我本人是主張將來在時機(jī)成熟的時候廢除所有的犯罪的死刑的。但是，在保留死刑的前提下，保留哪些罪的死刑，是不是應(yīng)當(dāng)首先廢除貪污賄賂罪的死刑，這是一個值得探討的問題。早在上世紀(jì)90年代左右，就有趙秉志、邱興隆等著名刑法學(xué)者提出廢除包括貪污賄賂罪在內(nèi)的經(jīng)濟(jì)犯罪的死刑；
此后，湖南學(xué)者王明高在其主持的國家社會科學(xué)基金重大項(xiàng)目中提出同樣的觀點(diǎn)；
去年 湖南省高級人民法院院長江必新向全國人大提出議案表達(dá)了這一觀點(diǎn)；
最近，著名學(xué)者周永坤教授在《法學(xué)》月刊第8期撰文主張“廢貪墨罪死刑”。我個人認(rèn)為，在保留死刑的前提下，主張首先廢除貪污賄賂罪死刑的說法，不符合刑罰設(shè)置的根據(jù)原理，也不具備立法的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。

　　學(xué)者們主張廢除貪污賄賂罪死刑的第一個理由是認(rèn)為經(jīng)濟(jì)犯罪沒有致人死命，對其適用死刑違反罪刑相當(dāng)原則。因?yàn)榻?jīng)濟(jì)犯罪行為對社會的危害 “罪不致死”，對其處死刑是過渡的懲罰。

　　對此，我的看法是，現(xiàn)代刑罰注重刑罰與犯罪之間內(nèi)在性質(zhì) (價(jià)值 )上的統(tǒng)一性，而不是量上的簡單類似。如盜竊與徒刑、罰金之間單純從外在的形態(tài)來看 ，的確存在著顯著的不等同 ，但是從他們的價(jià)值來看，彼此之間是可以比較的。在貪污賄賂與死刑之間，不能簡單地說因?yàn)樨澪圪V賂沒有剝奪人的生命就認(rèn)為其不該當(dāng)處死刑。事實(shí)上，在國際上，大赦國際有所謂 “對普通罪行廢除死刑”的提法，大赦國際舉例說，普通罪行是指“死刑只為法律的例外的罪行，譬如根據(jù)軍法或叛國罪而產(chǎn)生的罪行設(shè)置死刑�！蹦壳坝�11個國家是 “對普通罪行廢除死刑”的國家。我注意到，軍事罪和叛國罪在這些國家是在殺人罪廢除了死刑的情況下仍然保留了死刑的罪名，但是，這些罪并不是一定會致人死命，對這犯些罪的人處死刑顯然不全是因?yàn)椤皻⑷藘斆�”這個古老的正義觀，而是因?yàn)槠湮：π苑浅��?yán)重，因而死刑與這兩種罪“有著內(nèi)在聯(lián)系”。

　　就貪污賄賂罪而言，嚴(yán)重貪污賄賂一樣可以導(dǎo)致亡黨亡國，在這一點(diǎn)上，它與軍事罪和叛國罪是一樣的，貪污賄賂犯罪不是一種簡單的經(jīng)濟(jì)犯罪，而是歸屬于獨(dú)立的類型，其侵犯的客體是“國家的廉政制度”，不是僅僅用所貪污受賄的金錢的數(shù)量可以衡量的，在保留死刑的情況下，首先廢除貪污賄賂罪的死刑，沒有足夠的依據(jù)。

　　學(xué)者主張廢除貪污賄賂罪死刑的第二個理由是認(rèn)為由于我國對貪污賄賂罪規(guī)定了死刑，這給懲治這一犯罪的相關(guān)國際合作帶來法律障礙，而為了將貪官引渡回國又會造成“同罪異罰”。

　　對于因?yàn)樗佬谭覆灰�渡而�?dǎo)致因?yàn)樨澪圪V賂罪死刑的存在而引起引渡障礙的問題，我認(rèn)為是不能成為貪污賄賂罪廢除死刑的理由的。因?yàn)槲覀兛梢酝ㄟ^個案中的國際合作即承諾不對被引渡者處死刑而達(dá)到引渡外逃貪官的目的。聯(lián)合國《引渡示范條約》第三條“拒絕引渡的強(qiáng)制性理由”中一共列舉了7種情況，其中第一種就是“政治犯不引渡”原則。如果按照 “貪污賄賂罪的死刑妨礙國際合作”的邏輯，軍事罪和叛國罪往往被認(rèn)為是政治犯而不引渡，為了國際合作豈不要首先廢除這兩種罪行的死刑？

　　至于在“承諾不處死刑”的情況下引渡回來的人與類似情況下沒有外逃而處死刑的人的人可能會“同罪異罰”的問題，我是這樣看待的：同罪同罰，這是一種理想，任何刑罰都是以罪行為基礎(chǔ)，考慮各種國家利益、社會利益而制定的刑事政策指引下進(jìn)行立法的結(jié)果，如外交人員和國家元首等享有外交特權(quán)和豁免權(quán)的人的刑事責(zé)任不直接適用刑法和刑事訴訟法，而是“通過外交途徑解決”，這就是一種不平等，但是，這符合整個國家和社會的利益，我們在必要時不得不犧牲刑法平等原則而作特殊規(guī)定。而廢除貪污賄賂罪死刑，雖然做到了同罪同罰，卻會因?yàn)闉榱似降榷�使很多罪行重罪輕罰，這也是一種不公正。在所有的貪污賄賂人員中，外逃者數(shù)量雖然不小，但比例畢竟不大，兩種不公正相比較，我認(rèn)為保留貪污賄賂罪死刑能夠使大多數(shù)罪犯罰當(dāng)其罪，因而是相對更公正的選擇。

　　主張廢除貪污賄賂罪死刑的第三個理由是認(rèn)為死刑對貪污賄賂犯罪分子沒有威懾力。有的學(xué)者還舉出了國外的一些統(tǒng)計(jì)數(shù)字加以說明。

　　其實(shí)，人怕死的本性使死刑具有威懾力這其實(shí)是不需要經(jīng)過論證的簡單常識。死刑的威懾效果是十分明顯的，“殺頭不要緊”這只是一部人可以做到的，對大多數(shù)人而言，死刑的社會預(yù)防功能是顯而易見的。正如西南政法大學(xué)陳忠林教授所說：“至于說死刑對遏止腐敗沒有太大效果是站不住腳的。生命對絕大多數(shù)人來說都是最寶貴的東西，說一個人寧愿用其他東西來換最寶貴的東西，就是違背最基本的常識�！�

　　主張廢除貪污賄賂罪死刑的第四個理由是認(rèn)為廢除貪污賄賂罪死刑有利于發(fā)現(xiàn)其他犯罪證據(jù)，從而有利于打擊貪污賄賂犯罪。因?yàn)樨澒俨荒艹袚?dān)長期監(jiān)禁的心理壓力的時候，或當(dāng)他看到其他的貪污受賄罪犯仍然身在高位而心理失衡的時候，他將立功——咬其他的罪犯。因此，留下他的性命就是留下了發(fā)現(xiàn)犯罪的線索。（周永坤：為反貪賄，應(yīng)除貪墨罪死刑，法學(xué)， 2006年第8期第43-45頁。

）

　　這個邏輯其實(shí)是不堪一擊的，“長期監(jiān)禁的心理壓力”、和與他人比較時的心理失衡可以導(dǎo)致貪污賄賂分子“咬其他的罪犯”，但是，當(dāng)其被判處死刑的時候，最有可能選擇立功而保命，因?yàn)槿魏涡睦韷毫Χ疾患懊鎸λ劳鐾�脅時的“心理壓力”的，所以，死刑恰恰是最好的發(fā)現(xiàn)其他貪污賄賂犯罪證據(jù)和線索的方法。

　　主張廢除貪污賄賂罪死刑的第五個理由是認(rèn)為民意不是死刑存廢的主要根據(jù)，所以現(xiàn)在我國大多數(shù)民眾主張重典治貪的看法不應(yīng)當(dāng)成為廢除廢除貪污賄賂罪的障礙，并舉例說，法國曾經(jīng)在60%的民眾反對廢除死刑的情況下由議會決定廢除了死刑。

　　我認(rèn)為，死刑存廢是法律制度的重大變革，民意是一種需要考慮的基礎(chǔ)，有人說以民意為基礎(chǔ)可能會形成民主的暴政，民意不一定理性，但是，這只是反對立法完全屈從非理性民意的理由。大多數(shù)國家廢除死刑是通過代議機(jī)構(gòu)這樣的民意機(jī)構(gòu)來決定的，代議制民主的特點(diǎn)是，在國家體制上采用間接民主，這是目前世界上所有實(shí)行民主國家的普遍選擇。但是也應(yīng)當(dāng)看到，間接民主與直接民主不是互相排斥的。在體制上實(shí)行間接民主的同時，吸收和擴(kuò)大直接民主的因素，才能鞏固間接民主的合法性基礎(chǔ)。民意代表有時會與全民意志發(fā)生一定程度上的背離，所以，確實(shí)有如法國這樣民意代表在死刑問題上稍有背離全民公意的情況出現(xiàn)。但是這種背離也是有限度的，也就是，我們應(yīng)當(dāng)看到的是，在法國至少還有 40%的人支持廢除死刑。

　　我國在決定貪污賄賂罪這一類罪行的死刑存廢的程序上，也只能在科學(xué)的民意調(diào)查的基礎(chǔ)上，通過代議機(jī)構(gòu)的絕對多數(shù)票的通過，才能廢除死刑。人大代表是一種規(guī)范化、法律化了的民意表達(dá)者，我國全國人大及其常委會實(shí)際上也是確定罪和刑、進(jìn)行刑事立法的唯一有權(quán)機(jī)構(gòu)。

　　現(xiàn)在的問題是，在湖南省高級法院院長江必新以人大代表身份提出廢除貪污賄賂罪死刑的議案之后，并無人大代表附議，而普通民眾反對之聲如潮。雖然現(xiàn)在我們沒有看到民意測驗(yàn)和人大表決的統(tǒng)計(jì)結(jié)果，但是，我相信，民意測驗(yàn)的結(jié)果是絕大部分人反對廢除貪污賄賂死刑；
即使是人大代表進(jìn)行表決，也不可能會通過廢除貪污賄賂罪死刑的議案。因此，我國目前廢除貪污賄賂罪死刑，是沒有現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)和法律上實(shí)現(xiàn)的可能性的。

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