的普遍現(xiàn)象。“中國(guó)人傳統(tǒng)不僅重義甚于重利，重感情甚于重利，重信用也甚于重利……商人在人們心目中的形象歷來(lái)不好，那是這種職業(yè)的性質(zhì)與中國(guó)人的傳統(tǒng)觀念乃至人情風(fēng)俗太不相容，然而商人也仍然受控于傳統(tǒng)觀念……中國(guó)商人往往把名譽(yù)和人格看得比錢財(cái)更重，他們憑信用做生意�！盵9]中華民族歷來(lái)有以誠(chéng)信為本的商業(yè)傳統(tǒng)，認(rèn)為“戒欺”是一種最基本的商業(yè)道德。一旦違反它，就應(yīng)當(dāng)加倍處罰�！凹僖涣P十”歷來(lái)是商家默認(rèn)的規(guī)矩，從來(lái)沒(méi)有人懷疑過(guò)它的合理性。在傳統(tǒng)的“假一罰十”習(xí)慣中從來(lái)沒(méi)有人去追問(wèn)買假的目的何在。而且在商家“假一罰十”的承諾中本身就含有懸賞打假的意思：只要你在我店買到假貨，我就十倍賠給你�！凹僖涣P十”是我國(guó)特有的傳統(tǒng)商業(yè)習(xí)俗，是重義輕利觀念在商業(yè)交易中的外在化表現(xiàn)，是市場(chǎng)法制建設(shè)中應(yīng)予以充分尊重的本土資源。這也正是梁先生所奇怪的“為什么懲罰性賠償制度除了美國(guó)以外，全世界只有中國(guó)大陸和臺(tái)灣地區(qū)有”的原因，它是重義輕利、重信用等傳統(tǒng)觀念演變而來(lái)的交易規(guī)則，是我國(guó)獨(dú)一無(wú)二的商業(yè)傳統(tǒng)。

　　盡管用邏輯推理的方法認(rèn)定王海受《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》保護(hù)，存在一定瑕疵，但王海購(gòu)假索賠能夠有效地消除假冒偽劣這種罪惡，是一種社會(huì)正義，而且這種社會(huì)正義不構(gòu)成對(duì)其他任何正義的危害。依自然法則，合乎正義的就是合邏輯的、合經(jīng)驗(yàn)的、合法的。法律不去保護(hù)這樣一種社會(huì)正義，卻要對(duì)其吹毛求疵，只能說(shuō)明這個(gè)社會(huì)的法治水平有待提高。所以，根據(jù)人們對(duì)商業(yè)交易的經(jīng)驗(yàn)性認(rèn)識(shí)即根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則來(lái)解釋《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第四十九條及其對(duì)消費(fèi)者的定義，大量購(gòu)買商品的知假買假者應(yīng)當(dāng)?shù)玫郊颖顿r償。既然盡管“知假買假”不合邏輯，但它合經(jīng)驗(yàn)、合正義，我們當(dāng)然選擇經(jīng)驗(yàn)。

　　其實(shí)，即使進(jìn)行邏輯推理，梁先生的“經(jīng)驗(yàn)法則”也無(wú)法自圓其說(shuō)。第一，“消費(fèi)者購(gòu)買商品總是小數(shù)量的”，梁先生的這一歸納推理是不全面的。在賣方市場(chǎng)，消費(fèi)者為了防止物價(jià)上漲而大量購(gòu)買同一種緊俏商品的行為十分常見(jiàn)。這種日子離我們并不遙遠(yuǎn)，梁先生是好了傷疤忘了疼。消費(fèi)者大量購(gòu)買郵票的行為能否排除在消費(fèi)行為之外呢？諸如此類的行為還很多，不再一一列舉。第二，“消費(fèi)者”這一概念的邊界并不是像梁先生描述的那樣清楚。大多數(shù)法律概念的邊界都是模糊的，與對(duì)立的概念之間存在著中間模糊地帶，并不像人們想象的那樣二者之間存在一清二楚的邊界。[10]例如，購(gòu)買字畫、工藝品等商品既是有可能為了消費(fèi)，也有可能是為了收藏，待升值以后轉(zhuǎn)讓；
再如，研究人員個(gè)人購(gòu)買圖書資料是為了工作、生產(chǎn)，還算不算消費(fèi)行為呢？消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者之間并不存在清晰的邊界，“生活消費(fèi)”本來(lái)就是一個(gè)邊界非常模糊的概念。而且，“大量”與“小量”之間的界限也是模糊的。梁先生所追求的法律概念的邏輯完整性本身就是不符合邏輯的（模糊邏輯）。經(jīng)典邏輯推理在司法實(shí)踐中是靠不住的，正義才是惟一始終可靠的標(biāo)準(zhǔn)。第三，既然農(nóng)民購(gòu)買生產(chǎn)資料的行為可以歸《消法》調(diào)整，那么，王海知假買假行為劃歸《消法》保護(hù)也是符合邏輯的。

　　注釋：

　　[1]鐘偉：《“消費(fèi)救國(guó)”緣何行不通》，《改革參考》1999年6月1日。

　　[2][日]植木哲：《中日產(chǎn)品責(zé)任法比較》，謝志宇譯，《外國(guó)法譯評(píng)》1999年第3期。

　　[3]陳云良：《通過(guò)訴訟推進(jìn)民治》，《中國(guó)律師》2000年第9期。

　　[4]梁慧星：《〈消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法〉第四十九條的解釋與適用》，《人民法院報(bào)》2000年3月29日。

　　[5]陳云良：《政府干預(yù)市場(chǎng)方法之批判》，《新東方》2002年第7期。

　　[6]漆多�。骸墩摍�(quán)力》，《法學(xué)研究》2001年第1期。

　　[7]梁慧星：《消費(fèi)者法及其完善》，http://www.civillaw.com.cn/lawfore/CONTENT.ASP?programid=1＆id=76。

　　[8]梁先生是一個(gè)真正的大師。他能夠坦然面對(duì)學(xué)術(shù)批評(píng)（包括他的學(xué)生的批評(píng)），是學(xué)界共知的；
在民法典的起草上，他敢于堅(jiān)持自己的觀點(diǎn)，公開(kāi)批評(píng)官方意見(jiàn)；
在全國(guó)政協(xié)會(huì)議上，他敢于點(diǎn)名直接批評(píng)教育部的評(píng)估。他的學(xué)術(shù)良知令人欽佩。但在王海打假問(wèn)題上，他的觀點(diǎn)和其私法學(xué)者身份很不相稱。

　　[9]葉曉青：《中國(guó)傳統(tǒng)文化在近代》，《歷史研究》1985年第1期。

　　[10]陳云良：《法的模糊性之探析》，《法學(xué)評(píng)論》2002年第1期。

　　原文發(fā)表于《書屋》2003年第2期。作者授權(quán)天益發(fā)布。

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