近期，法學(xué)界圍繞著我黨提出的建設(shè)“社會(huì)主義的法治國(guó)家”與“和諧社會(huì)”等理論問題展開了熱烈的探討，在我看來，我黨做出的這一重大決策是一次理論與實(shí)踐的重大探索，是中國(guó)社會(huì)走向繁榮富強(qiáng)、公平正義的關(guān)鍵一步。本次會(huì)議的主題是“依法治國(guó)與和諧社會(huì)”，對(duì)于這個(gè)會(huì)議主題，法學(xué)家們可以從不同的角度展開理論的探討，例如從法治的正義、平等、權(quán)利、效率等諸多價(jià)值，或者從各個(gè)部門法的功能、權(quán)限與目的等，來研究民主法治與和諧社會(huì)的關(guān)系。對(duì)于我來說，我更愿意換一個(gè)角度，從法律思想史的角度，從法治哲學(xué)的角度，來追溯一下這個(gè)主題的隱含意義、相互關(guān)系，甚至人們存在的某種誤解。下面我從兩個(gè)方面來論述，請(qǐng)大家批評(píng)指正。

　　一．法律、政治與社會(huì)的學(xué)理性的區(qū)分

　　馬克思曾經(jīng)指出人是社會(huì)關(guān)系的總和�？梢哉f，一個(gè)人類的共同體，乃至一個(gè)獨(dú)立自主的小的共同體，從氏族、部族到城邦、民族、民族國(guó)家等，都必然包含著政治、法律與社會(huì)的諸多方面。歷史地看，在古典社會(huì)，尤其是古代的城邦國(guó)家那里，政治、法律與社會(huì)三者是密切地捆綁在一起的，那是一個(gè)完全的政治社會(huì)或國(guó)家，其中，獨(dú)立的市民社會(huì)和私人自治還沒有分化出來，在政治法的統(tǒng)轄之下，那時(shí)的社會(huì)也是高度和諧的，但只是限于城邦公民即奴隸主階層，廣大的奴隸及其組成的社會(huì)是純粹從事生產(chǎn)的社會(huì)（如果也叫社會(huì)的話），與國(guó)家的政治、法治社會(huì)是沒有關(guān)系的，亞里士多德所謂的人是政治的動(dòng)物也只是就公民來說的。至于古代中國(guó)的政治社會(huì)，與西方的城邦國(guó)家不同，但臣民沒有自主的公民資格，也沒有獨(dú)立的私人生活，中國(guó)古代大體上屬于王朝政治社會(huì)的形態(tài)。但是，西方自13或15世紀(jì)逐漸進(jìn)入現(xiàn)代性社會(huì)以后，中國(guó)自1840年鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)以來，都開始現(xiàn)代化社會(huì)的建設(shè)事業(yè)。

　　現(xiàn)代社會(huì)是一個(gè)完全不同于古代社會(huì)的一種新型的社會(huì)組織形態(tài)，其中最關(guān)鍵的一個(gè)特征，就是政治國(guó)家與市民社會(huì)的分界，即政治的歸政治，社會(huì)的歸社會(huì)，前者叫政治社會(huì)，后者叫市民社會(huì)。一般說來，政治主要是指一個(gè)國(guó)家的政治共同體的主權(quán)與統(tǒng)治權(quán)或治理權(quán)，個(gè)人在此是作為國(guó)家公民參與到這個(gè)政治社會(huì)的運(yùn)作之中，在歷史的演變中，這個(gè)政治形態(tài)曾經(jīng)經(jīng)歷了從君主制到民主制的轉(zhuǎn)變，我黨提出的人民民主專政的社會(huì)主義主權(quán)國(guó)家，也屬于這個(gè)現(xiàn)代的社會(huì)形態(tài)，人民當(dāng)家作主說的也是這個(gè)政治道理。

　　問題的關(guān)鍵是，這個(gè)現(xiàn)代社會(huì)并不僅僅是一個(gè)絕對(duì)的政治社會(huì)，如果那樣，就與古代的城邦國(guó)家沒有什么區(qū)別了，只是所有人都參加政治了，那么誰來從事生產(chǎn)，誰來從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，其外還有現(xiàn)代的大型國(guó)家的民主政治如何實(shí)施，等等問題。歷史上曾經(jīng)有過的短暫的政治浪漫派的純粹政治理想，如法國(guó)大革命、中國(guó)文化大革命等，都以失敗告吹。因此，現(xiàn)代社會(huì)還必須有一個(gè)市民社會(huì)，一個(gè)私人從事物質(zhì)財(cái)富創(chuàng)造的獨(dú)立于政治社會(huì)的領(lǐng)域，在那里個(gè)人是作為私人自治的，他的行為、思想、信仰等活動(dòng)，他們之間的社區(qū)活動(dòng)等等，都是以自己的意志、利益和欲望等為前提的，而不是以國(guó)家的政治訴求為指南的。這樣，才出現(xiàn)了繁榮發(fā)達(dá)的現(xiàn)代社會(huì)，才促進(jìn)了科技與文化的發(fā)展與進(jìn)步，才有了社會(huì)化物質(zhì)財(cái)富的大規(guī)模增長(zhǎng)，才形成了現(xiàn)代各個(gè)國(guó)家的全球化的現(xiàn)代文明。

　　法律在這個(gè)現(xiàn)代社會(huì)的形態(tài)結(jié)構(gòu)中扮演什么角色呢？從本質(zhì)上說，法律屬于人類社會(huì)的外部行為規(guī)則，特別是進(jìn)入現(xiàn)代性社會(huì)以來，人類的法律形態(tài)，不論是英美的判例法體系，還是大陸的法典化體系，就其功能來說，都是調(diào)整社會(huì)的行為規(guī)范，解決糾紛，所謂定分止?fàn)帲瑢?shí)現(xiàn)社會(huì)的公平正義。但是，由于現(xiàn)代社會(huì)出現(xiàn)了政治與社會(huì)的二分，因此法律相應(yīng)地就區(qū)分了兩種不同的功能，即作為政治法或公法的政治功能和作為市民法或民法的社會(huì)功能，他們所對(duì)應(yīng)的是政治社會(huì)或國(guó)家權(quán)力的組織方式及其運(yùn)作程序等，和市民社會(huì)或經(jīng)濟(jì)社會(huì)的活動(dòng)方式以及利益分界等。此外，還涉及一個(gè)主權(quán)國(guó)家的國(guó)際關(guān)系方面以及內(nèi)部統(tǒng)治的正當(dāng)性問題。從某種意義上說，法律是現(xiàn)代社會(huì)政治與社會(huì)兩分的規(guī)則基礎(chǔ)，沒有法律的分界，就不可能構(gòu)建一個(gè)現(xiàn)代社會(huì)，就不能構(gòu)建一個(gè)政治國(guó)家與市民社會(huì)。

　　因此，法律是現(xiàn)代社會(huì)形態(tài)的制度框架的骨骼，所謂法治或法律的統(tǒng)治，是指政治國(guó)家與市民社會(huì)的兩種法律功能的混合統(tǒng)治，一方面是對(duì)于國(guó)家權(quán)力的合法性限制與有效權(quán)威的確立，另一方面則是對(duì)于市民社會(huì)的個(gè)人權(quán)利與利益的合法性保障。古代那種完全的政治法一統(tǒng)天下的法制是不行的，同樣無政府主義的個(gè)人權(quán)利和利益的極端擴(kuò)張也是不行的，一個(gè)法治的政府權(quán)威是必要的，同樣法律下的個(gè)人自由與利益訴求也是必要的，所謂和諧社會(huì)，就現(xiàn)代的意義上說，首先意味著法律的統(tǒng)治，意味著政治的歸政治，社會(huì)的歸社會(huì)，法律的歸法律。

　　那么，現(xiàn)代社會(huì)的人是如何呢？是否由于現(xiàn)代社會(huì)的通過法律的分界就使得現(xiàn)代人成為分裂的人了呢？或者說，現(xiàn)代人是如何應(yīng)對(duì)政治與社會(huì)的不同權(quán)責(zé)的呢？對(duì)此，我認(rèn)為美國(guó)憲法學(xué)家阿克曼提出的一個(gè)概念——“私人公民”（privite citizenship）是非常有建設(shè)性的，他指出了現(xiàn)代人的雙重屬性，一方面是私人自治的主體，由此組成了一個(gè)市民社會(huì)的體系，但是，現(xiàn)代人還是公民，具有政治的屬性，也是一個(gè)政治自主性的主體，并參與到國(guó)家政治的組織運(yùn)作之中。在一般的常規(guī)政治的情況下，政治是政治家的事情，關(guān)于一個(gè)國(guó)家的內(nèi)政外交的大事情，屬于職業(yè)政治家們專屬的領(lǐng)域，老百姓沒有必要積極參與，而是作為私人性的市民，從事自己的利益、愛好等經(jīng)濟(jì)社會(huì)或社群社區(qū)類的活動(dòng)，但當(dāng)民主政治的各種選舉，尤其是當(dāng)國(guó)家處于危機(jī)的非常規(guī)政治的時(shí)期，現(xiàn)代人的政治公民屬性就顯露出來，它要求并賦予公民積極參與政治的權(quán)利與義務(wù)。在上述兩類行為中，都有相關(guān)的法律伴隨，政治法或憲法政治等與一般的民事法律構(gòu)成了現(xiàn)代人行為的規(guī)則依據(jù)，也是司法制度的依據(jù)。

　　因此，就一般的現(xiàn)代社會(huì)的規(guī)范體系來說，確立私人公民的主體資格，劃分政治與社會(huì)的各自的邊界，形成常規(guī)政治與非常規(guī)政治的轉(zhuǎn)換機(jī)制，這是實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代社會(huì)和諧的一個(gè)基本保障，在此，正義的法律的有效實(shí)施或法治是最為關(guān)鍵的一個(gè)環(huán)節(jié)。資本主義社會(huì)之所以出現(xiàn)社會(huì)危機(jī)、政治動(dòng)蕩，甚至發(fā)生無產(chǎn)階級(jí)革命，就在于他們的法治是不正義的，所以馬克思嚴(yán)厲批判了資產(chǎn)階級(jí)法權(quán)的實(shí)質(zhì)上的階級(jí)性和非平等性。

　　二．“法治國(guó)家”與“和諧社會(huì)”的關(guān)系之我見

　　我們知道，社會(huì)主義的制度建設(shè)并不是要回到古代的形態(tài)，在馬克思和中國(guó)的三代黨和國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)者那里，社會(huì)主義都屬于現(xiàn)代化的事業(yè)，尤其是對(duì)于中國(guó)來說，我們有五千年的古代文明的傳統(tǒng)，有鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)以來建設(shè)自己的民族國(guó)家的新傳統(tǒng)，因此，建設(shè)一個(gè)繁榮、強(qiáng)大、自由、均富的人民共和國(guó)是幾代中國(guó)人的夢(mèng)想，也是中國(guó)共產(chǎn)黨人的歷史使命。黨的十一屆三中全會(huì)以來，中國(guó)進(jìn)入了改革開放的歷史新時(shí)期，取得了前所未有的成就，特別是剛剛召開的十六屆六中全會(huì)，我黨明確提出了建設(shè)社會(huì)主義的“法治國(guó)家”與“和諧社會(huì)”的奮斗目標(biāo)。對(duì)此，作為法學(xué)理論工作者，我認(rèn)為要有一個(gè)法律思想史的宏大視野，應(yīng)該準(zhǔn)確的創(chuàng)造性的理解這個(gè)法治國(guó)家與和諧社會(huì)的關(guān)系問題。令人感到疑慮的是，目前在某些報(bào)刊雜志的宣傳中，在一些人的觀念中，還存在著一些模糊甚至混亂的思想，對(duì)此，我談一下自己的理解。

　　第一，要從前述的歷史形態(tài)的演變角度來理解黨的大政方針，也就是說，我們進(jìn)行的社會(huì)主義是一種屬于現(xiàn)代社會(huì)結(jié)構(gòu)形態(tài)的政治-社會(huì)建設(shè)，應(yīng)該超越古代的政治極端主義和現(xiàn)代的資本主義，而不是搞政治法的社會(huì)性總動(dòng)員，不是取消市民社會(huì)這個(gè)現(xiàn)代社會(huì)的重要環(huán)節(jié)，從這個(gè)意義上說，我們的經(jīng)濟(jì)改革進(jìn)程，我們的完善社會(huì)主義的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，建立市場(chǎng)法治的自主調(diào)控，合法保障市民的私人權(quán)利和利益的自主性活動(dòng)，為私人社會(huì)提供一個(gè)獨(dú)立自主的空間，等等，這些都沒有錯(cuò)，甚至要更加積極、穩(wěn)妥地推進(jìn)。在這里，存在著一個(gè)政治與社會(huì)的平衡機(jī)制，因此，才特別需要強(qiáng)調(diào)法治的作用，所以，政治的歸政治，社會(huì)的歸社會(huì)，法律的歸法律，處理好三者之間的關(guān)系，是一項(xiàng)長(zhǎng)期而審慎的基礎(chǔ)性工作。

　　我認(rèn)為，在此，既不能讓市民社會(huì)的自主活動(dòng)無節(jié)制地?cái)U(kuò)張到政治領(lǐng)域，形成錢權(quán)勾結(jié)的結(jié)構(gòu)性腐敗，甚至破壞了一個(gè)政治國(guó)家的主權(quán)，犧牲人民的根本性利益（如體現(xiàn)為公有制的人民利益）；
也要防止政治性權(quán)力的恣意擴(kuò)張，無節(jié)制地侵襲到社會(huì)的任何領(lǐng)域，把人都變成了政治動(dòng)物，并試圖通過純粹的政治行為來實(shí)現(xiàn)所謂的社會(huì)公平，從而阻礙乃至剝奪了市民社會(huì)的廣闊領(lǐng)域，中斷了我國(guó)近三十年以來的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的良性發(fā)展。這樣的法治國(guó)家，顯然不是真正的法治國(guó)家，而是古代的政治一體化，因?yàn)樗鼰o法解決社會(huì)財(cái)富如何持久創(chuàng)造的問題；
這樣的和諧社會(huì)不是真正的和諧社會(huì)，而是大家都閹割為政治人的單性人社會(huì)，而且是一個(gè)不患貧而患不均的貧窮社會(huì)。只有審慎而睿智地解決了政治與社會(huì)的兩分，劃清了它們各自的邊界，促進(jìn)它們?cè)诟髯缘乇P內(nèi)的有效、獨(dú)立、自主的運(yùn)作與發(fā)展，例如，國(guó)家主權(quán)層面的政治制度（如黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民代表制度以及外交、國(guó)防等）的構(gòu)建，政府層面的公共產(chǎn)品（如治安、教育、醫(yī)療、社會(huì)福利等）的提供與社會(huì)治理的有效實(shí)施，市民社會(huì)層面的經(jīng)濟(jì)自由的自我發(fā)展，司法專屬機(jī)構(gòu)的獨(dú)立社會(huì)但從屬國(guó)家的設(shè)置，等等，一個(gè)平等、繁榮、富強(qiáng)和正義的現(xiàn)代社會(huì)才是有可能實(shí)現(xiàn)的。

　　第二，上述目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，我認(rèn)為在相當(dāng)大的程度乃至是最終取決于法治的真正實(shí)施，我黨之所以把建設(shè)社會(huì)主義的法治國(guó)家放在一個(gè)重要的位置，也是看到了法治在建設(shè)現(xiàn)代社會(huì)所具有的核心作用。但是，如何理解法治國(guó)家或依法治國(guó)呢？我認(rèn)為這里要具有深度的認(rèn)識(shí)，所謂法治國(guó)家并不僅僅是一個(gè)有關(guān)政治國(guó)家的政治法意義上的法律的統(tǒng)治，而是雙重的法治，即國(guó)家的政治法與社會(huì)的市民法的共同統(tǒng)治，具體地說，就是一個(gè)通過國(guó)家的有效權(quán)威或公法來實(shí)現(xiàn)社會(huì)的市民法或民法的規(guī)則體系的調(diào)整功能，也就是說，建設(shè)一個(gè)法治國(guó)家或依法治國(guó)，并不是讓全體人民都來服務(wù)于國(guó)家，都只是為了國(guó)家的政治目的而活著，而是通過一個(gè)具有國(guó)家權(quán)威的法律治理，來實(shí)現(xiàn)人民的幸福，促進(jìn)社會(huì)的繁榮與富強(qiáng)，保障個(gè)人的權(quán)利與利益的在合法限度內(nèi)的最大實(shí)現(xiàn)。這些顯然不是一個(gè)國(guó)家公民就能夠囊括了的，更多是的屬于市民社會(huì)的生活范圍和領(lǐng)域。我黨從一開始就提出的為人民服務(wù)和為人民謀幸福，顯然就是為人民謀求一個(gè)世俗生活的自由、平等與正義的社會(huì)環(huán)境，這也就是所謂的西方詞匯中的市民社會(huì)，中國(guó)詞匯中的小康社會(huì)。

　　但這個(gè)社會(huì)的實(shí)現(xiàn)必須通過法治，通過建設(shè)社會(huì)主義的法治國(guó)家，必須要依法治國(guó)，法治國(guó)家的目的不是把大家都變成純粹的國(guó)家主義者，而是在法治國(guó)家之下的社會(huì)生活者，他們可以追求自己的利益甚至私欲，但是，他們要遵守市民法或各種民事規(guī)則，不得侵犯他人乃至社會(huì)公共的權(quán)利與利益。在這個(gè)方面，個(gè)人犯法有刑法和各種私法等處置，而最有可能侵犯他人與社會(huì)公共權(quán)利與利益的則是各種政府或國(guó)家的權(quán)力機(jī)構(gòu)，因此，法治或依法治國(guó)的難點(diǎn)在于對(duì)于政府和國(guó)家政治權(quán)力恣意的防范與制約。因此，法治國(guó)家就包含著政治與社會(huì)的法律上的兩分之權(quán)界的確立，意味著兩種法律對(duì)于兩個(gè)領(lǐng)域的治理與規(guī)范，意味著在法律之下的各自領(lǐng)域的自由，也就是說，法治的政府可以是強(qiáng)有力的政府，而且必須是強(qiáng)有力而有限度的，同樣，法治之下的社會(huì)可以是追求利益的社會(huì)，而且必須是把社會(huì)財(cái)富的生產(chǎn)與創(chuàng)造交給市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，交給社會(huì)的經(jīng)濟(jì)人去實(shí)現(xiàn)。從這個(gè)意義上說，法治國(guó)家的目標(biāo)是和諧社會(huì)。

　　第三，我黨最近提出了一個(gè)以人為本與和諧社會(huì)的理念，對(duì)此，我是完全擁護(hù)的。但是，什么是以人為本？什么是和諧社會(huì)呢？它們與法治是什么關(guān)系呢？社會(huì)輿論中對(duì)此有各種理解，我認(rèn)為作為法學(xué)家應(yīng)該看的更深一些。前面我指出法治國(guó)家的目的不在國(guó)家的政治層面上，而在社會(huì)的世俗層面上，從這個(gè)角度來看，和諧社會(huì)從本質(zhì)上所構(gòu)建的是一個(gè)更加合理、公平、有序的市民社會(huì)，是一個(gè)個(gè)人的生命價(jià)值、內(nèi)在需要和社會(huì)德性都能得到滿足的社會(huì)，這個(gè)社會(huì)的基礎(chǔ)是以人為本，人是目的是和諧社會(huì)的價(jià)值依據(jù)，而不是把人都搞成政治人或經(jīng)濟(jì)人那樣的片面性的現(xiàn)代社會(huì)的動(dòng)物。但如何實(shí)現(xiàn)以人為本與和諧社會(huì)呢？我在《以人為本的法理學(xué)思考》一文中曾經(jīng)提出了一個(gè)轉(zhuǎn)換機(jī)制，即只有通過法治主義的轉(zhuǎn)換，而不是唱高調(diào)，不是回到傳統(tǒng)中國(guó)的民本主義，才能實(shí)現(xiàn)。同樣，對(duì)于和諧社會(huì)，我認(rèn)為也只有通過真正實(shí)施法治主義，通過社會(huì)主義的法治國(guó)家的制度建設(shè)，才能實(shí)現(xiàn)。

　　為什么這樣說呢？因?yàn)�，無論是民本還是和諧，都是需要基礎(chǔ)性條件的，都不是憑空喊出來的，也不是憑著良好的熱情與動(dòng)機(jī)，依靠政治動(dòng)員等手段，就能真正持久地實(shí)現(xiàn)出來的。這里有一個(gè)人本的需要的體系，和諧社會(huì)的財(cái)富供給等有關(guān)市民社會(huì)的基礎(chǔ)問題。我們要建設(shè)的不是貧窮的社會(huì)主義，而是富裕的、公正的社會(huì)主義，因此，以人為本的物質(zhì)需要的滿足，和諧社會(huì)的和諧共享的物質(zhì)財(cái)富的創(chuàng)造，都有一個(gè)創(chuàng)造的動(dòng)力機(jī)制與制度安排問題，這些從根本性上說是需要一個(gè)充分的市民社會(huì)，尤其是一個(gè)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的自由環(huán)境的，不是通過政治本身能夠解決的。當(dāng)然，短暫的分配機(jī)制可以滿足一時(shí)的平等沖動(dòng)，但持續(xù)的良性的財(cái)富生產(chǎn)與創(chuàng)造，真正的社會(huì)和諧，以人為本，必須有一個(gè)財(cái)富創(chuàng)造的動(dòng)力機(jī)制，那就是法治，尤其是前面所說的雙重的法治國(guó)家的機(jī)制。只有通過法治，實(shí)現(xiàn)政治國(guó)家與市民社會(huì)的法治下的分界，最有效的實(shí)現(xiàn)國(guó)家與政府的法治下的有限權(quán)威，最大化的培育與催生社會(huì)經(jīng)濟(jì)的法治下的利益追求，使得政治的歸政治，社會(huì)的歸社會(huì)，那么，通過法律制度的機(jī)制調(diào)整，有步驟地實(shí)現(xiàn)以人為本與和諧社會(huì)的目標(biāo)才現(xiàn)實(shí)而持久。

　　從這個(gè)意義上看，所謂和諧社會(huì)，不是意味著沒有沖突，沒有利益紛爭(zhēng)，這樣的社會(huì)從來就是空想（因?yàn)槿耸怯邢扌缘淖运蕉�又富有同情心的�?dòng)物），而是意味著通過法治的途徑來解決權(quán)利和利益等方面的糾紛，意味著國(guó)家與社會(huì)的相對(duì)的分離，意味著政治是政治，社會(huì)是社會(huì)，權(quán)力歸權(quán)力，經(jīng)濟(jì)歸經(jīng)濟(jì)，任何侵犯他人或社會(huì)公共利益，乃至國(guó)家政權(quán)的行為，都能夠根據(jù)相對(duì)應(yīng)的法律制度公平、正義的予以制裁。一個(gè)法治的社會(huì)肯定是一個(gè)充滿了糾紛的社會(huì)，但正因?yàn)榇�，它才是一個(gè)真正和諧的社會(huì)。單純的政治國(guó)家（公域）或單純的市民社會(huì)（私域）都不可能實(shí)現(xiàn)真正的和諧，要么是政治全權(quán)，要么是極端個(gè)人主義，單方面的政治人或經(jīng)濟(jì)人，也都不是大多數(shù)人的訴求。一個(gè)法治下的私人公民，一個(gè)法治下的公平正義，一個(gè)自由的、繁榮、強(qiáng)大、公平的集政治社會(huì)與經(jīng)濟(jì)社會(huì)于一身的群己權(quán)界分明的和諧社會(huì)，才是老百姓的訴求。對(duì)此，政治家與法律人賦有特殊的使命。

　　本文系作者參加中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所11月4日召開的“依法治國(guó)與和諧社會(huì)建設(shè)”學(xué)術(shù)研討會(huì)的發(fā)言稿，刊發(fā)于《改革內(nèi)參》2006年第34期。

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