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沈宗靈:女權(quán)主義法學(xué)述評

發(fā)布時間:2020-06-04 來源: 短文摘抄 點擊:

  

  在七十——八十年代,西方國家法學(xué)中出現(xiàn)了一種稱為“女權(quán)主義法學(xué)”(feminist jurisprudence)的思潮。傳播這一思潮的人主要是法學(xué)院的女性教授和學(xué)生。她們并沒有統(tǒng)一的觀點,但共同要求提高婦女在社會上,特別在法律職業(yè)中的地位。從思想淵源上講,有些人持自由主義觀點,也有些人傾向西方法學(xué)界近年來盛行的“批判法運動”(critical law studies movement,簡稱CLS)。批判法學(xué)家的觀點眾說紛紜,他們被認為是法學(xué)領(lǐng)域中的“左派”,即具有較激進的政治傾向,反對法學(xué)界占主導(dǎo)地位的自由主義、形式主義思想。女權(quán)主義法學(xué)在西方法學(xué)界雖然影響較小,但至今仍存在。例如,由美國加州大學(xué)(洛杉磯)法學(xué)院教授F.E.奧爾森編的《女權(quán)主義法律理論》(2卷集)和英國利物浦大學(xué)法學(xué)院女權(quán)主義小組編的《法律和身體政治學(xué):婦女身體的法律規(guī)定》,都是即將出版的女權(quán)主義法學(xué)作品。

  女權(quán)主義法學(xué)對西方國家的立法與司法實踐也有一定影響。例如女權(quán)主義法學(xué)家麥金農(nóng)(C. Mackinnon)在1979年出版了一本題為《對工作婦女的性騷擾》的書。她在該書序言中指出,迄今為止,性騷擾(saxual harassment)在法律上還是難于想象的。這也就是說,她認為立法和司法迄今還未將對工作婦女的性騷擾定為性別歧視。該書出版后七年,美國最高法院法官在一個判決中不僅一致承認性騷擾是對聯(lián)邦反岐視法的違反,而且還認為雇主不制止其監(jiān)管人員對其他雇員的性騷擾行為在法律也應(yīng)受罰。[1]

  在美國,婦女權(quán)利(女權(quán))被認為是一種憲法權(quán)利,據(jù)有的學(xué)者解釋,“婦女權(quán)利”一詞實際上有以下三種含義:其一,指婦女應(yīng)有與男人同樣待遇的權(quán)利;
其二,指婦女可以有與男人不同待遇,即受法律優(yōu)待或保護的權(quán)利;
其三,指美國所有公民都享有的,但由于生理而非法律上原因特別強烈影響婦女,或僅僅影響婦女的權(quán)利。如生育控制和人工流產(chǎn)的權(quán)利。[2]

  本文僅就以下兩篇女權(quán)主義法學(xué)代表作加以述評。

  

  一、女權(quán)主義法學(xué)的理論

  

  一篇是《論女權(quán)主義法學(xué)的出現(xiàn)》,[3]分析了在爭取女權(quán)過程中所出現(xiàn)的一些理論問題,作者是新墨西哥大學(xué)法學(xué)院教授斯凱爾斯(A.C.Scales)。她認為,在美國,爭取男女平等的動力就是亞里士多德所說的:同樣的人同樣對待,不同樣的人不同樣對待。按照這一原理,如果法律上要作出區(qū)別,就必須對不同對待的主體之間的區(qū)別提出根據(jù)。這是美國最高法院在1971年對里德訴里德案(Reed v.Reed)判決的模式。案件事實大體上是:里德與其妻已離婚,以后兩人因由誰擔任他們已死兒子遺產(chǎn)管理人而發(fā)生爭端,根據(jù)兩人所在地愛達荷州法典第15—314條,如果作為特定遺產(chǎn)管理人的其他資格相等(如在本案中,作為雙親的資格),男方應(yīng)優(yōu)于女方。該州遺囑檢驗法官任命里德先生為管理人,其根據(jù)即為上述條文。地區(qū)法院認為,愛達荷州上述條文違反平等法律保護原則,因而是違憲的。但愛達荷州最高法院卻認為這一條文并不違反平等保護原則。聯(lián)邦最高法院法官一致認為,雖然愛達荷州立法和州最高法院都認為以這樣方式對待婦女是合理的,但卻仍是“武斷的”,因而也是“不合理的”;
“我們的結(jié)論是:愛達荷州法典第15—314條所制定的有利于男人的武斷的優(yōu)待,由于違反聯(lián)邦憲法第14條修正案關(guān)于在州管轄范圍內(nèi),不得拒絕給予任何人以平等法律保護的規(guī)定,因而是不能成立的”[4]。這也就是說,最高法院認為,在這一案件中,男女雙方“情況相似”,不存在足以表明因性別而應(yīng)有不同待遇的差別,這就是麥金農(nóng)所說的“差別論”(difference approach)。可是如果法院碰到男女雙方處于(或看來處于)不同情況(例如婦女懷孕或歷史上婦女從不參與的情況)時又怎樣處理呢?

  女權(quán)主義為了修補“差別論”中的裂縫作了艱巨的努力。這里涉及到:哪些性別差別實際上或應(yīng)該與法律目的有關(guān)?怎樣說明這些差別?這些差別是天生的還是由于后天教養(yǎng)的產(chǎn)物?在那些已定型的差別中是否足以分辨出準確的或不準確的?這些差別是否實在的或永久的,從而需要社會調(diào)整?

  為了回答這些問題,女權(quán)主義者提出了一種婦女“特殊權(quán)利論”(theory of special rights),即“適合”兩性之間各種不同的,非定型的“實在”差別。但這里犯了一個錯誤,因為這使女權(quán)主義者將爭論縮小為:承認這些問題是正確的,從而列出一份差別的項目。這樣也就使自己采用了實在法的詞匯、認識論和政治理論。

  因而在女權(quán)主義者不再以限定的法律詞句來爭論時,一種新的法學(xué)就出現(xiàn)了。平等——特殊權(quán)利的爭論反映了自由主義法律思想的循環(huán)論。憲法意義上的權(quán)利公式是以法律必須與之符合固定的性別現(xiàn)實為前提的。然而,性別不平等問題,從統(tǒng)治制度角度來說,這種觀點是不可接受的。女權(quán)主義者過去依靠權(quán)利——規(guī)則結(jié)構(gòu)一直是令人失望的,因為這樣一來我們就無法看到男子規(guī)范的唯我論。法學(xué)家追求符合這種規(guī)范全面規(guī)則的傾向是一種危險的、學(xué)術(shù)上的反映。

  男子的統(tǒng)治也許是歷史上最廣泛和最頑固的權(quán)力制度。最高法院關(guān)于里德案判決基于這樣一種觀念:性別歧視是對現(xiàn)實的歪曲,因而將這一觀念變?yōu)橐环N法律,成為一個客觀的規(guī)則,即“客觀論”(objectivity),并且這個規(guī)則的措辭會使人相信它是獨立的,仿佛是超越具體案件結(jié)果的。這種方法的哲學(xué)是抽象的普遍性,但這是在中立的名義下秘密地使男子成為人性的規(guī)范,是一種純粹的意識形態(tài)。

  當然,法律需要某種區(qū)分(differentiation)理論,在女權(quán)主義思想中,區(qū)分并不指消滅另一方。女權(quán)主義拒絕抽象普遍性而贊成具體普遍性。它在以下三個方面重新解釋區(qū)分:首先,區(qū)分是建設(shè)性的;
其次,區(qū)分的雙方是系統(tǒng)地聯(lián)系的;
其三,區(qū)分是一直有變化的。

  斯凱爾斯在這篇文章中還指出:在20世紀末還堅持人是天生可怕的和不能變好的信念是愚不可及的。但我們必須承認我們的擔憂——偶然性、依賴性和無足輕重,它們已使我們走向自我毀滅之路,F(xiàn)在我們相信達爾文的學(xué)說,即我們是自我創(chuàng)造的人,現(xiàn)在要進行生死斗爭,現(xiàn)在是最需要指引的歷史時刻。法律必須從其19世紀的沉睡中醒來。[5]

  

  二、女權(quán)主義法學(xué)的方法

  

  另一篇女權(quán)主義法學(xué)代表作是莫斯曼(Mary J. Mossman)1986年發(fā)表的一篇論文:《女權(quán)主義與法律方法:它所造成的差別》。[6]作者在該文中首先回顧了19世紀末加拿大法院關(guān)于女權(quán)問題的一些判決及其理由,然后又進一步探討女權(quán)訴訟中所涉及的法律方法問題。

  她指出,19世紀末,C.B.馬丁女士獲準在加拿大安大略省任律師,從而成為英聯(lián)邦中第一個女律師。但她開始申請時被當?shù)芈蓭煿珪芙^,理由是:婦女任律師并無先例。然而,1892年一個立法修正案規(guī)定婦女可以任初級律師(solicitor),3年后,另一立法修正案又容許婦女出任大律師(barrister)。1897年2月她終于成為大律師和初級律師。

  1905年,M.弗倫奇女士在新不倫瑞克省申請任律師,被省法院法官一致拒絕,理由也是無先例可循。但第二年的一個立法修正案才使她成為該省的一個女律師。

  根據(jù)英國《英屬北美法案》(B.N.A.Act)第24節(jié)規(guī)定,總督應(yīng)召合格“人士”任參議員,但未講明這里講的“人士”(person)只能是男子,因而它是一個中性用詞。加拿大最高法院判決婦女不適合任參議員,(該案通稱為“人士”案)。后該判決才由英國樞密院司法委員會撤銷。

  莫斯曼在論述以上這些案件時,也講到了當時某些加拿大法官公開反對男女平等的觀點。例如在 M·弗倫奇案件中,塔克(Tuck)法官曾聲稱,“如果這位年輕女士有資格任律師,一年后她就有資格參加律師公會,短短幾年后她將有資格被任為法官”,“如果我可以發(fā)表自己的觀點,那我就會說,我反對婦女在所有部門與男子競爭的意見。最好還是讓她們留在自己的合法事務(wù)中!彼朔ü俨⑽催M一步解釋他所講的婦女的“合法事務(wù)”是什么。但另一位法官巴克(Baker)作了解釋:“法律和自然本身一直承認男女各自的領(lǐng)域和命運。男人是,也應(yīng)該是婦女的保護者和防衛(wèi)者……家庭組織的結(jié)構(gòu)是以神的命令和事物本性為基礎(chǔ)的,它表明家務(wù)合適地屬于婦女的領(lǐng)域和功能。”

  莫斯曼認為這些法官的觀點,從法學(xué)角度來看,都違反法律方法的公認原則,即依靠有說服力的證據(jù)來確定事實,使用判例來提供分析框架并根據(jù)證據(jù)和法律原則來作出合理的結(jié)論。這里所講的“法律方法”(legal method)是普通法法系(即英美法系)法學(xué)家一個傳統(tǒng)術(shù)語。按照莫斯曼的分析、法律方法包括以下三個方面的原則:(1)問題的特征(characterising the issue);
(2)使用普通法傳統(tǒng)中的先例,就女權(quán)案件而論,即選擇有關(guān)女權(quán)效力的先例;
(3)解釋制定法,特別是決定制定法在改變普通法原則方面的效果。在女權(quán)問題訴訟中,研究這些方法是很重要的。因為法官在審理女權(quán)案件中,往往使用法律方法作出反對男女平等的判決,反過來,人們在法律上維護男女平等時也可以使用這種方法。

  莫斯曼認為:就問題的特征這一點而論,法官在審理女權(quán)案件時盡可能縮小問題的范圍,即回避案件的“政治”或“社會”意義,而強調(diào)法院僅關(guān)心“法律”。加拿大最高法院首席法官安格林(Anglin)在“人士”案中就宣稱:“當然,在考慮這一問題時,我們決不管婦女是否需要出任參議員,也不管這一問題的政治意義。我們的全部義務(wù)是盡力解釋(1867年〈北美法案〉的有關(guān)規(guī)定,并基于這種解釋作出回答!憋@然,人士案中原告(婦女)并不想將一個“中性”的法律問題提交法院裁決,她們向法院起訴是為了實現(xiàn)自己明顯的政治目標,但法院卻認為這只是一個對中性詞的解釋問題。

  英國普通法中有無數(shù)關(guān)于婦女缺乏從事法律職業(yè)能力的判例。安格林法官就講過,“根據(jù)普通法(也可以說根據(jù)民法和教會法),婦女在法律上沒有出任公職的能力”?驴(Coke)爵士在300年以前就講過,“婦女不能任律師”。

  對有關(guān)婦女權(quán)利的制定法的解釋,由于必須同時考慮普通法而變得特別復(fù)雜。英國法有時明確規(guī)定有關(guān)權(quán)利屬于男子,但有時卻使用中性詞,例如前面講的“人士”案。安格林首席法官在解釋有關(guān)制定法時就認為,使用這一中性詞并不足以表示議會具有擴大婦女權(quán)利的立法意圖。

  

  ※ ※ ※ ※ ※ ※

  

  當代中國法學(xué)界對女權(quán)主義法學(xué)可能是相當陌生的。希望以上介紹的兩篇女權(quán)主義法學(xué)作品有助于對這一法學(xué)的初步了解。

  無論是男女不平等現(xiàn)象的產(chǎn)生和發(fā)展,或者是一切進步人士為爭取婦女平等權(quán)利的斗爭,都是長期而又復(fù)雜的現(xiàn)象。女權(quán)主義法學(xué)為我們提供了這些現(xiàn)象在當代西方世界中的一個側(cè)面。

  爭取男女平等權(quán)利的發(fā)展要受各國歷史、社會、經(jīng)濟、政治和文化等條件的制約。它并不是單純的法律問題或僅僅是少數(shù)女權(quán)主義法學(xué)家的任務(wù)。例如以上講到的美國最高法院關(guān)于里德案的判決,這是美國最高法院歷史上第一次作出的有利于婦女的平等法律保護的判決。這一判決決不是偶然產(chǎn)生的。六十—七十年代西方國家興起的各種群眾運動,包括婦女運動;
二戰(zhàn)后人權(quán)運動的高漲;
二戰(zhàn)中及戰(zhàn)后婦女所表現(xiàn)的不亞于男性的才能和貢獻;
由于科學(xué)技術(shù)的發(fā)展使婦女有可能進一步擺脫家務(wù)勞動的拖累,等等,都在客觀上促進了男女平等的發(fā)展。

  當然,我們在強調(diào)爭取男女平等權(quán)利不單純是法律問題或僅僅少數(shù)女權(quán)主義法學(xué)家的任務(wù)時,也不應(yīng)該低估女權(quán)主義法學(xué),特別在西方國家爭取男女平等權(quán)利過程中的重要作用。男女平等權(quán)利的每一進展都需要立法和司法來實現(xiàn)和鞏固,女權(quán)主義法學(xué)家在這一方面可以扮演重要的角色。尤其在戰(zhàn)后,西方各國法學(xué)院女學(xué)生劇增的條件下,女權(quán)主義法學(xué)家可以作出更大的貢獻。

  

  【注釋】

  [1]L.F.戈爾茨坦:《婦女的憲法權(quán)利》(1988年版)第552—553頁。

  [2]同上書,導(dǎo)論第12—13頁。

  [3]載《耶魯法律季刊》1986年第95卷第1373頁。

  [4]美國《最高法院判例匯編》第404卷第71頁(1971年)。

  [5]《耶魯法律季刊》1986年第95卷,第1393頁。

  [6]載《澳大利亞法律和社會季刊》1986年第3卷第30頁。

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