各位老師，各位同學(xué)：

　　今天晚上很高興有機(jī)會(huì)與大家見面和交流。從1995年開始，我到昌平校區(qū)來過幾次，每次來既高興，也有一些感嘆。因?yàn)槲矣幸粋�(gè)同班同學(xué)查海生曾經(jīng)在昌平校區(qū)剛建立的時(shí)候，在這里從事教育和編輯工作。他的筆名我想大家已經(jīng)知道了，叫海子。當(dāng)時(shí)，他是我們８３屆２班最小的一個(gè)同學(xué)。大家都知道這樣一個(gè)故事：當(dāng)年他曾經(jīng)走進(jìn)昌平的一個(gè)酒館，對負(fù)責(zé)的說：“我沒有錢。我給大家念一首詩，你能否讓我喝杯酒？”我不知道當(dāng)他走進(jìn)這個(gè)酒店說這番話的時(shí)候，是否想起了但丁《神曲》里面的詩句？是否想起了貝多芬的命運(yùn)樂章？是否想起了在中國，自由意味著什么？無論如何，我相信，如果他知道今天我到這里來和大家談自由，談憲政，一定會(huì)含笑于九泉之下。

　　首先，我要把憲政的基本問題作一個(gè)簡單的介紹。大家都知道憲政主要有兩個(gè)方面：一個(gè)方面是保障人權(quán)，另外一個(gè)方面就是限制政權(quán)，通過這種方式來實(shí)現(xiàn)自由。而人們實(shí)現(xiàn)自由需要有一定的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。私有財(cái)產(chǎn)權(quán)就是這種經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的最基本的構(gòu)成因素。限制政權(quán)的目的，主要是防止對自由的不適當(dāng)限制。所以我這次發(fā)言的內(nèi)容有兩個(gè)著重點(diǎn)：一個(gè)就是關(guān)于實(shí)現(xiàn)自由的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，另一個(gè)就是關(guān)于限制自由的犯罪刑罰權(quán)。今天我要從這兩個(gè)角度來觀察憲政發(fā)展的問題。

　　強(qiáng)調(diào)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)是有現(xiàn)實(shí)背景的，因?yàn)樽罱ㄟ^了物權(quán)法，在物權(quán)法通過之后還發(fā)生了一系列的事件，大家都很關(guān)心。另外，刑事訴訟法的修改工作正在進(jìn)行，并且從今年開始，死刑的核準(zhǔn)權(quán)已經(jīng)回收到了最高法院。所以今天我選定財(cái)產(chǎn)權(quán)和刑罰權(quán)這樣兩個(gè)基本點(diǎn)。順便還要指出，當(dāng)我們談到人權(quán)保障時(shí)，除了各別的自由范圍的界定外，不得不面對人權(quán)與人權(quán)之間的關(guān)系如何協(xié)調(diào)的問題。后面這個(gè)問題主要通過公共財(cái)政來解決。大家都知道，最近開始啟動(dòng)財(cái)稅制度的改革，預(yù)算正在透明化。我想，這些都是推動(dòng)憲政發(fā)展的非常基礎(chǔ)的作業(yè)。

　　可見我們對中國憲政發(fā)展的前景應(yīng)該有信心。但是也要看到，在推動(dòng)憲政發(fā)展的過程中也存在著一些問題。比如說，在意識形態(tài)以及權(quán)力結(jié)構(gòu)等方面有抵制改革的阻力，等等。從法律的角度看，程序的殘缺就是一個(gè)非常突出的問題。既表現(xiàn)在立法方面，也表現(xiàn)在——比如說——解決重慶釘子戶這個(gè)事件的過程中，缺乏調(diào)整不同利益集團(tuán)之間關(guān)系的公正程序。我們還可以看到，圍繞著憲法秩序的變遷已經(jīng)存在著一系列的權(quán)利博弈。

　　在這樣的互動(dòng)當(dāng)中，對中國憲政發(fā)展阻礙最大的因素是什么呢？不得不指出，是上層的分利同盟。也就是說，少數(shù)人壟斷了經(jīng)濟(jì)利益，而這一部分既得利益者對深層改革持一種抵抗的態(tài)度。也就是說，上層的既得利益集團(tuán)是憲政發(fā)展的最大阻力。那么，憲政發(fā)展的主要推動(dòng)力來自什么地方呢？主要來自于民間的維權(quán)活動(dòng)。所以我要說，基層的民生糾紛及其處理就是憲政發(fā)展的最大助力�；鶎拥拿裆m紛，目前最突出的表現(xiàn)是圍繞土地征用和補(bǔ)償?shù)臓巿?zhí)。蔡定劍教授告訴我，有個(gè)村長曾經(jīng)說過一句很精彩的話，就是共產(chǎn)黨“成也土地、敗也土地”。他的意思是中國共產(chǎn)黨奪取政權(quán)是靠農(nóng)民的支持和土地改革的成功，但是現(xiàn)在恰恰是在這個(gè)土地問題上弄不好很可能要因腐敗而失去民心。所以我想從這個(gè)最突出的問題開始談起。

　　根據(jù)報(bào)道，昨天通過的《信息公開條例》、其中特別規(guī)定了土地的征用和轉(zhuǎn)讓的標(biāo)準(zhǔn)以及補(bǔ)償額度都應(yīng)該公開。另外，城鄉(xiāng)規(guī)劃法案也剛剛提交全國人大，城鄉(xiāng)的開發(fā)中征地用地需要經(jīng)過嚴(yán)格的法律程序并得到有關(guān)群眾的承認(rèn)�？傊�，土地征用和補(bǔ)償?shù)膯栴}已經(jīng)引起了立法部門以及有關(guān)方面的注意，出現(xiàn)了某些進(jìn)展和突破。然而，有些根本的法律困境仍然沒有突破。所以我認(rèn)為把土地財(cái)產(chǎn)權(quán)的保障和強(qiáng)制拆遷的權(quán)力邊界作為憲政發(fā)展的一個(gè)重要契機(jī)是比較適當(dāng)?shù)摹?/p>

　　在中國兩級土地市場的制度框架里，存在著不少特色和問題。眾所周知，中國沒有私人所有的土地——城市部分是國有的，農(nóng)村部分是集體所有的。在所謂土地市場上流動(dòng)的只是國有土地使用權(quán)。農(nóng)村集體所有的土地，只有在經(jīng)過征用程序國有化之后，才能以使用權(quán)交易的方式進(jìn)入流通。所以，土地買賣之前必須首先設(shè)定可交易的土地使用權(quán)，由政府的土地管理部門審查決定。實(shí)際上，在整個(gè)土地交易過程中，政府始終發(fā)揮著主導(dǎo)作用。在土地交易中政府權(quán)力過大究竟意味著什么？答曰：在扭曲的價(jià)格機(jī)制中尋租。我想，大家可能比我更知道其中的貓膩和流弊。

　　比如說，同學(xué)們生活在北京的郊區(qū)，在這里，政府如果要對農(nóng)村集體所有的土地進(jìn)行征用，一般來說，每平方米付給農(nóng)民的代價(jià)是120塊錢左右。而征用的土地拿到第一級土地市場上出讓土地使用權(quán)時(shí)，價(jià)格是多少呢？每平方米高達(dá)6700元。然后再由土地使用權(quán)者拿到第二級土地市場上轉(zhuǎn)讓，就是說，經(jīng)過土地不動(dòng)產(chǎn)開發(fā)商開發(fā)之后，每平方米的價(jià)格翻倍為１萬３千元左右，是120元的征用補(bǔ)償費(fèi)的一百來倍。大家都知道，這個(gè)時(shí)候土地資源已經(jīng)立體化了，假如建成一座二十五層的高樓，那么每平方米的價(jià)格實(shí)際上暴漲為３２萬５千元左右。當(dāng)然要扣去開發(fā)的投資成本，但無論如何大家都可以看到，這中間存在著多么巨大的價(jià)差。這意味著什么呢？意味著土地使用權(quán)本身構(gòu)成一棵巨大的搖錢樹。也就是說，土地使用權(quán)的設(shè)定和轉(zhuǎn)讓，在中國成為各個(gè)方面——當(dāng)然是有權(quán)力這么做的方面——的煉金術(shù)，人們拿一紙土地使用權(quán)證書就可以不斷招財(cái)進(jìn)寶。因此，官員在批地中尋租，不動(dòng)產(chǎn)開發(fā)業(yè)成為暴利行當(dāng)和腐敗的最大溫床，也就不足為奇了。

　　當(dāng)土地價(jià)格發(fā)生這么劇大變化的情況下，它的標(biāo)準(zhǔn)是什么，并不是非常清楚的。在有關(guān)操作程序不透明的情況下，這可能導(dǎo)致什么后果呢？導(dǎo)致土地評價(jià)的任意性，導(dǎo)致泡沫化。據(jù)我看到的一則報(bào)道的記憶，中國經(jīng)濟(jì)泡沫化的整體比率已經(jīng)達(dá)到５．６％，相對于日本的３．８％、美國的２．５％已經(jīng)很大，而北京市的泡沫率竟然飆升到了將近１８％。如果在其他國家，土地出現(xiàn)泡沫化現(xiàn)象之后，會(huì)采取什么措施呢？由政府來控制交易，就可以控制土地泡沫化。但在中國，正是由于政府部門對土地所有權(quán)控制得非常嚴(yán)密，所以才出現(xiàn)這樣的價(jià)格扭曲，才出現(xiàn)土地泡沫化現(xiàn)象。因此可以推斷，如果中國的土地泡沫化使實(shí)體經(jīng)濟(jì)到了崩潰的邊緣時(shí)，中國將沒有任何措施來阻止這種泡沫化經(jīng)濟(jì)對實(shí)體經(jīng)濟(jì)的沖擊。這就是目前土地行政可怕的地方，危險(xiǎn)的地方。這也就是為什么國務(wù)院從去年開始對土地轉(zhuǎn)讓問題采取較大幅度宏觀調(diào)控措施的一個(gè)重要原因。

　　這樣的土地使用權(quán)結(jié)構(gòu)是必須改革的。改革的一個(gè)很重要的方面，就是把土地所有權(quán)的主體以及處分的手續(xù)弄清楚。也就是產(chǎn)權(quán)關(guān)系要明晰，在這里物權(quán)法可以發(fā)揮重要的作用。正是因?yàn)檫@個(gè)道理，物權(quán)法的制定受到方方面面的關(guān)注，引起了激烈的爭論。大家知道，由北京大學(xué)法學(xué)院的鞏獻(xiàn)田教授挑頭，曾經(jīng)出現(xiàn)過一場圍繞物權(quán)法草案的憲法論爭。鞏教授搞的那個(gè)千人附議、萬言上書，從內(nèi)容來看，真是語不驚人死不休。在他看來，物權(quán)法簡直成為國有資產(chǎn)流失的罪魁禍?zhǔn)祝瑢?shí)在是一種像“燕山雪片大如席”“那樣的夸張。也許鞏教授的動(dòng)機(jī)不錯(cuò)，但他的質(zhì)疑方式卻是完全錯(cuò)誤的。為什么呢？從兩級土地市場的框架可以很清楚地看到，確實(shí)存在國有資產(chǎn)流失這樣一個(gè)問題，但原因正是公共所有關(guān)系導(dǎo)致行政主管部門的權(quán)力太集中，太缺乏制約，因此官員可以肆無忌憚地與不動(dòng)產(chǎn)開發(fā)商勾結(jié)在一起，把國有資產(chǎn)變成了私人財(cái)物，謀取暴利，坐地分贓。要防止國有資產(chǎn)的流失和結(jié)構(gòu)性腐敗的蔓延，首先的或者根本的是要改變國有資產(chǎn)的管理體制。因此，僅僅采取治標(biāo)的方法是不夠的，需要治本，而物權(quán)法實(shí)際上就是一個(gè)重要的治本性措施。

　　的確，物權(quán)法里有憲法問題。但這個(gè)憲法問題不是如何防止國有資產(chǎn)流失，而是如何防止政府權(quán)力的異化和侵害私有財(cái)產(chǎn)。所以，保障個(gè)人所有的財(cái)產(chǎn)不僅是物權(quán)法的原則，也是憲法性權(quán)利，是一項(xiàng)基本人權(quán)。從這個(gè)角度來看物權(quán)法的不足之處，最重要的是農(nóng)村集體所有的土地的處分性決定的主體是不明確的。從理論上說，集體所有的土地是把所有農(nóng)民個(gè)人把私有土地放在一起而形成的財(cái)產(chǎn)權(quán)構(gòu)成物。但是該集體的所有農(nóng)民，或者其中每一個(gè)人，或者集體的代表，實(shí)際上不能按照自己的意愿對土地進(jìn)行處分，至少?zèng)]有最終決定權(quán)，即使他們作出處分土地的決定，也要經(jīng)過政府有關(guān)部門的同意才能產(chǎn)生法律效力。這樣的狀況是極其特異的。要說違憲，這里才存在違憲的嫌疑。無論如何，在這樣的狀況下，怎樣防止政府對私人所有以及集體所有的財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵害，就成為一個(gè)非常重要的憲法問題。

　　現(xiàn)在從土地權(quán)益之爭來考察憲政的阻力和動(dòng)力。目前，土地使用權(quán)交易的收入已經(jīng)成為地方政府非常重要的財(cái)源。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，各地政府的土地使用權(quán)交易收入的年度總量已經(jīng)超過一兆億人民幣，在財(cái)政歲入中所占的比率已經(jīng)超過百分之五十。顯而易見，土地使用權(quán)交易對于地方政府的財(cái)務(wù)是非常重要的。前面已經(jīng)指出，目前的土地交易中存在著極其巨大的差價(jià)，得到征地批條、政府設(shè)定土地使用權(quán)的行為可以帶來巨額的利益，這就給官員尋租提供了豐富的機(jī)會(huì)，也給行賄受賄提供了強(qiáng)有力的誘因。據(jù)有些經(jīng)濟(jì)學(xué)者的研究，現(xiàn)階段不動(dòng)產(chǎn)開發(fā)商向有關(guān)政府部門行賄的一般行情是轉(zhuǎn)讓收入的三分之一。這么巨大的誘餌，難怪中國官員經(jīng)濟(jì)犯罪案件的８０％都與土地使用權(quán)交易有關(guān)。正因?yàn)榇嬖诒├�，所以與土地征用相伴隨的往往有赤裸裸的、殘酷的暴力，既有自發(fā)的抗?fàn)�，也有買兇現(xiàn)象，還有對國家暴力機(jī)器的濫用。地方政府中既然存在著官商勾結(jié)分利的共謀或同盟，存在著如此龐大的既得利益集團(tuán)，那么要改變這樣一種資源配置格局就是極其困難的。

　　既然有人獲得暴利，就必然有人成為犧牲。實(shí)際上，土地使用權(quán)交易的黑洞吞噬了無數(shù)市民和農(nóng)民的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，從而也就激起越來越頻繁而激烈的抵抗。從二十一世紀(jì)開始，圍繞土地征用和拆遷，各地已經(jīng)出現(xiàn)了一系列的抵抗運(yùn)動(dòng)。例如在北京，出現(xiàn)過萬人行政訴訟；
在南京，出現(xiàn)過拆遷戶翁彪燒身自殺的案件；
還有移民運(yùn)動(dòng)代表傷害事件，等等。在這類抵抗運(yùn)動(dòng)的背后，我們可以看到一種為了生存權(quán)的斗爭，正在形成推動(dòng)中國憲政發(fā)展的新的政治壓力。特別引人矚目的是失地農(nóng)民的抵抗運(yùn)動(dòng)的激化，例如2004年的四川漢源事件，2005年的河北定州事件，都是與水利事業(yè)或者電站建設(shè)的征地相關(guān)的。到2006年，據(jù)有關(guān)部門的推算，失地的農(nóng)民人數(shù)已經(jīng)高達(dá)六千萬，其能量和影響不可輕視。所以，我們有理由說失地農(nóng)民已經(jīng)成為推動(dòng)制度變遷的重要的壓力集團(tuán)。

　　引起抵抗運(yùn)動(dòng)的主要原因是有關(guān)部門在征用土地的過程中濫用權(quán)力、不進(jìn)行充分的補(bǔ)償，也不充分聽取有關(guān)群眾的訴求。因此，在這里我們有必要對農(nóng)村土地征用和補(bǔ)償?shù)囊?guī)定以及實(shí)際操作進(jìn)行簡單的考察和分析。關(guān)于土地征用的程序和補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，土地管理法已經(jīng)作出了規(guī)定。土地管理法第２條第４款明確指出，征用土地必須滿足公共利益這一要件。由于中國的人均耕地面積大大減少，已經(jīng)不到世界平均人均面積的40%。所以中國政府采取了比其他國家更加嚴(yán)格的保全耕地政策，限制土地的征用以及土地使用權(quán)的用途。那么，土地補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)是怎么樣的呢？土地管理法的第47條作了明文規(guī)定，主要包括四個(gè)項(xiàng)目的補(bǔ)償，即：土地補(bǔ)償費(fèi)、安置補(bǔ)償費(fèi)、青苗補(bǔ)償費(fèi)以及地上附著物補(bǔ)償費(fèi)。土地補(bǔ)償費(fèi)的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)是最近三個(gè)年度的平均年產(chǎn)量的六倍到十倍。安置補(bǔ)償費(fèi)是最近三個(gè)年度的平均年產(chǎn)量的四倍到六倍。這兩項(xiàng)相加的總額不得超過平均年產(chǎn)量的３０倍，就是最多補(bǔ)償相當(dāng)于３０年的可期待收益的損失。另外，青苗補(bǔ)償費(fèi)以及地上附著物補(bǔ)償費(fèi)根據(jù)當(dāng)時(shí)的市場價(jià)格計(jì)算。但是，實(shí)際上的做法卻違背了上述法律規(guī)定。

　　有些行政條例甚至公然違反法律而另外制定補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。例如1991年制定的《大中型水利水電建設(shè)工程征地補(bǔ)償和移民安置條例》，把法律規(guī)定的平均年產(chǎn)量的六到十倍改為三到四倍；
本來是平均年產(chǎn)量的四到六倍的地方，改成三到五倍。總之，所有的補(bǔ)償都大幅度減少了。行政法規(guī)公然做出與法律不一致的規(guī)定，這在法治國家是不可想象的。當(dāng)然，這個(gè)條例在去年已經(jīng)作了修改，與法律規(guī)定一致了。但是，這樣的規(guī)范沖突已經(jīng)存在了十五年，很長的一段時(shí)間。糾正這類規(guī)范沖突需要一系列的制度， 比如司法審查等等。但是我們現(xiàn)在還缺乏整合機(jī)制。就土地征用而言，為什么會(huì)出現(xiàn)這樣混亂的情況？為什么政府可以在補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)上如此輕率地上下其手？這是我們不得不面對、不得不深思的問題。歸根結(jié)底，一個(gè)很重要的原因就是中國的土地所有制與其他國家是不一樣的。前面我略有涉及，農(nóng)村的集體所有制土地，雖然名為農(nóng)民集體所有，但事實(shí)上的主體卻是村民委員會(huì)，而村民委員會(huì)處分土地的決定其實(shí)也并不具有終局性。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　實(shí)際上是政府的土地管理部門在行使最終決定權(quán)。因此，土地征用的價(jià)格設(shè)定和補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)往往取決于地方政府部門的長官意志。從這種意義上來說，在中國，即使純粹經(jīng)濟(jì)上的問題、即使非常具體的民法問題，都與政治權(quán)力的運(yùn)作密切聯(lián)系在一起的，因而也都具有憲政的意義。

　　在考察了農(nóng)村的問題之后，讓我們再來看看城市的情況。大家都知道，城市的土地全部是國有的。這里首先不得不指出一點(diǎn)歷史真相，中國城市土地國有化的過程有很大的非正式性，從法律上來講，存在一些曖昧不清的地方。1982年憲法明確規(guī)定城市的土地全部屬于國有，只是追認(rèn)了事實(shí)上的現(xiàn)狀，并沒有補(bǔ)齊必要的法律手續(xù)。當(dāng)然，我們很難回過頭去追究那些極其復(fù)雜的歷史問題，而應(yīng)該以事實(shí)和現(xiàn)行法制為討論的基礎(chǔ)。但了解上述歷史真相對理解現(xiàn)實(shí)中的土地權(quán)益糾紛以及探討解決問題的妥當(dāng)方案還是很有意義的。

　　目前中國的城市為什么會(huì)出現(xiàn)那么多的拆遷糾紛呢?主要是因?yàn)樵谟?jì)算補(bǔ)償額度時(shí),土地的使用權(quán)本身不包括在補(bǔ)償?shù)姆秶畠?nèi)。按照有關(guān)規(guī)定，拆遷之際政府要無償回收土地使用權(quán)，不對市民的土地使用權(quán)上的利益損失進(jìn)行補(bǔ)償。顯而易見，這樣的規(guī)定使得城市拆遷的補(bǔ)償金額大幅度減少，而拆遷戶在土地使用權(quán)上的利益損失很大。眾所周知，很多市民的私房本來是在私有土地上建筑的，在社會(huì)主義改造運(yùn)動(dòng)和文化大革命中，房地都一律充公了；
后來落實(shí)政策把房屋歸還了所有者，但土地卻變成了國有的。請?jiān)O(shè)身處地想象一下：現(xiàn)在搞城市開發(fā)，原來的住戶不得不拆遷，土地使用權(quán)也要轉(zhuǎn)移給企業(yè)主，而相應(yīng)的損失卻不能從巨大的商業(yè)利潤中得到補(bǔ)償，連基本的征地補(bǔ)償也只限于房屋損失，他們能不產(chǎn)生怨氣嗎？這樣的處理符合公正原則嗎？所以，土地使用權(quán)利益損失要不要補(bǔ)償、怎么補(bǔ)償，仍然是法律上繞不過去的重要問題。

　　在討論土地使用權(quán)損失是否應(yīng)該補(bǔ)償時(shí)，還要正視現(xiàn)實(shí)中的不公平待遇。如果城市所有的土地使用權(quán)都由政府無償回收，雖然未必妥當(dāng)，但還不至于引起相對性不滿的爆發(fā)。問題是在這里也有身份上的差異，并沒有一視同仁。例如某個(gè)城市不動(dòng)產(chǎn)局在１９９５年發(fā)布過一個(gè)文件，規(guī)定對一定級別以上的高級干部、一定身份的統(tǒng)戰(zhàn)對象以及民主黨派人士,他們的私房需要拆遷時(shí)，不僅要補(bǔ)償建筑物損失，而且還要補(bǔ)償土地使用權(quán)的損失。做出這樣的規(guī)定，顯然是考慮到有關(guān)人士原來擁有的土地所有權(quán)。但是，那個(gè)“重慶釘子戶”的情形也是同樣的呀。“重慶釘子戶”的房屋是私有的，所附屬的土地也是他們祖上買下來的；
后來在社會(huì)主義改造運(yùn)動(dòng)中房地都被沒收了，落實(shí)政策時(shí)把房屋的所有權(quán)歸還給他們了，但土地所有權(quán)沒有歸還，只享有使用權(quán)�，F(xiàn)在這個(gè)使用權(quán)也要被剝奪，不給予充分的補(bǔ)償如何說得過去？這就他們堅(jiān)持要“最�！钡降椎臐撛诶碛砂�？

　　鑒于城市國有土地的復(fù)雜性，目前處理拆遷問題主要有兩種通行做法，或者說留給拆遷戶的選項(xiàng)主要有兩種：一種是拿錢走人——用當(dāng)?shù)匦陆ü⒌膯挝幻娣e價(jià)格乘以拆遷的私宅面積，計(jì)算出應(yīng)該得到的補(bǔ)償費(fèi)。當(dāng)然，這個(gè)計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)是否就很公平，其中土地使用權(quán)的漲幅如何，使用價(jià)值是否相當(dāng)，仍然存在一些問題，容易引起糾紛。另外一種大家更容易接受的方式就是以新?lián)Q舊——在同一個(gè)區(qū)域內(nèi)新建的房屋中取得與自己被拆遷的私宅同樣面積的房屋。盡管這個(gè)方式比較可行，但也不是沒有問題，主要涉及開發(fā)商的暴利與土地使用權(quán)的相對貶值之間的關(guān)系，涉及利益分配正義問題。

　　在上述制度條件下，土地征用和補(bǔ)償方面問題重重，而不動(dòng)產(chǎn)開發(fā)商財(cái)源滾滾，導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)過熱，也引起社會(huì)不安，還造成耕地流失極其嚴(yán)重的事態(tài)，并且促使結(jié)構(gòu)性腐敗愈演愈烈。于是，中國政府從2006年開始重拳出擊，采取霹靂手段整治地政。例如2006年6月召開全國土地執(zhí)法會(huì)議做出規(guī)定，在年底前，各個(gè)省都要處理8件重要土地糾紛案件。這也是中國很有特色的。不管三七二十一，反正都得給我完成八大件的硬性指標(biāo)。除了“保八”外，土地使用權(quán)的設(shè)定權(quán)也開始上收。還有對中央機(jī)關(guān)用地進(jìn)行調(diào)查登記、追究高官違法責(zé)任、打擊不動(dòng)產(chǎn)價(jià)格同盟、建立國家土地督察制度等一系列重要的整頓措施。結(jié)果是2006年中國地方政府批地的面積跟過去的年度數(shù)字相比減少了30%，收效顯著。

　　我們還有必要從法律的角度來重新審視征用和補(bǔ)償問題。首先要考慮的一個(gè)非常重要的問題就是如何區(qū)分公共利益與商業(yè)利益。例如在“重慶釘子戶”事件中，拒絕搬遷的很重要的理由就是征用并非為了公共利益，而是出于商業(yè)開發(fā)的需要。因此公共利益和商業(yè)利益之間的關(guān)系成為前一段時(shí)期有關(guān)爭論的一個(gè)焦點(diǎn)。但迄今為止的各種意見忽視了兩者之間還有個(gè)中間項(xiàng)。公共利益的界定是比較復(fù)雜的，但一般而言是國家為了整個(gè)社會(huì)的公共利益而征用土地。在城市規(guī)劃和開發(fā)的過程中，盡管為了不動(dòng)產(chǎn)開發(fā)商的事業(yè)需要進(jìn)行的征用會(huì)帶來巨額商業(yè)利益，還是有相當(dāng)一部分開發(fā)后效果可以惠及當(dāng)?shù)厣鐣?huì)，所以也具有一定的公益性。在法國，這樣的城市開發(fā)被稱為“一般性利益”，構(gòu)成公共利益與商業(yè)利益之間的一個(gè)中間項(xiàng)。設(shè)置一般性利益的中間項(xiàng)有好處，就是一方面可以避免因?yàn)榧兇馍虡I(yè)利益引起的爭執(zhí)，另一方面使一般性利益和公共利益嚴(yán)格區(qū)別開來，避免假公濟(jì)私引起的爭執(zhí)。一般性利益不能完全等同于公共利益，所以征地的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該更嚴(yán)格，審批的程序也應(yīng)更公開，補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)應(yīng)該更充分，必須把開發(fā)后的商業(yè)利益的一部分還原到公共社會(huì)。一般性利益也不等同于單純的商業(yè)利益，所以拆遷戶不能糾纏不休、阻礙征用與開發(fā)。

　　在這些法律問題還沒有充分解決、制度條件還不完備的現(xiàn)階段，究竟應(yīng)該怎樣妥善地處理拆遷糾紛呢？現(xiàn)實(shí)中一般是采取這樣那樣的強(qiáng)制性手段，從司法部門的強(qiáng)制執(zhí)行到不明身份的暴徒襲擊。所以有“強(qiáng)制拆遷”一說。在這里，暴力強(qiáng)制的現(xiàn)象就凸顯出來。拆遷戶要抵抗強(qiáng)制拆遷怎么辦？比如那個(gè)“重慶釘子戶”，戶主是全國散打冠軍，武功很厲害。真要強(qiáng)行拆遷，恐怕就會(huì)打起來。假如這樣的情況發(fā)生了，按照法律規(guī)定，是要以“妨礙公務(wù)執(zhí)行罪”的理由將他逮捕法辦，甚至可以判刑的。于是強(qiáng)制拆遷往往會(huì)涉及刑法上的制裁手段。所以，我們也就很自然地從土地征收和補(bǔ)償?shù)膯栴}轉(zhuǎn)到行使刑罰權(quán)的問題上去，也就是從關(guān)于財(cái)產(chǎn)自由的憲法性權(quán)利轉(zhuǎn)到關(guān)于人身自由的憲法性權(quán)利。

　　前面我圍繞土地征用和補(bǔ)償討論了個(gè)人的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)保障，現(xiàn)在以刑事制裁和程序正義為線索來考慮人身安全保障。從身體和生命的角度來看自由權(quán)，最重要的當(dāng)然是在處理刑事案件的過程中如何防止濫傷無辜、如何通過各種制度維護(hù)基本人權(quán)的問題。大家都知道，中國最近揭露了很多冤假錯(cuò)案，為最高法院收回死刑核準(zhǔn)權(quán)以及進(jìn)行刑事制度的新一輪改革造勢。在揭露出來的冤假錯(cuò)案中，有兩個(gè)很典型的事件引起了輿論界的關(guān)注。一個(gè)是聶樹斌的枉死。大家是否知道這個(gè)案件？2005年1月19日的《河南商報(bào)》報(bào)道了河北在逃嫌犯王書金所犯幾起強(qiáng)奸罪行，其中包括他主動(dòng)坦白的一起石家莊強(qiáng)奸殺人案，交代的細(xì)節(jié)與現(xiàn)場高度吻合。但調(diào)查發(fā)現(xiàn)后一樁案早有“兇手”，名叫聶樹斌，已經(jīng)在10年前被執(zhí)行死刑，處決時(shí)不滿２１歲。消息傳開后全國嘩然。怎么會(huì)出現(xiàn)這樣的千古奇冤？回過頭去追查，發(fā)現(xiàn)判案時(shí)根據(jù)的只是一些間接證據(jù)，非常不可靠；
辯護(hù)權(quán)也沒有得到充分保障；
審理程序上也瑕疵百出，甚至親屬不知道行刑日期的事情都發(fā)生了。這樣草率的定案和執(zhí)行，在證據(jù)規(guī)則、辯護(hù)權(quán)、程序保障上存在一系列嚴(yán)重問題。另外一個(gè)典型事件是佘祥林的錯(cuò)判。情形與前面那個(gè)案件很相似，不幸中的萬幸是被告沒有被處死。其實(shí)本來也是判了死刑的，后來因?yàn)樽C據(jù)不足被退回重審，最后判了１５年有期徒刑。在被告人渡過長達(dá)１１年的鐵窗生涯之后，才發(fā)現(xiàn)“被害人”活著回家了，殺人之罪自然得以昭雪。實(shí)際上，被定故意殺人罪的佘祥林一直拒絕認(rèn)罪，也不斷進(jìn)行了申訴。在審判過程中，拷問求供、屈打成招的弊害非常突出的。

　　固然任何國家都會(huì)發(fā)生冤案，而不限于中國。但是，如果冤假錯(cuò)案非常頻繁地發(fā)生，如果枉屈發(fā)生得這么不可思議，出于很容易防止的低級錯(cuò)誤，那我們就需要認(rèn)真考慮制度本身的問題。也就是說，冤假錯(cuò)案不是個(gè)別的、偶然的，是一種結(jié)構(gòu)性弊病。結(jié)構(gòu)性的冤案只能通過憲政去解決。在這個(gè)意義上說，刑事制度的根本性改革是非常必要的，尤其要加強(qiáng)人權(quán)的程序保障，從憲法性基本權(quán)利的高度來考慮防止冤假錯(cuò)案的條件。

　　關(guān)于中國審判方式的特征，過去我曾經(jīng)寫過一些文字，討論傳統(tǒng)司法的制度設(shè)計(jì)和思維方式。其中談到平反冤假錯(cuò)案在中國式司法中的重要作用，法律顯示一種“有錯(cuò)必糾”的反思理性，而國家權(quán)力始終擺出一副為民伸冤的姿態(tài)。在這樣的框架里，體制通過事后的平反昭雪來維持正當(dāng)性。但不得不指出，這樣的做法實(shí)際上是一種馬后炮―――從重從快的處理以維持社會(huì)治安，再三再四的申訴以糾正法官錯(cuò)判。所以，中國式的司法的傳統(tǒng)是給事后糾正留出充分的渠道，但事先的預(yù)防卻不很充分�，F(xiàn)在我們提出通過正當(dāng)程序來保障人權(quán)，就是要把這個(gè)制度設(shè)計(jì)的優(yōu)劣順序顛倒過來。與其放馬后炮，不如事前把問題考慮得更充分，將事先預(yù)防的程序設(shè)計(jì)得更合理。

　　下面我們來看一看刑事制度與程序正義之間的關(guān)系。我們知道，程序正義在整個(gè)法律體系中都是非常重要的，而在刑事制度中尤其重要。與其他任何一種法律領(lǐng)域相比較，刑事制度都更應(yīng)該重視程序正義。為什么要這樣做呢？因?yàn)樾淌滤痉ㄉ婕暗饺说纳妥杂�，就像前面兩個(gè)案例所顯示的那樣，必須慎之又慎，所以必須比其它法律領(lǐng)域更加強(qiáng)調(diào)程序正義。我們知道，罪刑法定是一個(gè)實(shí)體法上的原則，但在現(xiàn)代法治國家，罪刑法定當(dāng)然并不是指通過實(shí)體法的技術(shù)操作，直接地、機(jī)械性推導(dǎo)出刑事判決，而必須通過嚴(yán)格的審理和辯論的程序認(rèn)定事實(shí)、證實(shí)罪與罰的對應(yīng)關(guān)系。在這個(gè)意義上，程序正義當(dāng)然具有優(yōu)先性。甚至可以說是“先有程序、后有刑罰”，這一點(diǎn)我想是應(yīng)該首先加以強(qiáng)調(diào)的。其次，最近關(guān)于刑事制度改革的討論大都強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人主義模式，強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人在刑事訴訟中的對抗性，甚至當(dāng)事人之間的私了。但需要留意的是，當(dāng)事人主義對抗制，并不等于讓當(dāng)事人的主意來左右刑罰的決定，而是指當(dāng)事人通過抗辯進(jìn)行說服力競爭，判斷或決定由法官和陪審員來做出。這一點(diǎn)我覺得也是有必要加以強(qiáng)調(diào)的。再者，在現(xiàn)階段的中國，由于社會(huì)劇烈變動(dòng)，由于權(quán)力的濫用，由于潛規(guī)則和非正式主義盛行，刑事法領(lǐng)域出現(xiàn)了某些程序失靈的情況。似乎程序正義不適應(yīng)中國的現(xiàn)實(shí)，不能有效地發(fā)揮作用。面對所謂程序失靈的現(xiàn)象，我們是不是應(yīng)該回過頭去重新乞靈于實(shí)體性的價(jià)值判斷，重新乞靈于“臨時(shí)處斷，量情為罪”實(shí)質(zhì)性判斷呢？我的回答是：否。我們應(yīng)該考慮的是，程序失靈的原因究竟在什么地方，應(yīng)該通過哪些制度舉措來克服程序失靈的弊端。造成程序失靈的一個(gè)重要因素是司法者的裁量權(quán)過大，為專斷提供了大量機(jī)會(huì)。面對這樣的局面還要強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)性判斷，那么只會(huì)不斷擴(kuò)大裁量權(quán)，致使問題越來越嚴(yán)重。也不能反過來拒絕司法者的裁量權(quán)，過激地主張由當(dāng)事人自己來決定刑罰的結(jié)果。過分強(qiáng)調(diào)“私了”的方式，這也是錯(cuò)誤的。其實(shí)程序失靈的程度往往與“私了”的規(guī)模是成正比的。

　　在這里，我想強(qiáng)調(diào)的是在刑事制度方面程序正義具有極其重要的意義。換個(gè)角度來看，就是按照憲政的要求對刑罰權(quán)加以限制。一般而言，刑事訴訟法主要有兩種功能，一種功能是通過各種各樣的制度安排來實(shí)現(xiàn)刑法所規(guī)定的內(nèi)容，就是要達(dá)到懲罰犯罪的目的；
另外一個(gè)功能就是要通過各種程序要件來限制刑罰權(quán)，不容許輕易做出判決。這兩個(gè)功能中，中國傳統(tǒng)的刑事司法更強(qiáng)調(diào)的是前一種，即實(shí)現(xiàn)刑法實(shí)質(zhì)性所規(guī)定的內(nèi)容，千方百計(jì)達(dá)到懲處犯罪的目標(biāo)，為此不惜采取策略性做法。如果是著重于懲罰犯罪的話，在制度設(shè)計(jì)上當(dāng)然會(huì)有些獨(dú)特的徵狀，比如說更多的強(qiáng)調(diào)真實(shí)的認(rèn)知，只要有助于發(fā)現(xiàn)真實(shí)就可以不受程序上的約束，為了懲治犯罪可以不擇手段。比如說判決不必具有很強(qiáng)的既判力，一件案件可以重復(fù)審理。比如說即使在證據(jù)規(guī)則上有些瑕疵，但只要能揭露犯罪、打擊犯罪，這樣小的瑕疵可以在所不顧。如果再走極端的話，那就是命案必破，從重從快的刑事政策。反過來，如果強(qiáng)調(diào)后面一種功能，即強(qiáng)調(diào)限制刑罰權(quán)這樣一種功能，刑事司法的重點(diǎn)就會(huì)轉(zhuǎn)到防止誤判上來，因此并不過分追求懲罰的結(jié)果。這是一種程序主義刑事訴訟觀，提倡正當(dāng)?shù)娜∽C手段以防止出入人罪，提倡相對化的懲罰目標(biāo)以防止草菅人命。培根在《論司法》中曾經(jīng)說過，一次誤判比一次犯罪的后果更嚴(yán)重；
一次誤判可能污染水源，而一次犯罪只不過是污染了局部的水流。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　這個(gè)命題提醒我們，預(yù)防冤假錯(cuò)案比懲治犯罪更重要。這當(dāng)然不是要縱容人去犯罪，只是要把刑事審判制度設(shè)計(jì)的焦點(diǎn)集中到防止誤判方面。

　　以上這兩種功能，反映了司法的兩種思路。如果用形象的說法來進(jìn)一步闡明，可以舉出“滑梯游戲”和“跨欄賽跑”這兩種比喻。大家小時(shí)候在幼兒園肯定都玩過滑梯。一個(gè)小男孩坐在頂部，屁股一扭動(dòng)，哧溜就滑下來了，這個(gè)過程是勢不可擋的。不受程序規(guī)則限制的刑罰權(quán)，就像一個(gè)坐在滑梯頂部的小玩主。與此相反的思路是給刑罰權(quán)的行使設(shè)置各種障礙物，讓司法者變成一個(gè)跨欄賽跑的競技選手。這樣你可以看出司法者的技術(shù)到底有多高超，刑罰權(quán)的行使到底有多慎重。雖然他可能會(huì)比沒有障礙物的賽跑速度要慢些，比從滑梯上滑下來速度更要慢些，但運(yùn)動(dòng)過程更精彩，比賽結(jié)果也更讓人信服，對不對？刑事制度如果設(shè)置了很多的障礙物，顯然要求司法者具有更高的業(yè)務(wù)水平和責(zé)任心，這顯然是有利于預(yù)防誤判的。因此，我們應(yīng)該選擇后面一種思路，也就是程序主義刑事訴訟觀以及相應(yīng)的制度設(shè)計(jì)。

　　有必要特意指出，程序主義刑事制度主要起源于憲政精神。我國現(xiàn)行憲法的第３７條關(guān)于人身自由保障的規(guī)定、第３９條關(guān)于住宅不可侵犯的規(guī)定、第４０條關(guān)于通信自由和依程序檢查的規(guī)定以及第１２５條關(guān)于辯護(hù)權(quán)和審判公開的規(guī)定，為程序主義刑事制度提供了原則性的依據(jù)。那么，程序主義刑事制度的內(nèi)容主要有哪些具體的構(gòu)成要素呢？在這里我只能簡明扼要地介紹一下。從具體落實(shí)憲政理念的角度來看，程序主義刑事制度必須包括以下五種最基本的制度設(shè)計(jì)。

　　一種是當(dāng)事人主義對抗制。這個(gè)制度的宗旨是改變法官與當(dāng)事人相對峙、法官與檢察官相混淆的局面。大家看過京劇《十五貫》嗎？在這個(gè)故事中，著名的司法官僚況鐘微服私訪、現(xiàn)場調(diào)查，并且裝扮成測字先生來對嫌疑犯進(jìn)行心理戰(zhàn)，實(shí)際上兼有檢察人員與審判人員的雙重角色。《包公案》、《施公案》里的情節(jié)也大同小異�？梢娭袊鴤鹘y(tǒng)的刑事辦案都是法官兼檢察官直接與當(dāng)事人對峙的。導(dǎo)入當(dāng)事人主義對抗制，就是要改變這樣的格局，讓法官處于中立的位置上進(jìn)行客觀判斷。

　　第二種重要的制度設(shè)計(jì)就是無罪推定原則。大家都知道，中國在修改刑事訴訟法時(shí)，很多法學(xué)家、立法機(jī)關(guān)的工作人員都曾經(jīng)想導(dǎo)入無罪推定原則，但是我們看到現(xiàn)行刑事訴訟法中第162條，實(shí)際上只是一個(gè)證據(jù)不足以作出無罪的判決的應(yīng)該判決無罪的簡單規(guī)定，最高法院的司法解釋也只是規(guī)定對證據(jù)不足的那一部分不予認(rèn)定。這兩個(gè)條款合在一起并不足以構(gòu)成疑罪從無的原則，實(shí)際上只是表明疑罪從輕而已。

　　嚴(yán)格說來，無罪推定的概念應(yīng)該包括這樣的內(nèi)容：所有的舉證責(zé)任自始至終都應(yīng)該由控方承擔(dān)；
被告對指控提出反證的責(zé)任只限于比較說服力和蓋然性的程度，也就是說他不必證明自己無罪，只要反駁對方的證據(jù)不足即可，當(dāng)然更不能被強(qiáng)迫履行舉證責(zé)任；
對控方舉證責(zé)任的要求是非常嚴(yán)格的，在整個(gè)證明過程中不允許留有任何可以合理懷疑的余地。但是我們可以看到，與這樣完整的無罪推定原則相比較，中國刑事訴訟法的規(guī)定顯然是很不充分的。特別是現(xiàn)行刑事訴訟中還規(guī)定辯護(hù)人有證明嫌疑人（被告人）無罪的責(zé)任，要求公訴人和辯護(hù)人都得向法庭出示物證。這些內(nèi)容表明，無罪推定的原則在中國仍然沒有確立。

　　第三個(gè)就是一事不再理原則。這個(gè)原則主要考慮審判的經(jīng)濟(jì)性，避免嫌疑人面臨重復(fù)追究的危險(xiǎn)。一事不再理原則在中國可能比較容易引起爭議。因?yàn)榘凑罩袊F(xiàn)行規(guī)定，應(yīng)該實(shí)事求是、有錯(cuò)必糾。這種真實(shí)主義原則與一事不再理原則是不一致的。一事不再理原則的貫徹還有一個(gè)前提條件，就是審判的質(zhì)量基本上沒有問題，但中國的現(xiàn)實(shí)離這樣的理想狀態(tài)還很遠(yuǎn)，因此很容易引起爭議。

　　第四個(gè)是辯護(hù)權(quán)的保障和律師的作用。我們可以看到在這個(gè)方面，中國仍然存在不少問題，例如律師的訴訟參與率仍然不高，律師維權(quán)活動(dòng)還受到許多阻礙。

　　最后，第五種制度設(shè)計(jì)是沉默權(quán)與證據(jù)規(guī)則。沉默權(quán)的本質(zhì)在于容許犯罪嫌疑人（被告人）拒絕回答，拒絕認(rèn)罪，也不假設(shè)他們負(fù)有如實(shí)招供的強(qiáng)制性義務(wù)。中國過去的法律規(guī)定或者司法政策都不采取這種立場，但最近已經(jīng)發(fā)生變化，在導(dǎo)入沉默權(quán)概念以及有關(guān)制度方面，中國刑事訴訟法學(xué)界和實(shí)務(wù)部門已經(jīng)達(dá)成了共識。

　　以上五種制度設(shè)計(jì)對于保障人身安全等憲法性自由權(quán)具有極其重要的意義。

　　我把上面所說的內(nèi)容綜合起來，從促進(jìn)憲政發(fā)展的角度來看，得出的結(jié)論是：在社會(huì)日常生活中層出不窮的公民維權(quán)運(yùn)動(dòng)是憲政發(fā)展的最重要的推動(dòng)力。而阻礙憲政發(fā)展的主要是以經(jīng)濟(jì)壟斷為背景的上層分利同盟及其對國家強(qiáng)制力的濫用。要打破這樣的格局，必須推動(dòng)政治改革，民主化是防止權(quán)力腐敗和制度腐敗的最有效手段。

　　目前中國在民生問題已經(jīng)達(dá)成共識。按照民生的邏輯進(jìn)行推理，結(jié)論應(yīng)該是還要進(jìn)一步關(guān)注涉及個(gè)人生存問題的自由權(quán)，包括生命安全和財(cái)產(chǎn)利益這兩個(gè)主要方面。當(dāng)然，光有個(gè)人的自由權(quán)還不夠，還需要協(xié)調(diào)私人權(quán)利訴求之間的關(guān)系并建立以自由為前提的公共性。因此可以斷定，今后中國憲法學(xué)的基本課題就是要形成和發(fā)展一種調(diào)整不同主體和不同類型的人權(quán)之間相互關(guān)系的公平機(jī)制。

　　我就先講到這里，謝謝大家。

　　■ 問答部分

　　問：為什么要在公共利益與商業(yè)利益之間引入“一般性利益”這樣的中間概念？是公共利益，還是商業(yè)利益很難有實(shí)體性標(biāo)準(zhǔn)，是不是通過程序就可以解決？

　　季衛(wèi)東：
因城市規(guī)劃和城市開發(fā)而產(chǎn)生的征地需求往往把征用的土地轉(zhuǎn)讓給民間企業(yè)，往往涉及商業(yè)利益，但又不能認(rèn)為這樣的征地就完全與公共利益無關(guān)。這樣的現(xiàn)實(shí)有兩層涵意。第一，很難事先對公共利益下個(gè)明確定義，給出實(shí)體性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。究竟什么是公共利益，需要根據(jù)具體情況決定，所以聽證會(huì)之類的程序安排很重要。第二，需要適當(dāng)擴(kuò)大作為征用條件的公共利益的概念外延，并把純粹的商業(yè)利益區(qū)別開來。這就需要引入“一般性利益”這樣的中間范疇，既是公共利益的一部分，但又與民間企業(yè)的經(jīng)營活動(dòng)以及特定區(qū)域的共同利益有關(guān)。

　　由于目前中國沒有引入“一般性利益”的概念，所以討論的時(shí)候只在商業(yè)利益與公共利益之間進(jìn)行非此即彼的選擇。贊成強(qiáng)行拆遷拔釘子的人們往往以城市開發(fā)是公共利益作為根據(jù)，不考慮不動(dòng)產(chǎn)業(yè)的特殊利益。例如在“重慶釘子戶”事件的處理上，媒體刊登出城市規(guī)劃遠(yuǎn)景圖，說明開發(fā)之后這個(gè)地方將如何繁榮、給大家?guī)碓鯓拥暮锰�。但是，這樣的繁榮究竟在多大程度上屬于不動(dòng)產(chǎn)開發(fā)商、在什么方面給一般市民帶來什么樣的好處？城市開發(fā)究竟是否完全符合公共利益？即使符合公共利益、是眼前的還是長遠(yuǎn)的？這些問題未必都很清楚，需要交給大家討論，爭取理解和同意。也就是說，怎樣界定公共利益，很難有一個(gè)確定的標(biāo)準(zhǔn)，需要具體分析，往往需要通過一定的程序來討論決定。你提出的問題正是我想表達(dá)的見解。

　　至于設(shè)置“一般性利益”這樣的中間項(xiàng)，有一個(gè)明顯的好處，就是可以為程序活動(dòng)提供可操作性，使程序能夠有效地運(yùn)作起來。比如說，你光說公共利益與商業(yè)利益，這很容易造成意見的對立，難以達(dá)成共識。如果有個(gè)中間項(xiàng)作為媒介或者第三個(gè)選項(xiàng)，通過程序的討論和決定就比較方便了，比較容易找到妥協(xié)點(diǎn)，比較容易達(dá)到共識。這就是程序正義往往需要第三者的范疇相配套的原因所在。我覺得，當(dāng)你強(qiáng)調(diào)程序正義的時(shí)候，一定要注意找這個(gè)中間項(xiàng)。

　　問：您覺得在憲政體制下媒體的功能定位如何以及你對中國媒體定位如何看法？

　　季衛(wèi)東：
媒體之所以在中國引起廣泛的關(guān)注，是因?yàn)樵谥袊贫ǚ刹]有經(jīng)過真正的民主程序，缺乏民主立法的正當(dāng)性。因此，在執(zhí)行法律的階段往往不得不反復(fù)面對正當(dāng)性挑戰(zhàn)，動(dòng)員民意作為支持力量。因此，在目前的中國，媒體以及輿論監(jiān)督只是缺失了的民主程序的一種替代物。這個(gè)民主程序替代物實(shí)際能夠發(fā)揮很大的作用，能夠?qū)λ痉ú还┘訅毫�，所以大家對它抱有期待。但是，由于這個(gè)替代物并不是制度化的，具有不確定性、任意性，所以大家對它又抱有懷疑。

　　與這樣的情形相關(guān)聯(lián)，強(qiáng)調(diào)司法獨(dú)立的法律人往往會(huì)在這個(gè)問題上感到有點(diǎn)困惑，碰到一些悖論。例如，當(dāng)你強(qiáng)調(diào)司法獨(dú)立時(shí)，會(huì)發(fā)現(xiàn)很多我們認(rèn)為不符合正義的東西，居然以司法獨(dú)立為借口而逃避責(zé)任追究。例如去年新疆有個(gè)鐵道中級法院作出了一個(gè)違規(guī)的決定，把判決的執(zhí)行委托給某家民間公司，從中收取回扣甚至漁利。在問題被揭露出來后，照理應(yīng)該追究這個(gè)法院，特別是直接負(fù)責(zé)的法官的責(zé)任，作出制裁決定。但在這個(gè)過程中，有關(guān)人士提到司法豁免權(quán)，以這個(gè)理由來逃避責(zé)任。這真是一種諷刺。

　　類似的問題還有很多，讓我們在對媒體與司法的關(guān)系進(jìn)行判斷時(shí)感到有些矛盾。強(qiáng)調(diào)輿論監(jiān)督，就可能導(dǎo)致輿論干預(yù)司法，這是不符合司法獨(dú)立原則的�？墒牵绻粡�(qiáng)調(diào)輿論監(jiān)督，由于制度不健全，也一時(shí)難以改變現(xiàn)狀，那么司法腐敗就會(huì)蔓延，司法不公的現(xiàn)象也很難糾正。于是有人就乘機(jī)抓司法獨(dú)立論者的小辮子，說“你不是提倡司法獨(dú)立嗎？怎么還要借助媒體？這是自相矛盾”，等等。

　　在這里，我覺得媒體如何定位還是與民主程序有關(guān)的。比如剛才李教授提到的法院行政化，法官也搞請示、匯報(bào)之類的問題。在最高法院那里，表現(xiàn)為批復(fù)、解答，是司法解釋的一種方式。從整體上看，司法解釋其實(shí)也是法院立法的一種方式，涉及的范圍很廣泛。

　　從現(xiàn)代民主法治理論的角度來看，法律是全民意志的體現(xiàn)，所以法官不得立法，而只能忠實(shí)地來執(zhí)行法律，也就是法官要服從體現(xiàn)為法律的民意，而不能自行其是。當(dāng)然現(xiàn)代社會(huì)日益復(fù)雜，瞬息萬變，法官也不能墨守陳規(guī)、機(jī)械地適用條文，而應(yīng)該根據(jù)具體情況進(jìn)行適當(dāng)?shù)牟昧�，甚至在必要的情況下創(chuàng)制規(guī)范、創(chuàng)制權(quán)利。但這樣的活動(dòng)只能局限在一定范圍內(nèi)，有嚴(yán)格的條件規(guī)定。中國的現(xiàn)狀很不一樣，司法解釋實(shí)際上變成了另一種立法形態(tài)，甚至最近還就司法解釋征求群眾意見，召開聽證會(huì)。為什么會(huì)出現(xiàn)這樣的情況？固然由于制度設(shè)計(jì)上的不合理性，或者過渡期難免的混亂。然而，更深層的原因還是前面提到的中國制定法律并沒有經(jīng)過真正的民主程序，缺乏民主立法的正當(dāng)性。

　　所謂立法權(quán)至上、議會(huì)至上是有前提的，就是從制度上保證它要反映民意。如果民主立法程序不健全，人們就會(huì)把評價(jià)法律的關(guān)注點(diǎn)從民意轉(zhuǎn)到專業(yè)水平上。如果代議機(jī)構(gòu)不能充分代表不同利益集團(tuán)的訴求，又缺乏職業(yè)政治家應(yīng)該具有的參政議政能力以及法律專業(yè)知識，那么人們就會(huì)產(chǎn)生這樣的觀念：與其讓養(yǎng)豬模范、走紅歌星制定規(guī)范，還不如讓最高法院來制定規(guī)范。因?yàn)閮烧咴诖砻褚馍衔幢赜惺裁锤呦轮�，但在法律專業(yè)水平上的差別很大。既然法官造法的技術(shù)性更強(qiáng)、質(zhì)量更高，那么大家也就不會(huì)對司法解釋侵蝕立法權(quán)產(chǎn)生太大的異議。

　　總而言之，正因?yàn)榕c法制有關(guān)的民主程序不具備，所以才出現(xiàn)了媒體來起替代作用的現(xiàn)象。最近，司法機(jī)關(guān)也開始起替代作用。甚至還可能出現(xiàn)很多其他形態(tài)的替代作用，甚至我們每一個(gè)人沒準(zhǔn)都想發(fā)揮這樣的替代作用，自力更生。事情走到極端就會(huì)反過來，人人躍躍欲試要發(fā)揮替代作用，這本身就成為憲政的推動(dòng)力量。在這樣的訴求推動(dòng)下，憲政不能不往前走。

　　問：刑事訴訟法律修改，沉默權(quán)和律師會(huì)見制度，跟國際標(biāo)準(zhǔn)差別很大，警力配備也很有限。請問您怎樣衡量打擊犯罪的人權(quán)問題？

　　季衛(wèi)東：
關(guān)于警察問題我沒有充分研究。僅就秩序形成和維持的基本方式而言，國外不少人覺得中國有點(diǎn)像個(gè)“警察國家”。這樣的判斷究竟對不對先不管它。這是第一點(diǎn)。

　　第二點(diǎn)，你談到警力不足，還需要深入推敲。中國是講究采取非正式手段處理問題的社會(huì)，所以潛規(guī)則、隱性力量很多。就警力而言，除了正規(guī)的警察之外，不在編的警察，例如保安、城管也比比皆是。所以很難說清楚中國警力的多少。如果把這些算進(jìn)來，中國也許就是世界上警察最多的國家。如果把這些都除掉的話，中國也許就是警察最少的國家。非正式的制度和正式的制度之間的關(guān)系如何，是中國憲政不得不面對的問題。

　　第三點(diǎn)，在目前的中國，社會(huì)變遷速度很快、規(guī)模很大，各種情況極其復(fù)雜，所以社會(huì)治安問題較突出。這就經(jīng)常碰到動(dòng)用警力的需要。借用中國的傳統(tǒng)說法，是亂世用重典。所以，在現(xiàn)階段強(qiáng)調(diào)社會(huì)治安以及維持秩序的警力是有道理的。那么，是不是以暴制暴就能解決問題？這才是關(guān)鍵所在！靠強(qiáng)制是不是就一定能解決問題？在很多場合，警力是能起到很大作用的，但未必能最終解決問題。要最終解決問題，還要考慮強(qiáng)制力有沒有正當(dāng)性。

　　不可否認(rèn)，警察對社會(huì)很重要。但我們同時(shí)還要限制警察的權(quán)力。不限制的話，它很可能就會(huì)濫用這個(gè)權(quán)力。當(dāng)然，限制不一定是指減少警力。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　主要還是制度上的限制。有時(shí)通過技術(shù)手段的調(diào)整也能防止警察濫用權(quán)力。比如說，原來北京的出租汽車違章罰款是由警察直接進(jìn)行的，為警察隨意罰款甚至乘機(jī)勒索提供了很方便的機(jī)會(huì)。所以，那時(shí)我們經(jīng)�？吹今R路邊警察和汽車司機(jī)吵架。但現(xiàn)在，只是作了小小的技術(shù)性調(diào)整，情況就改變了。警察不能直接收錢，只能簽發(fā)罰款單，并且為受罰的司機(jī)留有申訴的機(jī)會(huì)。警察不能從職務(wù)行為中直接得到任何好處，也就犯不著濫用權(quán)力。

　　可見技術(shù)性的制度設(shè)計(jì)，對于解決社會(huì)問題以及憲政發(fā)展都具有很重要的意義。只要法律人在各方面進(jìn)行更深入的思考，對中國制度設(shè)計(jì)作出更大的貢獻(xiàn)，那么警力少一些其實(shí)也沒有什么關(guān)系。

　　問：就是說中國憲政發(fā)展目前只是處在理論上的啟蒙階段，離真正的實(shí)現(xiàn)還有相當(dāng)長的時(shí)間，例如拆遷這件事情，政府公權(quán)力濫用就會(huì)使私人的權(quán)利受到損害，政府強(qiáng)制占用宅基地，無奈之下這個(gè)人上訪，欺上瞞下，上級把問題推給下級，下級又作表面文章。隨著拖延，這件事情超過訴訟期效，對這些人我們應(yīng)該怎么保護(hù)？是不是還是需要政府的權(quán)力來解決。在憲政實(shí)現(xiàn)這么長的實(shí)現(xiàn)階段中，我們在建立一些特殊的組織，但是是治標(biāo)不治本的，憲法體現(xiàn)人的關(guān)懷一旦這些問題沒有解決，會(huì)出現(xiàn)滋生犯罪之類新的社會(huì)治安問題，你是怎么看待這個(gè)問題？

　　季衛(wèi)東：
的確，在社會(huì)過渡期，在解決現(xiàn)實(shí)問題方面，政府的權(quán)力是必要的，有時(shí)甚至還需要強(qiáng)有力的政府對事態(tài)惡化進(jìn)行干預(yù)。從憲政的角度來看，最本質(zhì)的問題其實(shí)不在權(quán)力的大小，而在于政府行使的權(quán)力是否有邊界。權(quán)力再大，只要它有明確的邊界，受到法律規(guī)范的限制，就不可怕。反過來說，如果權(quán)力行使缺乏規(guī)則，邊界是不明確的，沒有程序公正的制約，哪怕權(quán)力很小很弱，也容易被濫用而造成很大的危害。比如中國古代政府的權(quán)力其實(shí)并不很強(qiáng)大，但在行使上沒有明文規(guī)定的界限，沒有限制，結(jié)果形成專斷的權(quán)力。

　　由于中國的傳統(tǒng)制度設(shè)計(jì)不重視劃清權(quán)限關(guān)系，不強(qiáng)調(diào)程序公正原則，不節(jié)制裁量，所以救濟(jì)的基本方式可以歸結(jié)為一個(gè)詞組：“馬后炮”。它的制度設(shè)計(jì)思路是，只看結(jié)果，不問手段；
首先爭取迅速解決問題，如果出現(xiàn)問題的話事后再協(xié)調(diào)解決。容許人們事后表達(dá)不服，另外尋找解決方案。這樣的安排，可以讓民眾以為在這個(gè)體制里上下來回尋找，總能找到令人滿意的答案。讓大家都走上訪的羅盤路，總是在體制的框架內(nèi)打圈圈，這就是中國傳統(tǒng)制度設(shè)計(jì)的精妙之處，也是它的陰暗之處。

　　上訪制度固然存在弊端，但也可以實(shí)現(xiàn)下情上達(dá)、政令通暢的局面，并保證中央政府有條件一桿子插到底。上訪的機(jī)制，使人們在現(xiàn)行體制中看到希望，在體制內(nèi)尋求救助，能維護(hù)體制的安定�，F(xiàn)在上訪制度的根本問題在于制度失靈，上級和中央的控制力有所弱化，基層不能有效解決問題，也未必遵從上級部門的指令。目前中國的基層權(quán)力結(jié)構(gòu)已經(jīng)發(fā)生很大的變化，而上層權(quán)力結(jié)構(gòu)沒有及時(shí)進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)整，很多具體問題都演變成結(jié)構(gòu)性問題�；鶎記]有意愿也沒有能力解決的那些結(jié)構(gòu)性問題，都集中到中央來了。中央不堪其累，只好又把問題推到下面，壓在下面。

　　在這樣的狀況里，要解決問題而不是拖延問題，只有兩種選擇擺在我們面前。要么退回去，天不變道亦不變，過去有效的方式方法也可以繼續(xù)有效。但是，現(xiàn)在的社會(huì)結(jié)構(gòu)和制度條件都已經(jīng)發(fā)生非常巨大的變化，無法倒退回去。因此，手段照舊的話不僅不能解決問題，很可能反倒會(huì)促進(jìn)系統(tǒng)的崩潰。要么進(jìn)行另一種選擇，積極改變既有的這個(gè)制度設(shè)計(jì)，這就是憲政發(fā)展之路。我們要逐步地、理性地推動(dòng)憲政發(fā)展，用新的機(jī)制取代舊的機(jī)制。也就是說。應(yīng)該為那些已經(jīng)失靈的制度――包括上訪制度――尋找各種替代物，提供承受問題的托盤，這就是目前憲政發(fā)展的重要任務(wù)。

　　問：中央跟地方現(xiàn)在的利益是不一樣的，到底是怎么樣不一樣？你剛提到英國比較理性的憲政，我覺得中國人可以接受這種思維，我想對憲政一個(gè)重要的原因，利益的博弈的限制來達(dá)到對政府的限制，政府的利益集團(tuán)，比如和地產(chǎn)商之間利益，怎么去限制怎么樣起團(tuán)結(jié)怎么出現(xiàn)，現(xiàn)代的社會(huì)，比如說業(yè)主委員會(huì)但是推行是有困難的，你對中國制衡力量有何看法？

　　季衛(wèi)東：中央和地方之間關(guān)系的調(diào)整和重新定位對中國的憲政發(fā)展很重要。從利益博弈的角度來看，因?yàn)槟壳皞�(gè)人的談判地位和交涉力還太弱，難以再短時(shí)間內(nèi)有力地推動(dòng)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型，因此中央與地方之間的利益博弈就特別引人矚目。在財(cái)政制度改革過程中，通過對政府預(yù)算的實(shí)質(zhì)性審議來推動(dòng)憲政發(fā)展的思路是切實(shí)可行的。中央與地方之間就財(cái)政再分配進(jìn)行討價(jià)還價(jià)的制度化就是政治改革的關(guān)鍵性一步棋。

　　談到利益博弈的政治意義，我們應(yīng)該看到，假如一個(gè)社會(huì)中存在不同利益訴求，假如這些利益訴求允許組織化以便克服分散性和非理性成分，假如這些利益訴求能夠通過適當(dāng)?shù)姆绞建D―特別是政治參與的手段――反映到制度框架內(nèi)，政黨政治就會(huì)自然形成。但是，如果不同的利益集團(tuán)之間力量對比太懸殊，寡頭的分利同盟的絕對優(yōu)勢足以壓倒其他利益訴求，那么就很可能形成一種最糟糕的資本主義體制。這樣的格局也會(huì)危及政治安定，導(dǎo)致令不行、禁不止的局面。為了避免這樣的秩序危機(jī)，民主化的政治改革就成為必然的選擇。只有這樣才能制衡那個(gè)龐大的既得利益集團(tuán)。

　　前面談到目前公民個(gè)人的談判地位和交涉力太弱的問題。要改變這種狀況，只有承認(rèn)個(gè)人有團(tuán)結(jié)權(quán)，形成集體的力量；
只有承認(rèn)個(gè)人能夠通過尋求司法救濟(jì)在一定條件下達(dá)到力量對比關(guān)系上的均勢；
只有讓個(gè)人真正享有投票權(quán)，通過數(shù)字的邏輯來改變強(qiáng)勢集團(tuán)的態(tài)度。也就是說，集體談判、獨(dú)立審判、民主表決是弱者獲得制衡力量的最基本的方式。這些都可以與民生問題的解決結(jié)合起來。例如業(yè)主維權(quán)運(yùn)動(dòng)就有效地推動(dòng)了社區(qū)自治和基層民主政治。還可以把類似的維權(quán)活動(dòng)范圍擴(kuò)大到環(huán)境保護(hù)、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)等日常生活的各個(gè)方面。這樣中國的憲政發(fā)展就有充分的群眾基礎(chǔ)和主觀能動(dòng)性，就可以在基層形成活潑而有序的民主化政治生態(tài)。

　　問：中國憲政是個(gè)草根和中產(chǎn)階層的，人大很難代表草根階層、中產(chǎn)階級。憲法沒有有效表達(dá)途徑，比如說怎么樣在現(xiàn)有的制度下賦予草根階層和中產(chǎn)階層利益集團(tuán)的博弈的妥當(dāng)?shù)姆绞剑?/p>

　　季衛(wèi)東：
推動(dòng)憲政，需要擔(dān)綱的人群或階層或集團(tuán)。推動(dòng)民主政治，也需要這樣的擔(dān)綱者或推手。在西方政治理論中，中產(chǎn)階層是民主化的社會(huì)基礎(chǔ)。但在目前的中國，以城市白領(lǐng)為主體的新型中產(chǎn)階層還比較薄弱，而以小資產(chǎn)者和中小企業(yè)家為主體的舊式中產(chǎn)階層過于依附于政治權(quán)力和傳統(tǒng)生活方式。中國最廣大的群眾是在草根階層，中產(chǎn)階層不是主流。而社會(huì)結(jié)構(gòu)比較畸形，呈現(xiàn)少數(shù)暴富階層與草根階層對峙的格局。在這樣的背景下談憲政以及民主化，不能過于拘泥西方政治理論的現(xiàn)成框架。

　　對于憲政而言，最重要的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)是個(gè)人自由。對于民主而言，最重要的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)是個(gè)人平等。要順利進(jìn)行政治改革，需要社會(huì)具有一定的均質(zhì)性，各種勢力大體上比較均衡。在這個(gè)意義上，在市場化、自由化的基礎(chǔ)上強(qiáng)調(diào)矯正貧富懸殊、實(shí)現(xiàn)分配正義就是體制轉(zhuǎn)型的第一步，是必要的前提條件。

　　那么，中國能不能回避或者繼續(xù)拖延這樣的體制轉(zhuǎn)型呢？不能。因?yàn)樯鐣?huì)結(jié)構(gòu)已經(jīng)多元化，已經(jīng)存在不同的利益訴求。如果不為各種利益訴求設(shè)置表達(dá)的正式渠道，不為利益博弈提供公正合理的制度條件，就會(huì)出現(xiàn)混亂、失序的情況。不滿的群體如果不能在議會(huì)、在法庭上獲得說話的機(jī)會(huì)，必然會(huì)到大街上去說，甚至采取激進(jìn)的手段來引起社會(huì)注意、發(fā)泄不平之氣。憲政發(fā)展就是要為不同的階層、不同的利益集團(tuán)提供理性對話的場合和機(jī)會(huì)，以便協(xié)調(diào)社會(huì)關(guān)系、達(dá)成和諧的局面。

　�。ǘ�、郝韜整理，經(jīng)本人校訂修改）

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