何勤華：清代法律淵源考
發(fā)布時間:2020-06-05 來源: 短文摘抄 點擊： 
內(nèi)容提要：本文在研讀《刑案匯覽》、《駁案新編》、《汝東判語》、《吳中判牘》、《樊山判牘》、《徐雨峰中丞勘語》等一批有代表性的清代判例匯編的基礎(chǔ)上，對清代司法實踐中適用的法律淵源作了系統(tǒng)考察。文章認(rèn)為，在清代，不僅《大清律例》等國家正式法典在法院審判活動中是得到嚴(yán)格遵守的，而且成案、習(xí)慣法、情理、律學(xué)著作等也是司法官吏作出判決時的重要依據(jù)。文章指出，清代法律淵源的表現(xiàn)形式盡管是多元的，但在適用時，統(tǒng)治階級又將多元的法律淵源錘煉成一元的準(zhǔn)則體系，以維護統(tǒng)一的社會秩序。清代各級審判機關(guān)在審理案件時都比較認(rèn)真仔細，這是清代司法運作的主流，草率馬虎，濫殺無辜的現(xiàn)象確實存在，但它不代表法律適用的整體狀況。
法律淵源（德語為Rechtsquellen，英語為Sources of law），一般簡稱法源，大體包含兩種意義：一是指法的本質(zhì)淵源，即法這一社會規(guī)范是從哪里來的？它涉及的是法的來源、形成問題。如法是源自神的昭示？還是君主的意志？抑或是人民的“公意”？二是指法的形式淵源，即法的（存在）表現(xiàn)方式：某一時期某一國家的法律是由哪些規(guī)范來表現(xiàn)的，是由國家立法機關(guān)通過正當(dāng)?shù)姆ǘǔ绦蛑贫ǔ鰜淼某晌姆ㄒ?guī)？還是被國家認(rèn)可的不成文的習(xí)慣？抑或是在法院中被遵循適用的判例？乃至法學(xué)家個人的著作、學(xué)說？一般而言，學(xué)術(shù)界在使用法律淵源一詞時，主要是在第二種意義上。
法律淵源，是法學(xué)的基本范疇之一，也是法學(xué)研究的一個重要課題。在西方，無論是古羅馬法學(xué)家蓋尤斯（Gaius,130-180）的名著《法學(xué)階梯》，還是近代法學(xué)大師薩維尼（Savigny,1779-1861）、祁克（Gierke,1841-1921）和惹尼（Geny,1861-1956）的作品，首先涉及的課題也是法律淵源。[1]對一國法律淵源的研究，比對一國法律體系的研究更具有立體感和深度。因為法律體系比較側(cè)重于法的靜態(tài)組合；
而法律淵源則更側(cè)重于法的動態(tài)運作——在一國的司法審判實踐中，它依據(jù)的是哪些規(guī)范？[2]
清，作為中國封建社會最后一個王朝，其實力曾達到了中國古代之最，其司法機關(guān)適用的法律淵源也是中國歷史上最為豐富的。對其法律淵源進行專項研究，不僅可以獲取中國古代法律適用的典型圖像，也可以進一步幫助我們理解中國古代法律淵源在近現(xiàn)代中國的變異和影響，對分析所謂中國法的“本土資源”也具有現(xiàn)實意義。當(dāng)然，中國古代并無“法律淵源”一詞，該詞是西方語境中的概念，但由于它對司法實踐中適用的法律規(guī)范具有正確的概括力和抽象表述的能力，也由于本文研究的雖是清代司法實踐中適用的法律規(guī)范，但讀者卻是受過現(xiàn)代法律訓(xùn)練的專業(yè)人員。故這里還是使用了法律淵源這一基本概念。
就中國法律史和法學(xué)史研究的現(xiàn)狀而言，對清代法律淵源的研究尚未系統(tǒng)展開，在已發(fā)表的零星成果中，學(xué)者之間的認(rèn)識也是不統(tǒng)一的。并且往往是從法律體系的角度即從成文立法角度闡述此問題。而筆者認(rèn)為，弄清某一時期法律淵源的實際狀態(tài)，必須深入到這些法律淵源的具體運作過程中去。為此，筆者比較認(rèn)真地閱讀了清代一批典型的判例文獻，如《刑案匯覽》、《刑案匯覽續(xù)編》、《駁案新編》、《汝東判語》、《樊山判牘》、《徐雨峰中丞勘語》、《吳中判牘》、《鹿洲公案》等，有了一些心得和體會。下面，試將其歸納總結(jié)，并向?qū)W界同仁作一匯報，以求正于諸賢。
一
在清代的法律淵源中，最為重要和基本的，當(dāng)然是律和例了。
在清代，律，就是大清律，例，就是條例。清王朝建立以后，曾于順治四年（1647年）、[3]雍正三年（1725年）[4]和乾隆五年（1740年）分別頒布了《大清律集解附例》、《大清律集解》和《大清律例》三部正式的成文法典，最后定本律四百三十六條，附條例一千零四十九條。學(xué)術(shù)界比較一致地認(rèn)為，大清律吸收了唐以后各朝大法的精華，是統(tǒng)治階級成熟的意志的表現(xiàn)，自乾隆五年定本以后，至清王朝解體，不再有增損。而適應(yīng)社會發(fā)展，不斷作出調(diào)整并有發(fā)展有變化的是例，它不斷得到增補，至同治年間已增加到一千八百九十二條。[5]關(guān)于例的來源，主要有兩個方面：一是皇帝的詔令以及依據(jù)臣下所上的奏議等文件而作出的批示（上諭）；
二是從刑部就具體案件所作出的并經(jīng)皇帝批準(zhǔn)的判決中抽象出來的原則。
關(guān)于律和例在清代司法實踐中是否得到嚴(yán)格貫徹的問題，學(xué)術(shù)界的認(rèn)識并不一致。大部分學(xué)者認(rèn)為，《大清律例》是得到嚴(yán)格遵守的。但也有部分學(xué)者認(rèn)為，在清代，例是得到遵守的，但律的遵守并不嚴(yán)格。[6]尤其是由于例基本上是皇帝在適用律文之基礎(chǔ)上頒發(fā)的敕令，且數(shù)量眾多，因此，它的適用往往沖擊了律的執(zhí)行，出現(xiàn)了以例代律、以例破律的情況。[7]
那么，實際的情況到底如何？筆者通過對上述判例文獻的研讀，分析出律例的適用，在清代共有六種情況：
第一種情況，是對律文的嚴(yán)格遵守，在刑事案件中，這種情況尤為突出�！洞笄迓衫贰靶搪伞嘧镆闪睢睏l明確規(guī)定：“凡（官司）斷罪，皆須具引律例，違者（如不具引），笞三十�！薄缎贪竻R覽》卷三十七還記錄了皇帝上諭：官員承問引律不當(dāng)，將應(yīng)擬軍流以下之人錯擬斬絞者，府州縣官降三級調(diào)用。[8]
因此，在清代，審案首先必須認(rèn)真、審慎地引用律文是一條基本原則。從《刑案匯覽》等案例匯編來看，判案不引用律文的極少。司法機關(guān)在定罪量刑時首先出現(xiàn)的用語往往是“查律載……”、“依……律，擬……”。縣府衙門及刑部在引用律文審理案件時，不僅反復(fù)推敲各案的具體情節(jié)，尋找與其最為妥貼（“允協(xié)”）的律文，而且在適用律文時，往往會層層分析，反復(fù)推敲，以使其最為恰當(dāng)：
東撫（山東巡撫）咨：外結(jié)徒犯內(nèi)劉虎臣毆傷無服族嬸劉鄭氏成廢一案。查劉鄭氏系劉虎臣無服族嬸。劉虎臣將其毆傷成廢，系卑幼犯尊。自應(yīng)照同姓親屬相毆、卑幼犯尊長加一等之律問擬。該省將劉虎臣依凡毆傷人成廢律擬以滿徒，系屬錯誤。應(yīng)改依折跌人肢體成廢滿徒律上加一等，杖一百流三千里。仍令專咨報部（道光八年說帖）。[9]
有時，甚至還出現(xiàn)了如下改適用例為適用律的情況：
乾隆四十六年，湖北黃岡縣民曾榮懷誣竊拷打徐起才身死。湖北巡撫比照“誣竊為盜”之例，處斬監(jiān)候。刑部認(rèn)為量刑尚可，但定罪不準(zhǔn)，應(yīng)改依“誣良為竊拷打致死律”處斬監(jiān)候，秋后處決。并提出：“嗣后，遇有誣良為竊拷打致死之案，俱照此引用，不得循舊牽引，致案情不符，并通行一體，遵照辦理�！鼻』实叟荆骸耙雷h。欽此�！盵10]
第二種情況是，當(dāng)沒有律文可引時，審判機關(guān)一般以例文為準(zhǔn)，“查例載……”、“依例……，擬……”也是各判例法文獻中的基本用語。如嘉慶中葉，內(nèi)務(wù)府包衣旗人海壽，因違反伊父教令被呈送發(fā)遣黑龍江當(dāng)差，在配不服管束，被當(dāng)?shù)貙④娊獠夸N除旗檔，改發(fā)云貴兩廣與民人一體管束。適逢嘉慶二十五年八月二十八日恩詔釋回。該犯仍不悛改，時常醉鬧，茲經(jīng)伊母懇求發(fā)遣，內(nèi)務(wù)府遂將其照民人之例發(fā)遣新疆為奴。對該案的處理，大清律上并無專條，上述內(nèi)務(wù)府的判決，完全是遵照了例的規(guī)定：“旗下另戶人等因犯逃人匪類及別項罪名發(fā)遣黑龍江等處，不行改過復(fù)行犯罪，即銷除旗檔，改發(fā)云貴兩廣極邊煙瘴與民人一體管束。又，觸犯父母發(fā)遣之犯，遇赦釋回后再有觸犯，復(fù)經(jīng)父母呈送民人發(fā)往新疆給官兵為奴”。[11]
清中葉以后，各級審判機關(guān)在處理販賣鴉片煙、涉外貿(mào)易、華洋訴訟等案件時，基本上也都是適用條例的。從筆者接觸的材料來看，在清代的司法實踐中，無律文或律文不合適時引用例的約占刑事案件的五分之一左右。
第三種情況，是對律文作擴張解釋，擴大律文的適用范圍。如在《駁案新編》卷三“本夫奸所獲奸將奸婦殺死奸夫到官不諱·貌應(yīng)瑞”一案中，貌應(yīng)瑞之妻張氏與王幅多次通奸，被貌應(yīng)瑞撞破后受到責(zé)打，仍不思悔改。后王幅買饃送與張氏，在巷道內(nèi)共坐談笑，被貌應(yīng)瑞撞見，張氏被貌應(yīng)瑞毆死。初審據(jù)殺奸處為非奸所而判奸夫、殺者（本夫）各杖一百，徒三年（依律，如系奸所殺死奸婦，本夫為杖責(zé)，奸夫為絞候）。刑部認(rèn)為：“平日未經(jīng)和奸之人，一男一女面見然一處，亦涉調(diào)戲勾引之嫌，況王幅素系該氏奸夫，今復(fù)同坐說笑，其為戀奸欲續(xù)情事顯然。是同坐既屬戀奸，巷道即屬奸所。律載非奸所一條，非謂行奸必有定所，亦不必兩人正在行奸之時。巷道之內(nèi)，奸夫奸婦同坐一處，不可不謂之奸所�！惫蚀税钢斜痉蛎矐�(yīng)瑞殺死奸婦張氏，應(yīng)定杖責(zé)，而奸夫王幅則定絞監(jiān)候�；实叟鷾�(zhǔn)了此判決。很清楚，此案中，刑部擴張解釋了律文中“奸所”的含義，擴大了該條律文適用的范圍，從而創(chuàng)立了一項判例法的原則，完成了一項新的立法。
第四種情況是既適用律，又適用例�！缎贪竻R覽》、《駁案新編》中這樣的例子很多。如《駁案新編》卷十“輪奸·趙二虎”一案，趙二虎見狄元魁出門，其女兒狄有姐孤身在家，遂起意邀周黑虎前去輪奸。在處理此案時，刑部不僅引用律，也適用例：“臣部查例載，輪奸之案，審實俱照光棍例分別首從定擬。又，光棍（例）為首者斬立決，為從者絞監(jiān)候。又，律載：強奸者絞監(jiān)候，未成者杖一百，流三千里。（律）注云：若以強合以和成猶非強也等語，是強奸與輪奸之犯，罪名輕重不同�！贝税钢�，刑部最后依律及律注將趙二虎核定為輪奸犯，并依例處以斬立決。
有時，在適用律還是例的問題上，各級審判機關(guān)會反復(fù)推敲，仔細斟酌，以達到罪與刑的最相適應(yīng)。如在《刑案匯覽》卷三十五“調(diào)戲人妻致夫自盡”一案中，天津人劉添貴見李發(fā)之妻貌美，多次帶人公然前去調(diào)戲，使李發(fā)氣憤之極而自盡。省巡撫在審理此案時，先是感到“棍徒擾害之例”比較合適，故適用此例將其定罪。刑部在復(fù)審時，又認(rèn)為“因奸威逼人致死律”更加適合此案，遂下令該省照律重審。該省重審時，又感到應(yīng)當(dāng)適用“調(diào)戲致其夫羞忿自盡例”為妥當(dāng)，故依此例判劉添貴為絞監(jiān)候。刑部最后認(rèn)可了該省的判決。在《刑案匯覽》卷十九“李有亮割人生殖器”等案件中，審判機關(guān)也是依據(jù)具體的案情而審慎地決定是適用律還是例。
第五種情況，是既無合適的律文，又無相應(yīng)的條例可以適用時，審判機關(guān)一般會尋找最為接近的律例，類推比照適用。如《大清律例》有孀婦守志因親屬逼嫁自盡而加以旌表的規(guī)定，但對有夫之婦未作規(guī)定。在《駁案新編》卷四“逼嫁有夫堂妹自刎·李金釗”一案中，刑部就認(rèn)為，“查有夫之婦因親屬逼嫁自盡，例無旌表明條，……應(yīng)比照孀婦守志因親屬逼嫁自盡之例……。”又如，《駁案新編》卷五“擅用赦字世表字樣擬徒·韋玉振”一案記載：乾隆四十三年，江蘇韋玉振于引述家譜內(nèi)妄用“赦”字、“世表”字樣，該省巡撫照違制律處杖一百、衣頂裭革、折責(zé)發(fā)落。刑部認(rèn)為，韋玉振除妄用“赦”字、“世表”之外，雖然無“悖逆之跡，然究屬僭疾，非僅違制可比。但查律例內(nèi)，并無僭妄治罪專條。例得比照引用。查律載：僭用違禁龍鳳紋者，杖一百，徒三年。”最后，比照此律處韋玉振杖一百，徒三年。
第六種情況是以例改律、以例破律。由于律文變化很小，有時確實不能適應(yīng)社會發(fā)展的需要，故通過例來予以補充或修正的情況也是很多的。這也可以理解為以例改律、以例破律。在《刑案匯覽》卷八“掖刀匪徒奸占良婦情節(jié)兇橫”一案中，田二和其父田坤、弟田三都是掖刀匪徒，素來橫行鄉(xiāng)里。田二先后奸占民妻謝氏、張氏，田三也強行奸占民妻王氏為妾。山東巡撫和刑部山東司在定案時依據(jù)“豪勢之人強奪良家妻女奸占為妻妾律”將田二擬絞監(jiān)候，田坤、田三依棍徒例擬軍�；实墼趶�(fù)核此案時指出：田二等作為掖刀匪徒，本來就應(yīng)當(dāng)受到法律的懲罰�，F(xiàn)在田二又多次奸占民妻，橫行鄉(xiāng)里，實屬罪惡之極。照律判處絞監(jiān)候未免太輕，應(yīng)加重判以絞立決，并下旨：嗣后，如有類似案件，均照此案辦理。此案中，原有的律文沒有涉及掖刀匪徒這一層次，量刑時不夠嚴(yán)厲。故皇帝以例破律，創(chuàng)制了新的量刑原則。
在大清律中，旗人犯了罪之后，一般在處罰上可以享受比漢人輕的優(yōu)遇。但隨著滿清統(tǒng)治秩序的日益穩(wěn)定，旗人和漢人的同化，有些方面再給予旗人以特權(quán)就沒有意義了�！恶g案新編》卷一“莊屯無差使旗人不準(zhǔn)折枷·方天禿”一案就反映了這種社會變化。此案中，天津縣旗人方天禿伙同船戶盜賣漕米。按照《大清律例》“名例律·犯罪免發(fā)遣”條的規(guī)定：凡旗人犯罪，笞、杖，各照數(shù)鞭責(zé)。軍、流、徒，免發(fā)遣，分別枷號。刑部在復(fù)審時認(rèn)為：方天禿雖為旗人，可以享受律的優(yōu)遇，但在此案中情況有例外，因為一方面，方天禿駐扎在京外，與民（漢）人混居日久；
另一方面，清王朝統(tǒng)一已久，海內(nèi)外一統(tǒng)，“中外一家”，(點擊此處閱讀下一頁)
“民人與旗人并無歧視”，故對方天禿仍處以實徒五年，不準(zhǔn)折枷。并在此判例上形成一條新例：嗣后，凡“莊屯旗人及各處莊頭并駐防之無差使者，其流徒罪名俱照民人一例發(fā)遣。”
像上述以例改律、以例破律的情況在《刑案匯覽》、《駁案新編》中還是比較多的。但這種現(xiàn)象，并不能說明在清代，律文已經(jīng)不重要了，或者像有的學(xué)者所說的那樣，例的地位高于律。而只能說，由于乾隆五年以后，清政府不再對律文進行修改和補充，故它對以后社會的發(fā)展變化無法作出適時的調(diào)整，加上律文比較原則，數(shù)量比較少，無法滿足社會發(fā)展的需要，因此，統(tǒng)治階級不得不用例來適應(yīng)這些變化，對律文規(guī)定的“盲點”進行救濟。清代律少例多，以及律不變例常變，就是這種社會現(xiàn)實的反映。
第五種情況，是以新例破舊例。乾隆五十六年江蘇省拿獲私鹽罪犯謝鴻儀、孫元梅等。孫元梅是監(jiān)生，窩藏私鹽有四千斤之多。按舊例“監(jiān)生犯事，罪應(yīng)發(fā)遣者，例只發(fā)往當(dāng)差”，不必為奴。刑部認(rèn)為，孫元梅“恃符庇匪”，不能因他是監(jiān)生就可以免其為奴，“應(yīng)將該犯發(fā)黑龍江給披甲人為奴”。乾隆認(rèn)為刑部的意見非常正確。于是在名例律的“徒流遷徙地方”條后續(xù)纂了一條新例：“進士、舉貢、生員、監(jiān)生犯事，如只系尋常過犯，不致行止敗類者，仍照舊例辦理外；
若系黨惡窩匪卑污下賤，罪應(yīng)發(fā)遣黑龍江等處者，俱照平人一例問擬，發(fā)遣為奴”。[12]
這種以新例修改舊例的判例，在《刑案匯覽》和《駁案新編》中比比皆是。它實際上是通過頒布新例開創(chuàng)了一項新的判例法原則。有時，還會從這種以新例破舊例中誕生一系列新的條例。比如，在乾隆年間，曾發(fā)生了這么一案：王學(xué)孔、敖子明于乾隆三十六年、三十九年間多次盜墳剝?nèi)∈w之衣服出賣。按照律的規(guī)定應(yīng)擬絞監(jiān)候。但因為二犯是過了三年后才被抓獲的。遵乾隆三十九年的上諭：“凡有重罪應(yīng)入情實罪犯，經(jīng)二、三年后始行就獲到案，其本罪如系應(yīng)擬斬絞監(jiān)候者，均著改為立決。”[13]
據(jù)此上諭（新例），刑部將王學(xué)孔、敖子明改為絞立決。案件經(jīng)三法司核擬于乾隆四十年上報皇帝以后，乾隆進一步批示：“刨墳絞犯逃后二、三年被獲之王學(xué)孔、敖子明，仿照上年諭旨擬改立決一本所辦未免誤會朕意。前旨所云凡有重罪應(yīng)入情實人犯，經(jīng)二、三年后始行就獲，應(yīng)改為立決者，原指謀故殺等犯情罪重大者而言，以其事關(guān)人命，應(yīng)即抵償。若復(fù)潛竄稽誅，其情尤為可惡，一經(jīng)弋獲，自應(yīng)決不待時，以戟兇惡而申憲典。若此等刨墳為首及三次人犯，雖例應(yīng)擬絞入于情實，然皆貧民無奈為此，有司民之責(zé)者當(dāng)引以為愧，而其犯實無人命之可償也，即入本年秋審情實足矣。有何不可待而改為立決乎？朕辦理庶獄，凡權(quán)衡輕重，一準(zhǔn)情理之平，從不肯稍有過當(dāng)。王學(xué)孔、敖子明即著照此旨辦理。嗣后問擬斬絞監(jiān)候之犯，經(jīng)二、三年后始行就獲者，何項應(yīng)改立決，何項仍應(yīng)監(jiān)候，并著刑部悉心核議酌定條例具奏。余依議，欽此�！睋�(jù)此批示，刑部整理出有關(guān)人命應(yīng)擬斬候者五十三條、應(yīng)絞候者六十九條內(nèi)，如犯罪拒捕殺人等類與謀殺、故殺情罪相等者，共計六十七條，[14]若脫逃至二、三年后始行就獲，均應(yīng)即改立決外，尋常命案如斗殺誤殺，本出無心為從加功，首犯業(yè)已擬抵，及尊長致死卑幼、長官致死部民并一切被逼受累死由自盡等項，共計五十五條，雖其中間有所犯情節(jié)較重秋審時應(yīng)擬情實之案，但其犯案之時尚非有心藐玩，則脫逃被獲稍緩其須臾之死，以待秋決，亦屬情法適平，應(yīng)仍照本律本例擬以監(jiān)候，秋審時入于情實辦理。[15]
在律例的適用方面，刑部作為中央司法機關(guān)的主要承擔(dān)者，起著核心的作用。從大量判例卷宗來看，刑部在復(fù)核各地上報的案件時，不僅非常仔細、認(rèn)真地弄清犯罪事實，尋找最為適合于此案的法律淵源，而且常常以“事關(guān)人命，未便率復(fù)，應(yīng)令該撫再行詳核……”等為由，駁回讓地方重審。有些屬死刑以下的案件，或地方早已審結(jié)且已執(zhí)行的案件，如刑部在審核地方上報的名冊中發(fā)現(xiàn)有問題，也會毫不猶豫地作出改判的決定。如道光九年刑部的一項說帖（刑部內(nèi)部的意見書）記述了如下一案：
蘇撫（江蘇巡撫）咨：道光七年冬季分外結(jié)徒犯一案。查：冊內(nèi)贛榆縣民皮常刃傷孟金一案。查律載：“過失傷人，準(zhǔn)斗傷依律取贖”。注云：“或因升高險足有蹉跌累及同伴，或共舉重物力不能制損及同舉物者。凡初無害人之意而偶致傷人者，皆準(zhǔn)斗傷收贖”等語。此案皮常與同主雇工孟金素?zé)o嫌隙，因一同鍘草喂牛，該犯將刀提起，孟金右手伸進刀下取草。該犯將刀失手落下，以致鍘落孟金右手。情異爭斗，傷非意料。正與過失殺律注所稱“初無害人之意，偶致傷人者”情事相同。自應(yīng)照過失傷律收贖。該撫將該犯照刃傷人律擬徒，殊未允協(xié)。惟該犯業(yè)已發(fā)配杖責(zé)，遇赦減釋，未便再追贖銀，以致重科。應(yīng)于稿尾聲明更正備案（道光九年說帖）。[16]
一般情況下，刑部感到總督、巡撫所判不合適，就將其駁回重審。重審時總督、巡撫一般都照刑部的意見辦。有時上下幾次來回，督撫也不能違背刑部的意見。但有時情況也有例外，據(jù)《駁案新編》卷十“謀殺人從而加功減一等·葛高氏”一案記載：刑部認(rèn)為將葛高氏擬（充）軍殊為允協(xié)，駁回讓其重審。而山東巡撫則認(rèn)為：葛高氏雖與葛秉學(xué)通奸，但后者起意謀殺她丈夫葛秉魁時，葛高氏未與同謀。葛秉學(xué)逼令她幫砍，并聲言如不砍，也殺死她。葛高氏顧及性命，不得不取斧幫砍了兩下。但此時，葛秉學(xué)已經(jīng)砍了二十二刀，即使沒有葛高氏的幫助，葛秉魁也必死無疑。故葛高氏與葛秉學(xué)還是應(yīng)有所區(qū)別。所以，擬“謀殺人從而加功者絞監(jiān)候”律，因未同謀而量減一等，杖一百，流三千里。最后，刑部也同意了巡撫的判決。有學(xué)者認(rèn)為，在適用律例時，皇帝起著關(guān)鍵作用。中國的司法實踐都是以皇帝的意志為轉(zhuǎn)移的�！熬佑趶�(fù)審制度頂點的皇帝不僅對需要比附的案件，而且對所有上奏案件的原案，都享有不受現(xiàn)存成文法或自己以前所下判斷拘束，自由地作出最終裁決的權(quán)力。……換言之，在這種制度中皇帝發(fā)揮著兩種不可或缺的特殊功能。一個功能是居于以成文法為根據(jù)而展開的復(fù)審制的頂點，通過保證脫法擅斷的行為受到懲罰，監(jiān)督并強制著官吏們嚴(yán)格遵循成文法。但皇帝的另一個功能卻在于自由地改變官吏們嚴(yán)格依照成文法作成的判決原案，以超越凌駕于一切法律之上的方法來求得實質(zhì)的平衡�！盵17]
上述說法與清代司法實踐并不完全相符。雖然，在理論或制度上，皇帝在適用法律時享有不受限制的自由裁量權(quán)。但事實上，皇帝在判案時，也不是能隨心所欲的，他也要受當(dāng)時的各種社會關(guān)系、統(tǒng)治秩序、政策因素等的制約�！缎贪竻R覽》中有一個案件，皇帝閱后認(rèn)為不妥下令臣下重審，但刑部官員卻固執(zhí)地抵制住，最后，皇帝無可奈何地同意了刑部的意見：“晉撫（山西巡撫）咨：孫倫元因竊鋸孫守智樹枝，被毆后自縊身死一案。查：孫守智系孫倫元無服族孫。因?qū)O倫元竊鋸樹枝，該犯用棗木鐵鎝鉤背毆傷孫倫元右，并臁肕偏裹骨折。嗣孫倫元因行竊被毆，無顏做人，羞愧自縊身死。職等查孫倫元身死之處，系行竊敗露，輕生自盡，與人無尤。惟孫倫元系孫守智無服族祖，尊卑名分猶存。該撫將該犯依‘折傷成廢滿徒’律上加一等，擬杖一百，流二千里，與律相符，應(yīng)請照復(fù)。
奉批：究因尊長犯竊所致，應(yīng)令再行查核等因（顯然，皇帝認(rèn)為處刑太重了一點）。
遵查：親有養(yǎng)贍之義。故‘相盜律’內(nèi)，得以服制遞減、免刺；
若有殺傷，仍以本律從其重者論。所以輕竊盜而重殺傷也。職等檢查，并無辦過此案成案。公同酌核，應(yīng)請仍照前議照復(fù)。奉批：既無成案，只可照復(fù)（嘉慶元年說帖）�！盵18]
當(dāng)然，在一般情況下，皇帝的意志都是得到刑部的重視和執(zhí)行的，修改原有的律文以及條例，創(chuàng)設(shè)新例，主要是皇帝的意志。但這種情況不是很多，在大部分情況下，皇帝也是嚴(yán)格遵循既定的法律行事的，他還常常提醒各級司法官吏體察其維護法律的尊嚴(yán)、保證執(zhí)法公正的良苦用心。在《駁案新編》卷三十一“斬候重犯毋庸聲敘不足蔽辜改擬立決·竇十”一案中，竇十持刀砍死夏喜，又砍傷夏三、張祿等四人，畏罪逃逸，后被抓獲。巡撫審明定擬，并稱該犯情罪可惡，僅按律擬斬監(jiān)候不足蔽辜，請旨即行正法。乾隆批示：“此等淫惡兇犯，情節(jié)固為可惡，但按律擬以斬候，于法已無可加。若因其情罪較重，只須趕入本年秋審情實，不使久系稽誅。尚非決不待時之犯，乃聲敘以為不足蔽辜請即正法，恐無識者轉(zhuǎn)疑為有意從嚴(yán)。所辦未免過當(dāng)。朕辦理庶獄，惟期公當(dāng)，不肯稍存畸輕畸重之見。內(nèi)外問刑衙門，均當(dāng)體朕此意。著傳諭各督撫：嗣后如遇此等案犯，按律定擬后即夾片聲明，趕入本年秋審情實，較之尋常案件歸入下年秋審者已屬從嚴(yán)。毋庸將不足蔽辜字樣聲敘。此案除交刑部存記辦理外，并著傳諭國泰及各督撫奏事之便諭令知之。欽此�！惫P者對《駁案新編》的所有案例作了分析統(tǒng)計，在三十二卷所收總共三百十二件命案中，皇帝推翻刑部的判決作出改判的只有二十八件，占全部案件的十分之一都不到。在絕大多數(shù)情況下，皇帝在刑部上報的案卷上，只是批：“旨……，余依議，欽此�！薄爸迹雷h，欽此�！薄爸肌�，依擬應(yīng)斬（絞），著監(jiān)候，秋后處決，余依議，欽此。”只有極少數(shù)案件，皇帝才推翻刑部的意見，作出新的判決。至于不顧律例，不考慮刑部的意見，不顧具體的案情，隨心所欲地亂判的事例，從筆者接觸到的案卷來看，還沒有過。[19]
事實上，皇帝改變律、例的適用，一般都是有其相當(dāng)理由的，下面試舉幾例：
康熙二十年，理藩院處理一案：盜馬罪犯阿畢大等五人，被依律判處斬立決，家產(chǎn)妻子，則給失馬之人為奴。理藩院上報案情后，康熙指出：“朕念人命關(guān)系重大，每于無可寬貸之中，示以法外得生之路。《書》所謂罪疑惟輕也。阿畢大等，家產(chǎn)妻子，既給失馬之人，若本犯免死，給與為奴，則失馬者，得人役使，于法未為不當(dāng)。嗣后著為定例”。[20]
此案中，皇帝改變法律適用的主要理由，在于減少不必要的殺戮（盜馬畢竟不如謀反、謀大逆等罪行對統(tǒng)治階級有致命的威脅），讓罪犯為失馬者服役干活，于經(jīng)濟上考慮也是合適的，有利于穩(wěn)定社會的秩序。乾隆二十四年，貴州縣民呂明善與盧氏通奸，為達到長期霸占盧氏之目的，在一次搬家途中乘盧氏不備，用刀捅死了其丈夫呂明弼，并持刀威嚇盧氏一起移尸棄溝。當(dāng)時，盧氏慮呂明善兇惡未敢聲張，僅將殺人兇刀撿藏。后遇鄉(xiāng)約，盧氏即上前哭訴前情，并交出兇刀。鄉(xiāng)約等立將呂明善抓獲送官。該省巡撫將呂明善依奸夫起意殺死親夫例擬斬立決，盧氏依奸夫自殺其夫奸婦雖不知情絞監(jiān)候律擬絞監(jiān)候。刑部雖指明了巡撫適用法律上的一些問題，但仍維持了原判。案子送到皇帝處，乾隆批示：“旨：呂明善著即處斬。盧氏本不知情，見夫被殺，當(dāng)即哭喊，因迫于兇悍，勉強隱忍，密藏兇刀，一聞鄉(xiāng)約訪查，即交出兇刀，將呂明善拿獲，以雪夫冤，實有不忍致死其夫之心。著從寬免死，照例減等發(fā)落�！盵21]
這里，乾隆改變了法律的適用，主要是認(rèn)為此法律太過于僵化，也太過于嚴(yán)酷。因為盧氏有通奸之過，但無謀殺丈夫之心，處以死刑似太過分。[22]
嘉慶初年，湖北安襄鄖荊道胡齊侖私扣軍需二萬九千余兩，并捏報戰(zhàn)果，騙得晉升。事發(fā)后，被依“侵盜倉庫錢糧入己數(shù)在一千兩以上者，斬監(jiān)候”之例，判決斬監(jiān)候。皇帝批示：胡齊侖“今業(yè)已動刑監(jiān)禁一年之久，或致病弊，轉(zhuǎn)得幸逃顯戮。然予以斬決，在胡齊侖雖不足惜，而于本律究有所加。朕詳慎庶獄，俱系按例辦理，從不肯有意從嚴(yán)。胡齊侖著即處絞，余依議。將此通諭中外并領(lǐng)兵大員及現(xiàn)辦軍需者知之。欽此”。[23]
此案中，嘉慶作出改判，表明了皇帝的良苦用心：既要避免由于長期拘押犯人如病死則會使其逃避法律懲處的遺憾，又不愿隨意加重法定的刑罰。故最后采取了折衷的辦法，將斬監(jiān)候改為絞立決，絞刑比斬刑輕，但立決又比監(jiān)候重，兩相抵銷，在觀念上取得執(zhí)法公允的效果：既不能讓當(dāng)事人逃避法律制裁，又要公正執(zhí)法，不違背律意。
嘉慶十年六月二十三日，皇帝在閱刑部上報嘉慶九年河南省秋審情實冊中趙芳一案時指出：此案趙芳先與胡約之母趙氏通奸，又因見胡約之妻向氏年輕貌美，起意強奸不從。該犯因胡約向其借錢，即主使將向氏毆逼。向氏仍不依允。該犯輒喝令胡約將向氏毆死。實屬淫亂惡極。問擬斬監(jiān)候入于情實，尚覺罪浮于法。至胡約一犯，先經(jīng)趙芳與伊母趙氏通奸，因利其資助，并未阻止，已屬喪心蔑理。迨乘向氏睡臥在床，自行拿住，讓趙芳強奸，無恥至極。最后竟聽從趙芳主使，毆逼向氏致死，實非人類�！霸囁紝こ９蕷⑵拗�，尚當(dāng)問擬絞候。其或有因賣奸等項別情起釁者，秋讞時無不予勾。今胡約一犯，該（省巡）撫援照凡人共毆為從減等例問擬流罪，(點擊此處閱讀下一頁)
殊屬輕縱。刑部照議核復(fù)，實屬非是�！w芳著即行處斬，胡約現(xiàn)在流徙何處，著行知該省地方官，即將該犯于配所絞決。所有原擬罪名錯誤之巡撫、臬司，著該部查取職名議處。……嗣后，問刑衙門遇有似此案件，即將本夫問擬絞候，不得仍照凡人同謀共毆律分別首從定擬，以昭平允而維風(fēng)教，將此通諭知之。欽此�！盵24]
此案中皇帝作出改判，完全出于敦清倫理風(fēng)氣，也是表明在泛道德主義支配下宗法社會中不能容忍胡約這種無恥小人的現(xiàn)實。
在律例是清代基本法律淵源的問題上，最后還須搞清楚的就是《大清律例》在大量戶婚、錢谷、土地、借貸等民事案件中是否得到了適用。換言之，律例是否清代民事審判的基本法律淵源？在這個問題上，學(xué)術(shù)界也是有不同看法的。
有些學(xué)者認(rèn)為，在清代的民事審判中，律例是被適用的，但數(shù)量很小。清代民事審判的法律淵源是法、情、理，而后兩者是主要的。如美籍華裔學(xué)者曹文彥指出：“在糾紛解決中，首先依據(jù)的是情（human sentiment），其次是理（reason），最后才是法（law），這是中國人自古以來的傳統(tǒng)�！盵25]
日本學(xué)者滋賀秀三也指出：“通常，法官在聽訟時一般需要考慮國法中有哪些可作為其判斷基準(zhǔn)的條款。但是，‘所有判斷都必須根據(jù)對國法的解釋才能作出’這種思想方法，從根本上是不存在的�！盵26]
也有一部分學(xué)者認(rèn)為，在清代，即使民事案件的審理，所依據(jù)的也主要是律例，其代表為張晉藩和黃宗智。如張晉藩認(rèn)為：清代有關(guān)戶籍、田宅、婚姻、繼承、錢債、買賣、租佃等民事法律條文，散見在《大清律例》、《戶部則例》、《清會典》以及有關(guān)的則例、事例當(dāng)中，它們是審斷民事案件的法律根據(jù)。從現(xiàn)存司法檔案中，可以看出依律例斷案是最基本的形式。由于法律是國家意志與利益的體現(xiàn)，盡管民間細故不同于刑事案件，不具有對于人身、社會、國家的危險性，但律有明文者仍須依律科斷，即使是事隔多年的積案，如有律例可循，仍須按律例審處。作者還舉了若干的例子予以說明。[27]
黃宗智在《民事審判與民間調(diào)解：清代的表達與實踐》一書中，在對清代所留下來的巴縣、寶坻和淡新三地的司法檔案進行了詳盡的分析之后，對國外學(xué)者關(guān)于清代民事審判主要不是依據(jù)律例對案件作出明確的判決，而是著重于調(diào)解的觀點進行了批判，認(rèn)為在清代的民事審判中，“州縣官極少從事調(diào)解。我所使用的巴縣、寶坻，以及淡新檔案，都說明了這一點。在二百二十一件經(jīng)過庭審的案子中，有一百七十件（占百分之七十七）皆經(jīng)由知縣依據(jù)大清律例，對當(dāng)事雙方中的一方或另一方作出明確的勝負(fù)判決。……同樣，那些‘無人勝訴’（即在法庭上未明確判定當(dāng)事人中哪一方為勝訴――引者）的案子也大多依據(jù)律例作了判決：三十三例中占了二十二例。換言之，在所有案件中有百分之八十七都是明確通過法律加以解決的”。[28]作者接著對這些檔案資料進行了詳細剖析，以證明上述觀點。
上述兩種觀點，在承認(rèn)律例是清代民事審判的法律淵源這一點上是一致的，分歧主要集中在清代的民事審判是以律例為主還是以情理為主這一點上。前者認(rèn)為是以情理為主，律例為輔，后者則相反。筆者認(rèn)為，從清代民事審判制度的運作實際來看，第二種觀點與事實更為一致一些。當(dāng)然，張晉藩的觀點尚缺少統(tǒng)計學(xué)上的數(shù)據(jù)來支撐，黃宗智的論點也可以被人們認(rèn)為光有三地的檔案還不足以說明整個清代的狀況。事實上，由于清代的民事審判檔案浩如煙海，從中進行分析統(tǒng)計并非易事。因此，筆者僅想以上述幾部判例匯編來對張晉藩和黃宗智的觀點作些補充。從筆者接觸的清代各判例文獻來看，在民事審判中適用律例或者其原則的為數(shù)很多。如在雍正年間廣東普寧兼潮陽知縣藍鼎元的《鹿洲公案》一書中，共收錄了判例二十四件，其中與民事相關(guān)者有六件（“兄弟訟田”、“改甲冊”、“沒字詞”、“三山王多口”、“忍心長舌”、“五營兵食”）。十八件刑事案自不用說，在這六件民事案中，藍鼎元主要也是依據(jù)律例或作為直接判案的依據(jù)，或作為從事調(diào)解結(jié)案的基礎(chǔ)。即使在“兄弟訟田”這一涉及土地繼承爭訟的案件中，藍鼎元使用了調(diào)解和訓(xùn)誡的手段，但最后判決的原則仍然是大清律例的精神�！胺ㄔ诒匦�，民自不犯”是藍鼎元審判的基本信念。
在《徐雨峰中丞勘語》中，收錄了康熙后期著名的士人徐士林所作的判例件。其中和民事審判相涉者有，在件民事案件中，明確適用律例的有件，適用律例的原則的有件。這些數(shù)字表明，徐士林在民事審判中，適用律例是主要的方面。
在《吳中判牘》（光緒初年蘇州太守蒯德模著）中，共收錄民事案件四十四件，當(dāng)中，除了六件或簡單駁回，或用儒家經(jīng)義進行調(diào)解，或依行政權(quán)判決[29]之外，其余三十八件均依據(jù)律例的規(guī)定以及其原則作了明確的裁斷。
在光緒年間清朝名士樊增祥的著作《樊山判牘》中，收錄了判、稟、稟詞、呈詞、懇詞、控詞、息詞、訴詞、說單、報呈等四百十五件。其中，判是判語、判書、判帳，類似于今天的判決書。但由于在《樊山判牘》中，判很少（總共才八件），其他大量的是呈詞和稟詞，而這兩類都只是樊增祥在當(dāng)事人呈上的訴狀上所作的準(zhǔn)否立案的批示。因此，相當(dāng)多的呈詞、稟詞中并無判案意見，只是寫上“靜候集訊勿瀆”、“候集訊訓(xùn)責(zé)”、“毋得率訟”、“候驗傷察奪”、“準(zhǔn)傳喚訊究”、“聽候核奪”、“候驗傷喚究”、“候驗喚嚴(yán)究”等語，所以，尚無法對《樊山判牘》所收案件的判決原則（所適用的法律）作出準(zhǔn)確的統(tǒng)計。但是，僅僅從這些尚無判決意見的稟詞、呈詞等中，也可以看出樊增祥在受理各案時的法律意識和法律觀念是很強的。筆者分析了一下，在處理家庭贍養(yǎng)、婚姻、繼承、時效、立嗣、借貸、民事訴訟、土地糾紛等一系列民事案件時，適用的準(zhǔn)則幾乎都是《大清律例》上有規(guī)定的條文。如在卷一“批金李氏懇詞”、卷二“批張生法呈詞”等案中，適用了孝、反對通奸等規(guī)定；
在卷一“批張克金呈詞”、“批吳智呈詞”等案中，貫徹了女兒無繼承權(quán)、平時不贍養(yǎng)就沒有繼承權(quán)等法律原則；
在卷一“批高協(xié)慶訴詞”、“批郝應(yīng)元呈詞”等案中，強調(diào)了案發(fā)后必須向官府報告、誣告反坐等法律原則；
在卷一“批宿月生呈詞”、“批張?zhí)煜槌试~”，卷二“批張星煥呈詞”等案中，貫徹了借貸要有中人，婚姻締結(jié)必須要有媒妁、婚書、主婚人，婚約必須履行和在訂婚期內(nèi)必須完婚等法律原則；
在卷二“批臨潼民婦王張氏呈詞”、“批淡成兒呈詞”、卷三“批劉宗德呈詞”等案中，適用了《大清律例》關(guān)于民事訴訟的管轄權(quán)和受理程序的規(guī)定；
在卷二“批寧恒謙呈詞”、卷三“批王太山呈詞”、“批高義章呈詞”等案中，適用了關(guān)于時效的法律原則；
在卷三“批王登義呈詞”中，貫徹了法律上的司法時令原則；
[30]在卷三“批嚴(yán)改義呈詞”中，適用了《大清律例》關(guān)于成年的規(guī)定；
在卷三“批郭田氏呈詞”、卷四“批王丙戌呈詞”、“批雷世俊呈詞”等案中，適用了禁止有妻再娶、禁止弟收兄嫂、不得濫用七出之制、不得收異姓為嗣等法律規(guī)定；
在卷二“批郝克棟呈詞”、卷三“批嚴(yán)改義呈詞”、卷四“譚泰盛具控鋪伙余禎錫判”等案中，適用了錢債、土地爭訟以契約為準(zhǔn)、民間借貸不得超過一本一利的法律原則。當(dāng)然，由于在中國古代，傳統(tǒng)上國家成文法典主要及于刑事案件，同時，也由于民事糾紛細碎繁雜，故在許多場合處理這些訴訟也常常適用民間習(xí)慣、人情、天理等，這在清代也是事實。這一點我們將在本文第三部分“情理”中論及。
二
在清代，習(xí)慣法和判例法也是審判機關(guān)處理案件時的重要法律淵源。
習(xí)慣法，按照《法學(xué)辭典》的解釋，是指“‘不成文法’的一種。指國家認(rèn)可并賦予法律效力的習(xí)慣�！盵31]《牛津法律指南》進一步解釋道：“當(dāng)一些習(xí)慣、慣例和習(xí)俗在大部分地區(qū)已經(jīng)確定并扎下根，被人們所知曉、承認(rèn)并被視為具有法律約束力，像建立在成文的立法規(guī)則之上的法律制度一樣時，它們就被稱為習(xí)慣法（customary law）”。[32]
從以上說明中我們可以得知，習(xí)慣法的核心有三個要素：一是雖未成文，但已具有規(guī)范的形態(tài)（或習(xí)慣、或慣例、或通行的做法）；
二是在一部分地區(qū)通行并被人們所公認(rèn)；
三是具有國家強制力。由于習(xí)慣法是西方法律文化中的用語，中國古代并無此概念。因此，學(xué)術(shù)界對中國古代有無習(xí)慣法、習(xí)慣法是否審判機關(guān)適用的法律淵源也展開了激烈的爭論。
日本學(xué)者滋賀秀三強調(diào)習(xí)慣法本質(zhì)上是“雖然不成文但在內(nèi)容上比較確定并能夠得到實定化的具體規(guī)范”，[33]它或者由當(dāng)事人在法庭上舉證說明，或者被編纂成習(xí)慣法典籍。而在中國古代，由于沒有這樣一種使習(xí)慣法獲得“實定性的機制”，故中國古代沒有習(xí)慣法。他指出：抱著尋找上述含義的習(xí)慣法的目的，他曾“對史料進行了檢索，但結(jié)果是從當(dāng)?shù)孛耖g風(fēng)習(xí)中找出法學(xué)上稱為‘習(xí)慣法’即具有一般拘束力含意的社會規(guī)范，并明確地基于該規(guī)范作出裁判的案例，實際上連一件都未能發(fā)現(xiàn)”。[34]
與其相對，國內(nèi)學(xué)者一般都認(rèn)為中國古代存在習(xí)慣法，并且是一種重要的法律淵源。如梁治平在《清代習(xí)慣法：社會與國家》一書中指出：“習(xí)慣法所調(diào)整的事務(wù)，諸如婚姻、析產(chǎn)、繼承、買賣、租佃、抵押、借貸等等，……古代法典或略而不載，或僅具大綱，恰是民間法中的習(xí)慣法補其不足，而使民間社會生活成為可能。……這種情形在明清兩代（尤其是清代）獲得了最充分的發(fā)展和表現(xiàn)”。[35]蘇亦工在比較了香港在接受英國法之前的大清帝國的法律后也指出：“清代的民事規(guī)范主要是以習(xí)慣法方式存在的�！盵36]
那么，在清代的審判實踐中，到底是否適用習(xí)慣法？從留下來的清代的一些代表性的判例文獻中可以得到肯定的回答。據(jù)筆者的調(diào)查，在清代的民事審判中適用習(xí)慣法的判例還是隨處可見的：
《樊山判牘》卷一“批周十四呈詞”：“出錢討寡婦，乃陜西人慣技。爾此次媒定馮氏為妻，財禮追往，乃通例也。然亦何至二百五十六串之多。至外加羊酒離母錢十串，尤屬聞所未聞，總由爾（想）老婆心急，人要多少，爾即給多少。誰知此意被人窺破。盧孟丙遂以事外之人，橫殺一槍，使?fàn)柨谠娇试讲坏煤人�，肚越饑越不得吃肉。觀呈中急喊速救四字，大有倒縣求解之意，誠為可笑可憐。姑準(zhǔn)喚案查訊�！贝税钢�，出錢討寡婦，是為陜西之習(xí)慣，而在此案審理批示中，看得出法官樊增祥承認(rèn)了該習(xí)慣，從而使其成為習(xí)慣法。樊增祥這里譴責(zé)原告的不是他遵循了此習(xí)慣，而是他想老婆想昏了頭，胡亂答應(yīng)給錢。結(jié)果受到了盧孟丙的欺騙，老婆沒有到手，錢倒被詐去了不少。
《樊山判牘》卷二“批雷昌五稟詞”：“俗語云：欠債還錢。又云：父債子還。乃是一定之天理。胡宅與該職，均系衣冠士族，何忍構(gòu)訟公庭。況借錢現(xiàn)有原中，首縣豈無局面。胡大令甫從長安交卸，胡公子旋被咸寧票傳。此本縣所不忍也。乃履次傳語，速為了結(jié)，毫為不動，必欲批示縣門。此又本縣所不解也。此稟呈遞兩句，勢難再閣，為此批仰該職，尋同原中謝寶珊、王玉，前往理討，好話多說，有錢還錢，無錢以衣物公評價值，抵還欠項。庶歿者不欠來生之債，存者無傷現(xiàn)在之顏。如其置若罔聞，則本縣將有不得已之舉。知之�！贝税钢�，民間習(xí)慣“欠債還錢”、“父債子還”，乃是樊增祥判案的基本根據(jù)。
在《樊山判牘》卷二“批郝克棟呈詞”、卷三“批楊春顯呈詞”、“批雷邢氏呈詞”、卷四“批藺積玉呈詞”等案件中，樊增祥也都是以民間習(xí)慣作為立案的根據(jù)。
《徐雨峰中丞勘語》中也記載了一些適用習(xí)慣法的判例，如在卷三“張言萬、張含萬占弟婦租谷案”中，就將民間習(xí)慣和大清律例混合在一起適用：張眉無子，有三女，有莊田六處，妻江氏。立大哥張言萬次子張永彪為嗣子。張眉去世前立下遺囑，將莊田三處分別分給三個女兒，其余的則全部給了嗣子。大哥張言萬、二哥張含萬心中不快，在遺囑上不肯簽字畫押。及張眉去世，就霸占了這些莊田及谷物。
江氏等起訴后，中丞徐士林判曰：“江氏所有之產(chǎn)，悉照遺囑議單管業(yè)，張永彪仍歸江氏為子，毋得聽唆忤逆。其江氏有無應(yīng)償言萬、含萬之債，著戶尊張臥南、張克家等秉公清算�！辣爰葹槊甲樱競舆�，應(yīng)聽其自便�！贝税钢�，照遺囑斷案是大清律例的規(guī)定，而保護女子的繼承權(quán)以及女兒與嗣子對分遺產(chǎn)、“父債子還”等則是民間的習(xí)慣。徐士林在此案中，既適用律例又適用習(xí)慣，比較好地處理了這一起遺產(chǎn)爭訟案件。[37]
在清代，判例法也是審判機關(guān)適用的重要法律淵源。從流傳下來的判例文獻來看，在清代講到審判機關(guān)適用的判例法時，一般是用“成案”一詞。當(dāng)然，關(guān)于清代成案是否起著判例法的作用，學(xué)術(shù)界也是有爭議的。[38]從筆者接觸的材料來看，(點擊此處閱讀下一頁)
清代中國審判機關(guān)適用的判例法，主要表現(xiàn)形式為兩種，一種是為法院所遵循的成案，另一種就是從具體判例（成案）中抽象出來的原則——例。
成案的含義，一般被理解為歷年辦過的可以在以后的審案中參照適用的判例，有廣狹兩義。狹義的成案是在律例無規(guī)定時比照其他律例條文而形成，[39]并經(jīng)皇帝批準(zhǔn)后通行全國；
而廣義的成案，則是凡以前各級司法機關(guān)（主要是刑部）作出的判例都是。其中，有些經(jīng)秋審定下的命案，雖然沒有被定為“通行”全國，但因為其判決都已經(jīng)皇帝過目認(rèn)為是“正確”的，故事實上也常常被各級審判機關(guān)所適用。
就清代的法律規(guī)定來看，成案的適用原則上是被禁止的�！洞笄迓衫贰靶搪伞嘧镆闪睢彼綏l例規(guī)定：“除正律、正例而外，凡屬成案，未經(jīng)通行著為定例，一概嚴(yán)禁，毋得混行牽引，致罪有出入。如督撫辦理案件，果有與舊案相合，可援為例者，許于本內(nèi)聲明，刑部詳加查核，附請著為定例�！睋Q言之，已經(jīng)著為定例的成案可以適用，而一般的成案是不得作為法律淵源的。但此條例又不徹底，它后半句又規(guī)定，假如各督撫引用了合適的成案，那么，就應(yīng)當(dāng)聲明，并請刑部詳加核查后著為定例。正是由于《大清律例》的這種曖昧態(tài)度，故在司法實踐中，雖然刑部下令禁止各督撫引用成案尤其是年代久遠的成案，[40]但實際上，在清代司法實際中，成案的適用還是非常普遍的：
道光六年（1826年）湖北民人汪一受先給次子汪洸綸聘魏李氏之女魏么女為妻。不久汪洸綸身亡。汪一受考慮到魏么女雖已受聘，但尚未過門，故請劉輝彩作媒，備齊財禮，又將魏么女聘給長子汪洸美為妻。湖北省審理此案時，將聽從婚配的汪洸美、魏么女均比照“弟亡收弟婦，如由父母主婚，男女仍擬絞監(jiān)候例”，酌減一等，處以滿流；
將主婚汪一受、魏李氏，依照“罪坐主婚”的規(guī)定，處以滿流。將媒人劉輝彩，減主婚人一等，處以滿徒。刑部復(fù)核時認(rèn)為，魏么女雖已許聘，但未及過門汪洸綸即已病故，魏么女仍屬在室之女，依照“嫁娶違律律”，只應(yīng)罪坐主婚，湖北巡撫判決滿流不當(dāng)。汪洸美聽從配合，不是娶已婚之弟婦，況且還是父母主婚，媒人說合，湖北巡撫的判決“情輕法重”。而且，巡撫的判決與成案也不符。乾隆六十年（1795年）奉天府處理了劉七一案。在此案中，劉七娶未婚弟婦為妻，當(dāng)時只罪坐主婚，男女不坐。[41]因此，刑部認(rèn)為，本案處理不當(dāng)，應(yīng)比照劉七一案改判。最后，處主婚之汪一受、魏李氏杖一百，流三千里，聽贖；
媒人劉輝彩杖一百，徒三年，允許收贖；
汪洸美、魏么女“照律不坐，魏么女仍離異歸宗，聽其改嫁別姓”。[42]
一般而言，成案是在律例沒有規(guī)定之情況下適用的，目的是為了彌補成文法律的盲點。但有時成案也與律例一并適用，其目的則是為了求得罪刑的最為妥貼。嘉慶、道光、咸豐年間的三個判例很好地說明了這一點：
彭文漢兼祧兩房，其生父彭自立先為娶妻鄭氏（“先鄭”），續(xù)娶妾王氏，后其嗣母彭高氏為其娶妻鄭氏（“后鄭”）。后因先鄭之子與后鄭沖突，后鄭被彭自立殺死。案發(fā)后刑部初議根據(jù)《大清律例》“妻妾失序律”認(rèn)為，彭文漢與后鄭之婚姻應(yīng)視為“有妻更娶”，故彭自立應(yīng)按父殺子妻論罪；
先鄭之子與后鄭沖突，應(yīng)按子犯母例辦理。但在復(fù)議時刑部又改變了觀點。它根據(jù)嘉慶十九年禮部之余篤生成案[43]認(rèn)為彭文漢只能有一個正妻，其余均為妾。故本案不可援引“有妻更娶律”，而應(yīng)以余篤生為根據(jù)，彭自立殺后鄭應(yīng)以父殺子妾論，先鄭之子與后鄭的沖突也應(yīng)依子犯父祖妾辦理。
咸豐元年，保定府又發(fā)生了一個相似的案件：王宗閔之子廷庸承祧兩門，宗閔弟又為廷庸娶妻張氏（長門已為娶妻）。王宗閔調(diào)奸張氏（二門妻）未成。后張氏與丈夫發(fā)生口角而自盡。州官援引上述余篤生成案將王宗閔定罪為父調(diào)奸子妾未成，杖一百，徒三年。案子請示至保定府，保定府認(rèn)為，雖然禮無二嫡，但張氏畢竟也是明媒正娶。王宗閔比依有妻更娶律，有犯仍按服制改擬滿流。刑部同意保定府的意見并進一步解釋說：“禮部議復(fù)河南學(xué)政為余萬全丁憂請示案內(nèi)，以禮無二嫡，將后娶之妻作為妾論，系專指夫之子女為后娶之妻持服而言。至于后娶之妻與夫之親屬有犯，倘竟作妾論，則案關(guān)人命，罪名輕重懸殊，辦理轉(zhuǎn)多窒礙。自應(yīng)比依‘有妻更娶’之例，有犯仍按服制定擬。”[44]
很明顯，在上述三個案件中，審判機關(guān)是律、例、成案交叉適用，目的在于謀求罪與刑的最相一致。
一般而言，清代審判機關(guān)在適用成案時，均非常謹(jǐn)慎，而且并不僵化，實事求是。以下三例說明了這一點：
乾隆五十七年五月，河南省趙文科因程壬午摘取張大元地內(nèi)柿果，理斥不服，趙文科近前勸解被罵，氣憤踢傷程壬午身死一案，聲明程壬午于白日曠野摘取柿果數(shù)枚，非竊盜可比，將趙文科依斗殺擬絞（監(jiān)候）。
又：陜西省題武小孟因劉仰兒等摘伊地內(nèi)豆角，踢傷劉仰兒身死一案，將武小孟依擅殺擬絞（監(jiān)候），均經(jīng)照復(fù)在案。
此二案雖均系摘取田野蔬果、被毆身死，但細核案情，程壬午系路過隨手摘取柿果數(shù)枚，非竊盜可比，是以照斗殺定擬。至劉仰兒商同劉法兒等偷摘豆角，或用口袋或用錢袋裝盛，實屬竊盜，是以照罪人定擬。情有不同，故引律亦異，尚非辦理參差。
今溫水子年甫十三，因路經(jīng)鄧玉書梨園，摘梨三個，經(jīng)鄧玉書喝罵即行拋棄。鄧玉書拉送溫水子上官府處治，溫水子舉耙向毆，鄧玉書回毆，致斃。
該撫聲稱溫水子摘取園梨，系屬童稚無知，未便以罪人科斷，將鄧玉書依斗殺律定擬。核與趙文科之案情事相同，似可照復(fù)。[45]
從上述三個案件的情況可以看出，刑部在處理時雖然引用了成案，但是非常地謹(jǐn)慎細致，對案情的各個方面作了詳細的比較，而后提出了較為合理的判決意見。
在清代，判例法的第二種表現(xiàn)形式就是例，它事實上也是由成案發(fā)展而來（主要是對刑部與皇帝處理該案意見的歸納），但與成案相比已經(jīng)有了巨大的變化。即成案還是非常具體的，有時間、地點、當(dāng)事人名字、比較詳細的案情介紹等等。而例則是對成案中包含的法律原則的高度抽象，因此，在例中，已經(jīng)看不到具體的案情介紹，也看不到當(dāng)事人的名字等，它所規(guī)定的，就是一項或數(shù)項法律原則。下面試舉幾例以說明之：
順治十八年，刑部處理一案：徐勝等人被擄下海為盜賊，后向政府投歸，但仍被依律治罪。順治批示：“近覽爾部章奏，徐勝等一案。因其被擄下海，旋經(jīng)投歸，仍按律擬罪。但念此輩先雖經(jīng)從賊，乃能不忘故土，乘間來歸。徐勝等已有旨免罪，以后，凡有這等投誠者，俱著免罪。欽此�！盵46]
根據(jù)上述順治帝的批示，經(jīng)雍正三年律例館奏準(zhǔn)，編輯了如下一條例：“被擄從賊，不忘故土，乘間來歸者，俱著免罪�！辈⑵涓接诜缸镒允茁晌闹蟆�
乾隆三十八年十二月，江西巡撫處理一案：安�？h民姚彬古毆死贖身仆人孔正偶。因孔正偶系姚彬古祖父放贖開戶之仆，與姚彬古已無主仆名分，故江西巡撫依凡人論，擬絞。刑部以家長于奴婢畢竟名分攸關(guān)，奴婢雖已贖身，但并非轉(zhuǎn)賣義絕。若竟照奴婢科斷，又與現(xiàn)在服役之奴婢不同，故議照旗人毆死族中奴婢例減一等定擬滿徒，奏準(zhǔn)定例，將姚彬古一犯改擬在案。
此案中刑部的意見以及皇帝的認(rèn)可，于乾隆四十三年律例館修律例時，形成一條例：“凡民人毆死贖身放出奴婢及該奴婢之子女者，杖一百，徒三年”。[47]
乾隆四十一年，直隸總督審理一案：唐縣民于添位等毆死胞兄于添金，于添金之子于瑞救父毆傷胞叔于添位。刑部議復(fù)時，遵循乾隆旨意，強調(diào)于瑞聞父被毆垂斃，用棍救護致傷伊叔，實屬救父情切，與尋常侄毆伯叔者不同，自可量從末減。于是定議，將于瑞改照侄毆伯叔傷者杖一百，流二千里上減一等，處杖一百，徒三年。奏準(zhǔn)定例。
此案中刑部的處理意見和皇帝的批示，于乾隆四十三年館修入律，形成一項新的條例：“凡胞侄毆傷伯叔之案，審系父母被伯叔毆打垂斃，實系情切救護者，照律擬以杖一百、流二千里。刑部夾簽聲明量減一等，奏請定奪”。[48]
很明顯，上述三項例的內(nèi)容雖然來自上述三個判例中刑部和皇帝的意見和批示，但已高度抽象，摒棄了具體的情節(jié)和人名，形成了三項可以普遍適用于同類案件的法律原則。假如說成案還僅僅是個別的、未具有普遍適用效力的判例、還不能等同于判例法的話，那么，上述定例就是比較充分意義上的判例法了，而由這些定例構(gòu)成的例的體系，就是中國清代的判例法體系，或判例法制度了。[49]
筆者認(rèn)為，這種判例法體系或判例法制度，無論在形式還是在內(nèi)容上，與英國中世紀(jì)的判例法制度（普通法制度）都已經(jīng)是非常地接近了。
三
在清代，有些律、例、習(xí)慣法和判例所未能顧及的領(lǐng)域，就由情理來規(guī)范了。這一點在民事審判中尤為突出。關(guān)于情理在清代司法審判中的作用和地位，日本學(xué)者滋賀秀三在《民事性法源的概括性檢討——情、理、法》[50]一文中作了深入研究，筆者基本贊同，但有一些觀點需要補充。
在上述論文中，滋賀主要提出了兩個觀點：一是在中國清代民事審判活動中，適用的法律淵源是法、情、理，而這里的法是國法，即《大清律例》；
情一方面是指具體案件的情節(jié)、情況，另一方面是指人情，即“活生生的平凡人之心，一般人們通常可以估計對方會怎樣思考和行動，彼此這樣相互期待，也這樣相互體諒”；
理是指天理，是人們思考事物時所遵循的、也是對同類事物普遍適用的道理。[51]二是認(rèn)為情理是國家法律的基礎(chǔ)：“一般而言，法律就是情理被實定化的部分，法律也是情理發(fā)揮作用的一種媒介，不僅法律本身的解釋依據(jù)情理而且法律也可因情理而被變通”。在清代的民事審判中適用的規(guī)范，主要是情理，而不是法律，法律就像浮在情理之海中的一座冰山。[52]滋賀的這些觀點都是富有啟迪意義的。但是，他對情理內(nèi)涵的闡述則可以作進一步的剖析。
滋賀指出，情理可以“理解為一種社會生活中健全的價值判斷，特別是一種衡平的感覺”，“是中國型的正義衡平感覺”。[53]這種說法沒有錯誤，但比較抽象了一點。在另一篇文章中，滋賀指出，情理的主要內(nèi)容是習(xí)慣法，[54]這比較具體了一點，但由于滋賀是否定在中國清代存在習(xí)慣法的，因此，對情理的內(nèi)涵仍無法準(zhǔn)確把握。同時，從滋賀列舉的包含有“情理”一詞的十三個民事判例來看，情理一詞主要指強行性公序良俗，妥協(xié)分擔(dān)損失的折衷手法，保持?jǐn)?shù)量計算上均衡的大致標(biāo)準(zhǔn)，調(diào)整社會關(guān)系整體的原理，等等。[55]這種列舉，雖然使我們對情理的認(rèn)識更為直觀，但在把握“情理”一詞時仍嫌單薄和籠統(tǒng)了一點。因此，需要作進一步的挖掘。在清代留下來的一些主要的判例文獻中，筆者在滋賀研究的基礎(chǔ)上，進一步梳理出如一下一批涉及“情理”的個案。雍正年間，山東蔡仁之兄蔡才婚后長期在外，杳無音訊，家貧難度日，其母陳氏不得已將蔡才之妻鳳娘改嫁。徐士林下判：“……此固事之無可如（奈）何，而亦不悖乎情理律例者”。[56]這里，“情理”是指“不應(yīng)該讓妻子長期守空房”、“人首先應(yīng)當(dāng)活下去”等基本生活道理。
乾隆十八年，直隸總督初審上報一發(fā)塚案時稱：于二發(fā)掘沈氏之棺，剝?nèi)ヒ路�、棉襖等，后發(fā)現(xiàn)血污、穢臭，故將其燒了，因此沒有起到贓物等。刑部認(rèn)為此呈報有點不合“情理”。因為第一，此時正是北方的寒冬臘月，尸身未潰，“尸衣何至盡皆污臭”？第二，即使污臭屬實，于二是在貧困交加之下才去挖棺盜衣，既已挖取亦必設(shè)法拆洗變賣，何至于盡行燒毀。第三，據(jù)案卷中稱，該犯居住在鄰人眾多之處所，涼曬衣物尚且怕被人發(fā)現(xiàn)，焚燒有臭味的尸衣等物不是更令人懷疑嗎？第四，據(jù)案卷稱，于二在途拾幼兒零星衣片尚且圖存洗凈留存變賣，這次所挖完好衣物豈肯白白燒毀？認(rèn)為“細核此案，贓無一起，情涉可疑”，駁回讓其重審。結(jié)果不出刑部所料，沈氏之墳并非于二所盜。這里，刑部所說的“情理”，事實上就是事物生存、發(fā)展的內(nèi)在邏輯。[57]
乾隆二十七年，云南屏山縣民李氏被殷從仁威嚇成奸，后又受脅迫回殷從仁住所奸宿。其夫蕭天貴追蹤而至，殷從仁騙其出錢私了，等蕭天貴睡下，就用斧將其砍死�！袄钍霞葕Z斧喊救于前，復(fù)又鳴約報官指獲兇犯于后，俾夫冤得雪。”觀其前后情節(jié)，實有不忍致死其夫之心。但云南巡撫仍判處李氏絞監(jiān)候。刑部認(rèn)為與情理不合，駁下再審。后改判枷號一個月，杖一百。這里，刑部讓巡撫改判所依據(jù)的“情理”，就是“不知情、不忍心丈夫被害者不應(yīng)處死”的刑罰觀念。[58]
乾隆三十二年，河南光州縣民龔氏在田牧牛受淫棍張永德侮辱，其兄宋禧照氣憤之下殺張永德而被捕，龔氏為此自縊身亡。刑部核復(fù)宋禧照依“罪人不拒捕而擅殺律”擬絞。皇帝認(rèn)為不妥，(點擊此處閱讀下一頁)
即使在大量瑣碎的民事案件中也是得到貫徹的，那種認(rèn)為《大清律例》只是具文，在司法實踐中沒有得到遵守的觀點是不對的。同時，在清代，律是基礎(chǔ)，例是補充，一般情況下，當(dāng)某個案子呈送到審判官面前時，他首先適用的是律，只有在律文明顯落后于形勢發(fā)展或沒有律文可適用時，才會適用例。認(rèn)為在清代，例的地位高于律、在律例并存之情況下首先適用例的觀點，與清代的審判實踐并不相符。[77]此外，寺田浩明等日本學(xué)者所持的在清代“‘法’本來就不是具有確定內(nèi)容的行為準(zhǔn)則，而不過是人們每天在具體情景中就是否合情合理而反復(fù)作出評價時的一種權(quán)威性參照或準(zhǔn)據(jù)”[78]的觀點也是值得商榷的。
2．習(xí)慣法和判例是審判機關(guān)的重要法律淵源，學(xué)說、情理等也是司法官吏審判時的重要依據(jù)，它們或者單獨適用，或者與律、例混合適用，以尋求原告與被告之間、罪與刑之間的最大程度的“允協(xié)”。否定習(xí)慣法和判例在清代的法源地位，是不符合當(dāng)時的審判實踐的。尤其是判例，在清代的地位更為特殊一點，故這里尚需多說幾句。
由于判例法（case law）之用語，是西方語境中的概念，中國古代沒有。因此有些學(xué)者就認(rèn)為清代不存在判例法和判例法的體系，[79]然而，通過對清代法律適用過程的深入研究，筆者認(rèn)為此觀點值得商榷。不錯，嚴(yán)格意義或形式意義上的判例法是英國中世紀(jì)的特產(chǎn)，其他國家沒有，而且清代的成案本身不等于判例法，成案匯編（如《刑案匯覽》、《駁案新編》等）也不等于判例法。但從《大清律例》以及清代保留下來的大量的判例匯編中可以看出，中國存在著實質(zhì)意義上的判例法乃至判例法體系則是沒有疑問的。在清代，已經(jīng)存在著國家審判機關(guān)（主要是督撫、刑部和皇帝）將判例（成案）認(rèn)可適用，并將其定為例，使其通行全國，獲得普適的權(quán)威，成為判例法，進而將這些例按照國家大法（大清律）的體系分別附于其后，成為一種判例法體系或制度的機制。經(jīng)過這種機制抽象出來的例，體現(xiàn)了若干禁止性規(guī)范或授權(quán)性規(guī)范，因而成為一種可以普遍適用于其他相關(guān)案件的法律原則。因此，清代不僅存在著判例（成案），也存在著判例法（定例），而且還存在著判例法體系（大清例的體系）。
3．在清代，法律淵源的表現(xiàn)形式盡管是多元的，但司法官吏在適用過程中，又會自覺或不自覺地將多元的法律淵源錘煉成為一個一元的規(guī)則體系，無論是律、例，還是成案、習(xí)慣、情、理等，都必須與案情完全吻合。如果在審理某個案件，原有的律、例無法適用，司法官吏便會尋找歷年成案，或者習(xí)慣法，或者律學(xué)著作，乃至依據(jù)情理以組成一個最為適合于解決此案的規(guī)則方案，以做到在定罪量刑上的最為“允協(xié)”，與統(tǒng)治階級的法律觀和道德觀相一致，保持社會秩序的和諧和安定。有時，也會出現(xiàn)在一個案件的處理中幾種法律淵源同時適用，但最后判案時，則適用了其中的一項或從各種法律淵源中抽象出一項原則。在這種法律淵源的綜合適用過程中，其背后起衡平、調(diào)節(jié)的關(guān)鍵因素，是在于維護一種對統(tǒng)治階級有利（至少是無害）的社會秩序――民事的、刑事的或行政的秩序的考慮，這是統(tǒng)治階級適用法律的出發(fā)點和歸宿點。從這一點出發(fā)，可以理解為什么被《清史稿·刑法志》認(rèn)為效力高于律的例，[80]一般會讓位于律；
為什么有時可以將習(xí)慣斥為“陋習(xí)”、“惡俗”而加以禁止，但有時又將習(xí)慣認(rèn)可為習(xí)慣法而加以適用；
為什么有些彼此之間互相矛盾的法律淵源可以共存于清代的法律體系之中；
為什么皇帝有時可以不顧總督、巡撫以及刑部的反對而改變律例的適用，而在有的時候卻又收回成命，容忍違背自己意志的刑部的判決生效，等等。
4．從上一點出發(fā)，筆者認(rèn)為，近來有些學(xué)者提出的清代法律淵源的二元結(jié)構(gòu)：國家法和民間法的觀點[81]值得商榷。在中國清代司法審判機關(guān)一元的情況下，不可能也不允許法律淵源的二元結(jié)構(gòu)。所謂“民間法”（地方習(xí)慣、家族族規(guī)、行會章程、少數(shù)民族習(xí)慣等）在被國家及地方各級審判機關(guān)適用、成為法律淵源之后，它們就是國家法律的一部分；
而在遭到國家審判機關(guān)排斥、否定的情況下，它們只能是一種民間規(guī)范――雖然也起著規(guī)范調(diào)整部分人群、部分地區(qū)之糾紛的作用。即使從社會學(xué)角度觀察，將法的定義寬泛化，情況也一樣。因為從法律淵源的角度看，法的二元結(jié)構(gòu)或多元結(jié)構(gòu)，必須要有相應(yīng)的二元或多元的審判機關(guān)來執(zhí)行。如在古代西歐社會，在中央國家審判機關(guān)（一般表現(xiàn)為王室法院）之外，還有教會法院（適用教會法）、封建領(lǐng)主法院（適用封建法）、地方法院（適用地方習(xí)慣法）等，這些法院適用的法律，有時與王室法院適用的法律是一致的，有時則是不一致甚至是針鋒相對的。在這種狀態(tài)下，古代西歐才出現(xiàn)了二元的或多元的法律淵源。而在中國清代，不存在這種局面。盡管審判機關(guān)包容在國家政府機關(guān)之內(nèi)，但從中央到地方，審判機關(guān)只有一種，它是一元的，而非二元或多元的。因此，就法律淵源這一層面而言，清代的法律是一元的和統(tǒng)一的。地方審判官（知縣、知府等）在審判實踐中，也會適用國家律例之外的各種規(guī)范，如習(xí)慣、情理、成案，但這些形式上“多元”的規(guī)范，一旦被納入法律適用的渠道，它們就成為國家法律的一部分，而不再是“民間法”了。清代法律淵源的一元化，受制于國家政權(quán)的一元化。在古代西歐，曾經(jīng)有教（皇）權(quán)與王權(quán)的對立，有君權(quán)與諸侯權(quán)力的對立。而在清代中國，則不存在這種現(xiàn)象。
5．在審理案件適用法律時，清代的司法機關(guān)一般都是認(rèn)真仔細的，不僅是地方基層法官――因為在清代官僚體制之下，刑名和錢谷是地方官升遷的兩項重要的考核指標(biāo)。在許多場合，地方官審案時適用法律不當(dāng)，造成冤假錯案的，將被革職查辦，而辦得好的，則可以升遷。[82]就是中央一級的刑部，辦起案來也是極其認(rèn)真仔細的，無論是對違法犯罪事實的認(rèn)定，還是對法律的適用，都是十分認(rèn)真負(fù)責(zé)的，恃強凌弱，包庇壞人的情況等幾乎沒有，或是非常少的。[83]即使是作為最高統(tǒng)治者的皇帝，在復(fù)核案件適用法律時，也是非常認(rèn)真，毫不馬虎的。據(jù)史籍記載，皇帝必須審核死刑案件（死刑案件的卷宗一般都比較浩繁，有的甚至厚達盈尺），而這類死刑案件一般每年全國都在三千件左右，[84]這就意味著即使將節(jié)假祭日都算進去，皇帝每天至少也要閱讀處理九件死刑案件，（雖然他未必每件都詳覽，但）這對于一個日理萬機、統(tǒng)治數(shù)億人口國家的最高執(zhí)政者，不能不說是一個沉重的負(fù)擔(dān)。但即使如此，皇帝也不敢馬虎，在處理嘉慶年間安徽壽州城一件命案的過程中，嘉慶皇帝曾為該案頒布過近三十道諭旨，有時甚至一日三道，[85]這不可謂不重視法律的適用了。因此，盡管囿于體制性要素，清代的冤假錯案不少，但就司法官員的主觀愿望而言，出于他們自身的現(xiàn)實利益的考慮，他們在適用法律時一般是認(rèn)真的、仔細的。這應(yīng)當(dāng)是清代司法運作的主流。從這也可以看出，我們以前許多作品敘述的清代出了不少冤假錯案，審判衙門的腐敗之風(fēng)十分嚴(yán)重等即使是事實，也僅僅是描述了清代司法實踐的一個側(cè)面的圖景，它可能是真實的，但卻是不全面的。而各級審判機關(guān)乃至皇帝認(rèn)真辦案也是事實且是一種主流現(xiàn)象。只有將這兩個方面拼合起來觀察，我們才能得到清代司法機關(guān)運作、法律適用的完整的圖像。
6．自清末以來，中國的法制建設(shè)走過了近一百年的歷程。這中間，我們基本上是在學(xué)習(xí)外國法的道路上摸索前進，從清末民初向大陸法系國家學(xué)習(xí)，至20世紀(jì)50年代后向蘇聯(lián)學(xué)習(xí)，乃至70年代末改革開放之后向西方發(fā)達國家（主要是英美法系）學(xué)習(xí)，而我們自己老祖宗的法律包括清代豐富的法律淵源，幾乎都被人遺忘了。90年代以后，人們開始從中國歷史上搜尋有否可資利用的法律資源，尤其是有的學(xué)者提出“法的本土資源”理論之后，[86]人們對中國傳統(tǒng)法律文化遺產(chǎn)似乎更有興趣了。“法的本土資源”理論是否確切暫且不論，在建設(shè)中國新的法律體系中，認(rèn)真梳理、仔細辨析在中國古代曾經(jīng)輝煌燦爛的法律文化遺產(chǎn)則是沒有疑問的。而本文對清代豐富的法律淵源所作的一些初步梳理，或許能對這一神圣而艱巨的工作提供一點基礎(chǔ)。
注釋:
[1]如蓋尤斯著《法學(xué)階梯》的開篇涉及的是法律淵源；
薩維尼著《現(xiàn)代羅馬法的體系》第一卷第一編論述的是法源論；
祁克的《德意志團體法論》和《德意志私法論》、惹尼的《實存私法上的解釋方法與法源》中突出論述的也是法源問題。
[2]從法理學(xué)角度來看，法律體系和法律淵源的另一個重要區(qū)別在于，法律體系往往表現(xiàn)為是立法上的概念，而法律淵源則是執(zhí)法上的范疇。比如，英國加入歐洲聯(lián)盟之后，就它的法律體系而言，已經(jīng)包括了歐洲聯(lián)盟法；
而就它的法律淵源而言，假如它還未適用過歐洲聯(lián)盟法，那么，歐洲聯(lián)盟法尚未成為其法律淵源。順便說一句，日本學(xué)者在談及法律淵源時，一般也是從執(zhí)法角度談的。參閱滋賀秀三著《清代中國的法和裁判》，創(chuàng)文社1984年版，第269頁。
[3]關(guān)于順治律的頒布時間，學(xué)術(shù)界尚有爭議，有順治二年說（田濤）、三年說（通說）、四年說（戴炎輝、蘇亦工）和五年說（武樹臣）等。除了二年說、五年說的論據(jù)尚嫌單薄外，三年說和四年說都是說得通的。前者的論據(jù)是《大清律集解附例》卷首所載清世祖福臨題寫的“御制序文”標(biāo)明的時間為順治三年五月，四年說的論據(jù)則為：順治四年三月二十四日曾有大學(xué)士剛林等關(guān)于題請頒布新律的上疏，《清世祖實錄》卷三十一順治四年三月乙丑（二十四日）條也有記載：“大清律成，命頒行中外�！惫释暾恼f法應(yīng)是順治律完成于順治三年，頒行于順治四年。
[4]雍正律的頒行時間也有五年之說。參閱鄭秦：《雍正三年律考》，載鄭秦著《清代法律制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2000年版。
[5]《清史稿·刑法志》一。
[6]馬伯良在《唐律和后世的律》一文中說，在清代，人們并沒有繼續(xù)“使用這些法律（指唐律及明、清律――引者），律條是作為一個死亡了的過去的神圣遺物而繼續(xù)存在的，實踐中被使用的是其他法律形式�！币姼叩捞N、高鴻鈞、賀衛(wèi)方編《美國學(xué)者論中國法律傳統(tǒng)》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第259頁。
[7]見張晉藩主編《中國法制史》，群眾出版社1982年版，第303頁；
游紹尹主編《中國法制通史》，中國政法大學(xué)出版社1990年版，第267頁；
D.布迪、C.莫里斯著，朱通譯《中華帝國的法律》，江蘇人民出版社1993年版，第62頁。
[8]《刑案匯覽》卷三十七“金刃傷深透內(nèi)不得照破骨論”。
[9]《刑案匯覽》卷四十“同姓親屬相毆”。
[10]《駁案新編》卷九“誣民為竊拷打致死通例”。
[11]《刑案匯覽》卷一“旗人發(fā)遣改發(fā)釋回復(fù)被呈送”。
[12]鄭秦：《康熙＜現(xiàn)行則例＞：從判例法到法典化的回歸》，載楊振山等主編《羅馬法·中國法與民法法典化》，中國政法大學(xué)出版社1995年版。
[13]《駁案新編》卷三“斬絞人犯逃后被獲分別立決監(jiān)候·王學(xué)孔”。
[14]關(guān)于此六十七條的目錄，可參閱吳壇著《大清律例通考》卷五“名例下”。
[15]《駁案新編》卷三“斬絞人犯逃后被獲，分別立決監(jiān)候”。
[16]《刑案匯覽》卷三十一“鍘草喂�；锇槿〔蒎幝溆沂帧薄�
[17]寺田浩明：《日本的清代司法制度研究與對“法”的理解》，載王亞新、梁治平編譯《明清時期的民事審判與民間契約》，法律出版社1998年版，第119頁。
[18]《刑案匯覽》卷十八“毆傷行竊族祖成廢致令自盡”。對此案的詳細評述，可參閱D.布迪、C.莫里斯著，朱勇譯《中華帝國的法律》，江蘇人民出版社1993年版，第258－259頁。
[19]關(guān)于皇帝在適用律例方面的作用，鄭秦有精彩的論述，參閱其《皇權(quán)與清代司法》，載鄭秦著《清代法律制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2000年版。
[20]《清實錄·圣祖實錄》卷九十八。
[21]《駁案新編》卷十一“奸夫自殺其夫奸婦奉旨減等發(fā)落·呂明善”。
[22]但有時，皇帝也會認(rèn)可不合理的判決。如《駁案新編》卷十二“奸婦雖不知情擬絞·蔣氏”一案中，胡秀和胡馬家寶比鄰而居，后者為癡呆，其母張氏欲將其妻蔣氏嫁與胡秀，招為女婿，但遭夫弟胡廷宰反對。此后，胡秀常去幫工，照料張氏一家，遂與蔣氏成奸。后胡秀毒死了胡馬家寶，被判斬監(jiān)候。蔣氏當(dāng)時已回娘家，并不知情，但仍被判處絞監(jiān)候。此案案情與盧氏一案相同，但乾隆批準(zhǔn)了對蔣氏處死的判決。
[23]《所見集補編》卷十九。貪賄P260
[24]參見滋賀秀三著《清代中國的法和裁判》，創(chuàng)文社1984年版，第235――236頁。(點擊此處閱讀下一頁)
[25]引自滋賀秀三：《清代訴訟制度之民事法源的概括性考察》，載王亞新、梁治平編譯《明清時期的民事審判與民間契約》，法律出版社1998年版，第24頁。
[26]同上書，第29頁。
[27]見張晉藩主編《中國民事訴訟制度史》，巴蜀書社1999年版，第206－208頁。
[28]見黃宗智著《民事審判與民間調(diào)解：清代的表達與實踐》，中國社會科學(xué)出版社1998年版，第78頁。
[29]在“李星洲包攬案”中，李星洲自稱小甲，把持于友山之婚宴，妄稱主人所托，并呈出乾隆年間充役牌票。蒯德模指出：“即使實有其事，凡不便于民者，本縣亦將更之。而況其本屬無稽耶？”遂將李星洲笞責(zé)，牌票注銷，小甲名目革除。此判決充分顯示出知縣可以利用行政權(quán)（司法權(quán)），自由地處理民事案件。
[30]該批示為：“姑念嚴(yán)寒減刑之時，從寬準(zhǔn)其銷案”。可見，它是遵從了大清律例關(guān)于司法時令的規(guī)定。
[31]見上海辭書出版社1984年版。中國大百科全書出版社于1984年出版的《中國大百科全書·法學(xué)》對習(xí)慣法所下的定義與此相同，但增加了幾項必須具備的條件：長時間為人們所遵守；
有明確的規(guī)范性；
現(xiàn)行法中沒有且其不得與現(xiàn)行法沖突；
國家認(rèn)可并有強制力保證實施，等等。
[32] David M.Walker,The Oxford Companion to Law,p.328,Oxford University Press,1980.在國內(nèi)學(xué)術(shù)界，對習(xí)慣法作出明確界定的比較有代表性的學(xué)者還有高其才和梁治平。前者在《中國習(xí)慣法論》（湖南出版社1995年版）中指出：“習(xí)慣法是獨立于國家制定法之外，依據(jù)某種社會權(quán)威和社會組織，具有一定的強制性的行為規(guī)范的總和�！焙笳咴凇肚宕�(xí)慣法：社會與國家》（中國政法大學(xué)出版社1996年版）一書中指出：“習(xí)慣法乃是由鄉(xiāng)民長期生活與勞作過程中逐漸形成的一套地方性規(guī)范；
它被用來分配鄉(xiāng)民之間的權(quán)利、義務(wù)，調(diào)整和解決他們之間的利益沖突；
習(xí)慣法并未形諸文字，但并不因此而缺乏效力和確定性，它被在一套關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中實施，其效力來源于鄉(xiāng)民對此種‘地方性知識’的熟悉和信賴，并且主要靠一套與‘特殊主義的關(guān)系結(jié)構(gòu)’有關(guān)的輿論機制來維護�！惫P者這里沒有采納這兩種定義，是因為高其才的定義與本文引用的《法學(xué)辭典》和《牛津法律指南》的大體一致，只是將國家強制力改為“社會權(quán)威和社會組織”的強制力，這在社會學(xué)上是說得通的。而梁治平的定義在將習(xí)慣法視為民間法的一部分，是一種地方性的知識這一點上是富有啟發(fā)性的，但該定義的最大問題是未能分清習(xí)慣與習(xí)慣法的差異。如果我們在梁治平的定義中，將“習(xí)慣法”一詞改為“習(xí)慣”也是完全說得通的。筆者認(rèn)為，習(xí)慣與習(xí)慣法的區(qū)別主要還是在于后者獲得了國家強制力（從法學(xué)角度）或社會公共權(quán)力機關(guān)的強制力（從社會學(xué)角度）的認(rèn)可和支持。因此，筆者進一步認(rèn)為，習(xí)慣法作為一種法律淵源，它在形式上雖有獨立的形態(tài)，但在實質(zhì)上卻無獨立之地位――當(dāng)它被國家立法機關(guān)認(rèn)可時，它就成了國家制定法的一部分（如德國民法典第151條、157條），當(dāng)它被國家司法機關(guān)認(rèn)可時，它就成為判例法的組成部分（如英國的普通法）。由此，筆者對將一國的法律分為民間法和國家法也持不同看法（此點本文最后將予詳述）。
[33]參見滋賀秀三著《清代中國的法和裁判》，創(chuàng)文社1984年版，第354頁。
[34]同上書第329頁。
[35]見梁治平著《清代習(xí)慣法：社會與國家》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第37頁。
[36]蘇亦工著《明清律典與條例》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第51頁。
[37]此外，在《徐雨峰中丞勘語》卷四“沈瑞告趙威”一案中，徐士林適用了“凡買賣田產(chǎn)，或先出典于他人，立契成交之時未能當(dāng)下取贖，即于賣價內(nèi)扣除典價，議令買主措備取贖，價清則買主執(zhí)業(yè)，價未清則仍典主執(zhí)業(yè)，兩不相礙”的習(xí)慣。應(yīng)當(dāng)說，由于我們現(xiàn)在所能看到的判例文獻只是清代民事審判記錄中很小的一部分，因此，在清代民事審判中適用習(xí)慣法的例子肯定要更多一些。啟動于清末、完成于民國初年的《民商事習(xí)慣調(diào)查報告錄》曾收錄了各地豐富的民事習(xí)慣，這些習(xí)慣雖然未必全部為國家認(rèn)可，但確有不少被審判機關(guān)認(rèn)可而成為習(xí)慣法。對此，梁治平在前引《清代習(xí)慣法：社會與國家》一書作了許多論述，本文不再展開。
[38]如日本學(xué)者滋賀秀三就明確認(rèn)為：在中國古代，“判例法是不存在的”，由于中國古代司法審判的特殊性，“完全不存在產(chǎn)生確定的判例法的基礎(chǔ)”（見前引滋賀秀三論文：《清代訴訟制度之民事法淵源的概括性考察》）。北京學(xué)者蘇亦工也與滋賀持同樣見解。雖然，滋賀將這一結(jié)論限制在民事審判領(lǐng)域，但如同本文所引用的不少婚姻、繼承案件中引用成案所顯示的那樣，在中國古代，不僅在刑事審判，即使是在民事審判中，成案也一直是一種重要的法律淵源。
[39]《刑案匯覽》“凡例”指出：“成案俱系例無專條、援引比附、加減定擬之案”。
[40]《駁案新編》卷十二“登時殺死奸婦將奸夫擬抵·李王存”一案中，當(dāng)山東巡撫援引三十年前的一件成案判處奸夫李王存滿徒時，刑部批示：成案與本案情況不同，“況遠年成案，不準(zhǔn)援引，經(jīng)臣部奏明通行在案�！弊詈螅缆商幚钔醮娼g監(jiān)候。在《駁案新編續(xù)》卷三“拒奸踢傷雇主身死·邵興”一案中，刑部再次重申了不得引用成案的立場。
[41]參閱《刑案匯覽》卷八“娶未婚弟婦為妻系尊長主婚”。在此案中，乾隆曾作批示：“此案該府尹所辦頗得情理，自應(yīng)照復(fù)。但此等案情罕見，仍交館詳查從前有無成案可比。如無舊案，則自此為始，即傳知各司抄存?zhèn)淇肌�。由此可知，連皇帝自己在審案時也將引用成案作為定罪的前提，讓刑部查核。因此，適用成案是清代法律適用的一項原則應(yīng)當(dāng)是沒有疑問的。
[42]《刑案匯覽》卷八“娶未婚弟妻主婚媒人俱收贖”。
[43]嘉慶十九年，禮部處理了余萬全丁憂一案。案情為：余萬全之父余篤生兼祧兩門，萬全是長門長孫，二門正妻雷氏病故，萬全應(yīng)否為雷氏持服斬衰丁憂呢？禮部認(rèn)為二門已有余萬德（二門妾杜氏所生）承祧，萬全與二門的“世次漸遠”，不必持服斬衰丁憂。禮部還指出，按照禮的要求，雷氏只能比照妾論。
[44]參見吳潮、何錫儼匯纂：《刑案匯覽續(xù)編》，光緒二十六年版，卷七“兩房各為娶妻者依有妻更娶”，臺北文海出版社1970年影印。對此三案的評述，可參閱蘇亦工著《明清律典與條例》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第293－297頁。
[45]《刑案匯覽》卷七“摘取田園果蔬未便以罪人論”。
[46]吳壇著《大清律例通考》卷五“名例律下”。
[47]吳壇著《大清律例通考》卷二十八“刑律斗毆下”。
[48]同上。
[49]鄭秦在《論清代的秋審制度》中指出：“條例與成案的區(qū)別在于，成案是具體案件的判例，而條例則是將其上升為一般適用的法律條文”（見前引鄭秦著《清代法律制度研究》第191頁）。在另一篇文章中，鄭秦進一步指出：“判例發(fā)展到極處也就是法典了”（見楊振山主編《羅馬法·中國法與民法法典化》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第212頁）。筆者完全贊同此觀點，盡管我們兩個人的研究路徑不一樣――他主要是從條例入手，而我則是從判例文獻入手。
[50]載滋賀秀三著《清代中國的法與裁判》，創(chuàng)文社1984年版。中譯文見滋賀秀三等著，王亞新、梁治平編譯《明清時期的民事審判與民間契約》，法律出版社1998年版。
[51]載同上王亞新、梁治平編譯《明清時期的民事審判與民間契約》第36－37頁。
[52]同上書第40頁、第80頁。
[53]同上書第14頁、第34頁。
[54]同上書第72頁。
[55]同上書第34頁。
[56]《徐雨峰中丞勘語》卷四“蔡仁告張英”。
[57]《駁案新編》卷九“比依發(fā)年久穿陷之塚·于二”。
[58]《駁案新編》卷十一“奸夫自殺其夫奸婦不知情擬杖·李氏”。
[59]《駁案新編》卷五“非盡羞忿自縊仍準(zhǔn)旌表·龔氏”。
[60]《駁案新編》卷二十五“因奸勒斃其子改發(fā)伊犁為奴·王李氏”。
[61]《駁案新編》卷三“斬絞人犯逃后被獲分別立決監(jiān)候·王學(xué)孔”、卷十六“鳥槍誤傷比照捕戶致死人命滿徒·黃昌懷�！�
[62]《駁案新編》卷三“助子強奪良家妻女奸占為妻加等擬軍·劉殿臣”。
[63]《刑案匯覽》卷七“”。
[64]《汝東判語》“饒和延呈詞判”。
[65]“朕……簡命大臣，取律又及遞年奏定成例，詳悉參定，重加編輯，揆諸天理，準(zhǔn)諸人情，一本于至公，而歸于至當(dāng)”（乾隆五年“御制大清律例序”）。
[66]圓括號內(nèi)均為小字注（官注），以下同。
[67]當(dāng)然，這種處理也頗費了清代立法者的一番苦心，因為在《大明律》中，立法者還常常引用《大明令》、《問刑條例》、《明會典》等種種典籍來解釋律文，而清代立法者鑒于形勢的變化，不得不將這些典籍全部消化改造成為律文官注和例，而與律文融為一體。
[68]關(guān)于王肯堂及其《律例箋釋》的詳細情況，請參閱何勤華著《中國法學(xué)史》第二卷第六章，法律出版社2000年版。
[69]雷夢麟的《讀律瑣言》已有點校重印本，由懷效鋒、李俊點校，法律出版社2000年版。
[70]吳壇著《大清律例通考》卷四。
[71]雷夢麟《讀律瑣言》卷第一中這一句的原文為：“無官犯罪，有官事發(fā)，照有官參提，仍以無祿人擬斷；
有官犯罪，為事黜革，事發(fā)，不必參提，仍以有祿人擬斷。”
[72]吳壇著《大清律例通考》卷二十六。
[73]同上。
[74]沈之奇的《大清律輯注》已有點校重印本，由懷效鋒、李俊點校，法律出版社2000年版。對其的詳細評論，可參閱何勤華著《中國法學(xué)史》第二卷第六章，法律出版社2000年版。
[75]轉(zhuǎn)引自蘇亦工著《明清律典與條例》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第61－62頁。
[76]同上。關(guān)于清代的法律淵源，還有大清會典、刑部現(xiàn)行則例、省例、民族地方法規(guī)（理藩院則例、苗例、回例等）。對前者，一方面其是否為法律淵源學(xué)術(shù)界爭議較大（參閱錢大群著《明清＜會典＞性質(zhì)論考》，載《法律史論叢》第四輯，江西高校出版社1998年版）；
另一方面，大清會典的適用，在清代的判例法文獻中也極少出現(xiàn)（滋賀秀三在《清代訴訟制度之民事法源的概括性考察》＜載滋賀秀三等著，王亞新、梁治平編譯《明清時期的民事審判與民間契約》，法律出版社1998年版＞中指出：“清朝雖擁有從《大清會典》、《會典事例》，到各部的《則例》等很多法制編纂物，但它們在判語中被引照之處卻幾近于無”。這一見解與筆者所調(diào)查清代判例文獻后所得到的結(jié)論是一致的），故本文不予討論。關(guān)于刑部則例，因后來被收入條例之中，故放在律例中一并論述。對省例等，則限于本文篇幅無法展開討論（前引蘇亦工著《明清律典與條例》一書對這些法源已有涉及，可參閱）。
[77]關(guān)于律和例的關(guān)系，學(xué)術(shù)界尚有爭議，參閱前引蘇亦工著《明清律典與條例》第十章。
[78]滋賀秀三等著，王亞新、梁治平編譯《明清時期的民事審判與民間契約》，法律出版社1998年版，第130頁。
[79]“成案對律例的依附，表明了明清兩代遠不具備可與英美普通法相提并論的判例法系統(tǒng)�！币娞K亦工著《明清律典與條例》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第215－216頁。這里，如果光局限于成案的話，清代確實沒有與英美普通法相當(dāng)?shù)呐欣w系。問題是，定例也是由判例提升而成，是包含在各個具體判例中的法律原則，它覆蓋了清代法律關(guān)系的各個方面，形成了一個完整的系統(tǒng)。
[80]“蓋清代定例，一如宋時之編敕，有例不用律，律既多成虛文，而例遂愈滋繁碎”（《清史稿·刑法一》）。
[81]梁治平著《清代習(xí)慣法：社會與國家》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第35頁。
[82]如嘉慶年間在安徽壽州發(fā)生的一起命案中，就有一批官吏因辦案不力遭到懲處：前任壽州知州鄭泰被處杖一百，徒三年；
后任知州玉福被撤職交吏部議處；
蘇州知府周鍔和刑部郎中孫克俊被鎖拿刑訊；
兩江總督鐵保也被革去官職，降二品頂戴。而對辦案有功的安徽巡撫初彭齡，則受到嘉慶皇帝的嘉獎。參閱張銘新、李貴連編寫《清朝命案選》，法律出版社1982年版，第50頁。
[83]這方面的例子是很多的。除了本文第一部分所舉者外，《刑案匯覽》卷三十八還有一例可以說明這一點：僧毓經(jīng)年未四十，但違例招僧正順為徒，后又打傷正順致死。福建巡撫將該犯依“僧道因弟子違犯教令、以理毆責(zé)致死”，照“尊長毆死大功卑幼”律擬絞監(jiān)候。刑部認(rèn)為定罪不準(zhǔn)確，因為僧毓經(jīng)系違例招收正順，按例正順應(yīng)還俗，如此，正順與僧毓經(jīng)之間就沒有師徒關(guān)系了。故必須改依“斗毆殺人”律，與凡人一樣擬絞監(jiān)候。這里，盡管最后的處刑結(jié)果是一樣的，但刑部仍認(rèn)為必須將定罪弄清楚。
[84]張晉藩主編《中國法制通史·清》，法律出版社1999年版，第319頁。
[85]見同上張銘新、李貴連編寫《清朝命案選》第50頁。
[86]關(guān)于“法的本土資源”理論，詳見蘇力著《法治及其本土資源》，中國政法大學(xué)出版社1996年版。
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