【內(nèi)容提要】美國學者黃宗智在考察清代基層社會的法律秩序時提出了“第三領域”的概念，試圖以此超越國家與社會二元對立的觀念。不過，黃宗智在立論過程中過分強調(diào)了國家與社會的差異性，陷入了國家/社會二元論的窠臼。圍繞清代基層社會法秩序這一共同話題，學術界展開了廣泛的對話，中、美、日三國學者從不同的角度出發(fā)，力圖勾畫出清代基層社會的法秩序，這些論爭及其提出的問題對中國歷史研究具有重要的啟示意義。

　　【英文摘要】Philip C.C.Huang puts forward the concept of Third-realm Justice during the course of investigations on the legal order of Qing Dynasty’s local society.He tries to surpass the former concept as the state is opposed to the society.However，Philip C.C.Huang emphasizes the distinctions between the state and the society excessively in his arguments，so he can not avoid falling into the traditional patterns，as for this significant issue，the scholars from China，America and Japan try to sketch the legal order of Qing Dynasty’s local society through different perspectives.These scholars’debates and their doubts on this issue will have enlightening importance on the research of Chinese history.

　　【關 鍵 詞】清代/基層社會/法律秩序/第三領域

　　Qing Dynasty/local society/legal order/third-realm justice

　　【正 文】

　　[中圖分類號]DF092=49　　[文獻標識碼]A　　[文章編號]0583-0214（2004）08-0095-08

　　法制史研究歷來是中國法學界關注的重要領域之一，但是在以往的研究中問題意識缺乏，學界關注的多是法律制度的演變及其源流，忽視制度背后的社會經(jīng)濟因素和社會文化心理結構。這一方面是由于歷史學與社會理論的結合相當生疏，研究方法單一，多學科結合的優(yōu)勢沒有得到充分的發(fā)揮，因此，歷史學的“理論轉(zhuǎn)向”和社會科學的“歷史轉(zhuǎn)向”模糊其界限。[1]（p22）從狹隘的學科本位意識走向開放的問題意識，實現(xiàn)經(jīng)濟史、法制史、社會史多種學科資源的綜合利用，成為當前法制史研究的努力方向。另一方面，對中國古代法律檔案史料挖掘、整理和利用程度的不足，也影響了法制史研究路徑的拓寬。對于以上問題的有效解決，也許更加有利于真實地把握中國傳統(tǒng)社會法秩序的關鍵特征。

　　美國加利福尼亞大學洛杉磯分校歷史系教授黃宗智所著《清代的法律、社會與文化：民法的表達與實踐》一書，正是在這樣的學術背景中問世的，該書對上述問題做了有益的嘗試。另外，由于此書關涉到中國傳統(tǒng)法律秩序的一些關鍵性問題，激起了法史學界對相關問題的廣泛論爭。

　　一　理論的建構及其陷阱

　　近代以來，中國法制史研究頗受近代西方法律思想的影響，例如，黑格爾將中國傳統(tǒng)法律看做是實體性的工具主義的而非西方式的理性的形式主義的[2]（p127～130），這一思想代表了西方學界的大致觀點，并為相當多的中國學者所接受。在這種思想的影響下，中國法制史研究中形成了一個怪圈：如果遵循西方理論的路徑，顯然會陷入“西方中心主義”的陷阱，如果主張中國不同于西方，又可能陷入“中國中心主義”的誤區(qū)，中國法制史的研究無疑或多或少地受到這種“非彼即此”的話語結構的影響。

　　黃宗智利用自己對鄉(xiāng)村社會經(jīng)濟史研究的經(jīng)驗（注：關于鄉(xiāng)村社會經(jīng)濟史的研究參見黃宗智：《近代華北農(nóng)村的小農(nóng)經(jīng)濟與社會變遷》，中華書局2000年；
黃宗智：《長江三角洲小農(nóng)家庭與鄉(xiāng)村發(fā)展》，中華書局2000年。），轉(zhuǎn)而從法制史的角度考察清代基層社會的法秩序。在研究過程中，黃宗智有意識地遵循了“從經(jīng)驗研究出發(fā)到理論，然后再返回到經(jīng)驗發(fā)現(xiàn)”的認識方法[3]（p102），希圖以此突破“中國中心觀”或“西方中心觀”的理論陷阱，實現(xiàn)中國史研究理論的“本土化”建構。

　　黃宗智對清代基層社會法秩序的研究還有一個深刻的學術背景，即80年代以來“市民社會”觀念的興起和對“公共領域”理念的討論。（注：關于“公共領域”和“市民社會”的討論，參見鄧正來、[美]J·C·亞歷山大編：《國家與市民社會：一種社會理論的研究路徑》，中央編譯出版社2002年；
王新生：《市民社會論》，廣西人民出版社2003年；
鄧正來：《市民社會與國家——學理上的分野與兩種架構》，載《中國社會科學季刊》（香港），1993年5月；
朱英：《關于中國市民社會的幾點商榷意見》，載《中國社會科學季刊》（香港），1994年5月。）黃宗智關于中國法制史的理論建構在很大程度上是對上述理論思潮的回應，他認為“國家與社會的二元對立是從那種并不適合于中國的近現(xiàn)代西方經(jīng)驗里抽象出來的一種理想構造”[4]（p120）。在理論建構的過程中，黃宗智批判了哈貝馬斯的國家與社會二分的觀念和設域于國家與社會之間的三分觀念，與此同時，他又批判性借鑒了哈貝馬斯的“公共領域是介于國家與社會之間進行調(diào)節(jié)的一個領域”[5]（p126）的觀點，“依照在國家與社會之間存在一個兩方都參與其間的區(qū)域的模式進行思考”[4]（p429），并將這一理論應用到中國法制史的研究中，試圖通過對清代民事糾紛解決途徑的考察來描繪一個中國式的“公共領域”圖景。

　　黃宗智雖然身處西方社會理論的背景，但是，跳出“西方中心主義”或偏頗的“中國中心主義”，一直是其學術創(chuàng)新的努力方向。在對清代民事審判與民間調(diào)解的實證研究中。黃宗智提出了“第三領域”的概念，以此質(zhì)疑那種從西方社會歷史經(jīng)驗中抽繹出來的以二元觀念研究中國歷史的理論范式。那么什么是“第三領域”呢？黃宗智主張用三分的觀念來考察清代民事糾紛的處理體系，即村社宗族的調(diào)解、州縣官府的審判以及官方與民間的互動所形成的“第三領域”。其實，在前著《華北的小農(nóng)經(jīng)濟與社會變遷》一書中，黃宗智早已注意到對清代基層社會結構的考察。他認為，清政權下的社會政治結構是一個“牽涉國家、土紳和村莊三方面關系的三角結構，而非主要由國家和士紳間權力轉(zhuǎn)移的改變所塑造的二元結構”[6]（p229），這一觀點也許就是“第三領域”理論的萌芽或前身。

　　黃宗智對清代基層社會法秩序考察所用的資料主要是清代四川巴縣、順天府寶坻縣以及臺灣淡水——新竹縣的部分民事訴訟檔案。通過對檔案資料的挖掘，黃宗智發(fā)現(xiàn)：在清代官方話語中，民間訴訟是不應當有的，即使有也應當以道德說教的方式由宗族、村社或親鄰調(diào)解解決。如果民間調(diào)解不成，當事人一方就可能訴諸官府，但是，此時民間調(diào)解不但沒有停止，反而更加緊鑼密鼓地進行。州縣官依據(jù)訴訟程序會對當事人提出的訴訟做出批詞，這種批詞反映了州縣官對案件的基本意見以及訴訟繼續(xù)進行下去的可能結果，批詞會影響當事人對自我利益得失的考慮，從而有利于促成民間調(diào)解的完成。黃宗智將這種既不同于非正式的民間調(diào)解，又不同于官方正式審判，而是由雙方互動產(chǎn)生的司法空間稱作“第三領域”（注：關于“第三領域”的具體情況參見黃宗智：《清代的法律、社會與文化：民法的表達與實踐》第五章。）。

　　黃宗智“第三領域”概念的提出，其主旨是建構一個“價值中立”[4]（p429）的理論范疇�！暗谌I域”與國家或社會都有明顯的界標，國家和社會同時對“第三領域”發(fā)生作用，但它又不會融合于任何一方，而是始終保持自身的特性。黃宗智理論建構的目的是力圖避免使中國史的研究成為驗證西方社會理論的“他者”，但是，“第三領域”的概念脫胎于哈貝馬斯的“公共領域”的原始構想，其理論提出之時就已經(jīng)預設了國家與社會的二元對立。如果沒有二元對立模式的預設，那么第三領域中所謂的國家與社會的互動也就成了無源之水。由此看來，在理論架構的過程中，無論是標榜中國與西方的同質(zhì)性還是標榜中國的本土化。在其背后都隱藏著一個以西方為標準的價值判斷。那么，黃宗智努力追尋的“第三領域”在傳統(tǒng)中國社會中到底有沒有其存在的可能呢？

　　黃宗智在尋求新的理論概念時并沒有超越西方學術話語的“二元對立”觀，他在對清代民事糾紛的考察中過分強調(diào)了民事調(diào)解和官方審判的差異：民間調(diào)解主要是以“人情”為準，以“妥協(xié)”和“息爭”為目的，而官方審判則是由州縣官依據(jù)《大清律例》做出明確的“勝負判決”。[7]（p77）這種官方與民間的二元對立觀正是西方國家與社會二元觀的中國變種，而“第三領域”的理論是在民間調(diào)解與官方審判的互動中產(chǎn)生的，其立論的基礎顯然有悖于作者超越“國家/社會”二元模式的初衷。中國學者梁治平揭露了黃宗智的這一困境，他指出，黃宗智“拋棄了社會與國家的二元模式，但卻不加批判地接受了同樣的社會與國家的概念”[8]（P47）。

　　梁治平從中國傳統(tǒng)法秩序中民間法和國家法之間界線模糊的角度，對黃宗智的“第三領域”理論提出了批駁。在梁治平看來，官府在民事案件的審判過程中并不以各種“民間法”為主，更不會在審判過程中受其約束，但事實上，如果民間法不違背國家法的原則，官方的審判常將其決定建立在民間的“規(guī)約、慣例和約定”上面。[9]（p19）另外，民間法和國家法之間界線的模糊還導致了兩者之間缺乏必要的張力，因此由兩者互動產(chǎn)生的“第三領域”也缺失了生成的基礎。從而，梁治平認為中國傳統(tǒng)的法秩序既不是二元的也不是三元的，而是一種“比較無論二元模式還是三元模式都不相同而且更加復雜的關系模式”[9]（p20）。梁治平將這一模式稱為“習慣法”的秩序空間。

　　黃宗智對“第三領域”的理論建構，其目的是超越西方的社會歷史經(jīng)驗，實現(xiàn)社會理論以及概念解釋的“本土化”，但是，楊念群認為“中國傳統(tǒng)地方與國家的同構關系使其功能與理念的結構區(qū)分互為滲透”[10]（p116）。在楊念群看來，黃宗智用“國家”與“社會”這樣界線清晰的二元對立概念解釋中國社會和歷史的方法有生搬硬套之嫌。

　　楊念群的觀點代表了相當一部分學者的意見，早在20世紀初梁漱溟就指出，中國傳統(tǒng)的國家與社會的概念并沒有明確的區(qū)分，兩者之間的界限是相當模糊的，這與“海通以后新輸入的觀念”不同。[11]（p166）楊善華和劉小京在探討宗族在中國農(nóng)村社會結構中的作用時將中國傳統(tǒng)的社會結構看作是“家國同理同構”[12]，家族將國家與農(nóng)民聯(lián)結成一個整體而非兩個相互對立沖突的部分。與以上學者的觀點有所不同，張思從國家與社會之間功能的和諧而非沖突的角度看待兩者的關系，他認為“國家和社會兩者共有一個維持全社會安定的實質(zhì)的目的，相互結合成連續(xù)的、非間斷的秩序空間格局”[13]（P38）。

　　二　法律的表達與實踐：關于“情、理、法”

　　黃宗智是通過對清代民事糾紛解決的實證考察來建構其理論的，他在研究中發(fā)現(xiàn)，“清代的法律制度是由背離和矛盾的表達和實踐組成的，官方的表達和法律制度的實際運作，既矛盾又統(tǒng)一”[7]（重版代序）。黃宗智的研究工作在很大程度上是澄清法律制度上官方表達和實際運作的真正關系。其實，瞿同祖在其代表作《中國法律與中國社會》中早已經(jīng)指出：“條文的規(guī)定是一回事，法律的實施又是一回事�！盵14]（導論）由此看來，對法律“表達與實踐”的背離的考察是法史學界歷來關注的一個重要問題，而黃宗智又將這一問題明確地提出并加以深入論證。他認為考察中國傳統(tǒng)法律時，不能只根據(jù)官方表達或單純的法律實踐來把握清代基層社會法秩序，“只有兩者兼顧才能把握歷史真實”[7]（英文版前言）。清代法律制度的“官方表達與實際操作的背離”是黃宗智把握清代法秩序的一個突破口，(點擊此處閱讀下一頁)

　　這在他對清代社會秩序的各個環(huán)節(jié)的考察中都有所體現(xiàn)。

　　在訴訟意識方面，“無訟”或者“厭訟”一直是中國傳統(tǒng)法律文化的道德價值取向，是實現(xiàn)大同理想的價值標準。如果將“無訟觀”放到意識形態(tài)上來考察，大致可以看到這樣一種圖景：在清代官方思想的表達中，國家的統(tǒng)治手段是仁政，皇帝和地方官是儒家的仁人君子，各級官員憑自身道德的優(yōu)越性感化子民，使民眾無爭無訟，和睦相處。日本學者寺田浩明比較認同這種觀點，他認為“皇帝以下的官僚制按道德教養(yǎng)的多寡分為高低不等的官階，制度上的前提是官階越居上的官員就越通曉‘情理’”[15]（p129）。根據(jù)這種理想的規(guī)劃，良民一般是不會涉訟的，涉訟的人多半是受訟師唆使誤入歧途，另外，州縣官們處理民間詞訟主要是靠說服當事者來平息爭訟，而不是依據(jù)律例進行判決。

　　對于以上現(xiàn)象黃宗智提出了自己的問題，在清代的司法審判中，“縣官是不是偏向道德訓誡而非法律條文，在審理民事案件時他是否是更像一個調(diào)停者，而不像一個法官？[7]（P1）從法律制度“表達與實踐的背離”的角度出發(fā)，黃宗智看到的卻是不同于傳統(tǒng)表達的另一幅圖景：在清代，民事案件占了縣衙處理案件總數(shù)的大約三分之一，訴訟當事人上法庭有自己的利益考慮，縣衙處理糾紛采取的是一種非此即彼的模式，“要么讓庭外的社區(qū)和親族調(diào)解解決，要么就是法官聽訟斷案，依法辦事”[7]（重版代序），就像汪輝祖在《學治臆說》中所說的那樣，“蓋聽斷以法，而調(diào)處以情”。

　　在清代的法律秩序中“表達與實踐的背離”是如何具體顯現(xiàn)的呢？黃宗智采取了三分的方法對清代法律秩序予以考察，即民間調(diào)解、官方審判以及由兩者互動而形成的“第三領域”的司法空間。

　　在黃宗智看來，“民間調(diào)解制度所最關心的是在一個朝夕相處、緊密組織起來的社區(qū)內(nèi)維護族人和鄰里之間和睦的關系。它的主要方法是妥協(xié)互讓，一般也考慮法律和社區(qū)的是非觀念”[7]（p60）。他強調(diào)，在民間調(diào)解的實際運行中天理人情起了很大的作用，不過這里的“情理”和儒家所賦予的意義并不相同，“人情的主要實踐含義是維持人們之間關系的和諧，而理所關心的則是世俗和常識意義上的是非對錯”[7]（p65）。黃宗智一方面強調(diào)“情理”在民間調(diào)解中的重要作用，另一方面又認為國法在民間調(diào)解中也占有重要的位置，國法為糾紛的和解妥協(xié)提供了一個基本的框架，在民間糾紛的處理過程中，國法可能成為雙方“談判的底線”[7]（p67），影響著糾紛處理的最終方向。

　　黃宗智認為在清代的官方審判中也存在著“表達與實踐的背離”。在官方表達方面，“縣官是皇帝的代理人和地方百姓的父母官，他像皇帝一樣，在地方上行使著絕對和不可分割的權力，在處理民事糾紛時他更明顯地可以獨斷專行”。但是在司法審判的實際運行當中，“縣官又處在一個嚴密組織起來的官僚系統(tǒng)的底層，這個官僚體系有著一整套行為則例和報告審查制度”，[7]（p17）因此，在官方審判中，最穩(wěn)妥的辦法就是盡量按律例斷案。在黃宗智看來，道理、實情和律例三者在清代的正式司法審判中都起指導作用，所不同的是三者之中律例的地位最高，縣官雖然可以居間調(diào)停，但不可超越律例的界限，必須嚴格按照律例辦案。

　　關于律例在清代司法實踐中是否得到嚴格執(zhí)行，法史學界的認識差異較大，相當多的學者與黃宗智的意見一致，認為州縣官判案時，《大清律例》是嚴格得到遵守的。有的學者原則上并不反對黃宗智“依法判案”的觀點，但是他們從律例運用的具體規(guī)程上予以區(qū)別，例如，何勤華認為，在清代的司法審判過程中有律先引律，無律時引例，律例俱無時按類推比照，以例破律或者改律等等。[16]由于民事案件的處理原則相當模糊，因此形成了各種意見不一的觀點。那思陸的觀點代表了大部分學者的意見，與何勤華的觀點相似，他不是將律例與情理問題對立起來，而是將之區(qū)別為程序運用時的先后問題，即“堂斷須引律例，律例未規(guī)定時依情理斷之”[17]（p259）。有的學者認為，與民事案件相比刑事案件的處理相當明晰，“必須遵從現(xiàn)行的律令”[18]（p459）。臺灣學者陶希圣從風俗和倫理的角度考察民事案件的解決，他認為民事案件“大抵是依據(jù)案中的具體情節(jié)，參考當?shù)仫L俗習慣，而折衷于倫理觀念與倫理規(guī)范，亦就是準情酌理而判定罪刑”[19]（p122）。朱勇的觀點與陶希圣有契合之處，他注重中國司法審判制度的宗法性，在他看來，“中國傳統(tǒng)司法注重依法斷案”，“但在司法實踐中，審判官更注意追求法律外的公正，追求依據(jù)天理、人情、倫理秩序所產(chǎn)生的‘宗法性’公正”[20]（p405）。

　　與中國學者的研究有所差異，日本學者滋賀秀三在考察清代民事審判秩序時，采取了西方學術界的制度分類的方法，將中國法文化放在與歐洲法文化對極的位置上。在他看來，在歐洲的法和訴訟中“判定”是極為重要的，判定一經(jīng)做出便不可更改，這就是西方法中的“判決拘束力”或“既判力”。而在清代中國的法秩序中卻完全缺乏“作為歐洲刑事訴訟本質(zhì)要素的判定這一契機”[21]（p10）。清代刑事案件的審理程序本質(zhì)上是以取得罪犯的自供狀為目的的“口供主義”，命盜重案必須取得罪犯的口供才能定罪，民事案件必須讓當事人遵依結狀才能結案，這與歐洲刑事審判的“證據(jù)主義”原則形成了鮮明的對照。另外，清代的審判不具有既判力，一個案件可能經(jīng)過多次翻異或上告才能由當事人事實上同意結案而告終，滋賀秀三將這種審判制度稱為“教諭式”的調(diào)解。

　　在對清代司法審判制度的考察中，滋賀秀三承認處理命盜重案必須嚴格依據(jù)律例，地方官沒有裁量的余地。不過他又認為這里所說得的“法”是“以皇帝意志為惟一源泉并作為制約官僚的手段而建立的法”[21]（p12），而非西方“正義的結果”意義上的法。相對于命盜重案必須嚴格依法處理而言，他認為民事案件的處理幾乎不受法律約束。之所以會出現(xiàn)這種情況，滋賀秀三認為是由于清代缺乏調(diào)整私人利益的司法體系，另外，即便存在處理民事糾紛的相關條款，只要注意不是極端地背離律例，地方官可以依據(jù)“情理”斷案。他將“情理”比附為西方的“正義衡平”的感覺，這種感覺有不同于西方的特色，它傾向于從對立雙方的任何一側(cè)都多少分配和承受一點損失或痛苦，從而找到一個大致均衡的點，即“情理中濃厚地體現(xiàn)出來的是，給予眼前的每個當事人各自面臨的具體情況以細致入微的考慮及盡可能的照顧”[22]（p35）。

　　關于“情理”與“法”的關系，滋賀秀三做出了他的“中國式”理解：“法”即為國法，主要是指《大清律例》；
“情”主要是指具體民事案件的情節(jié)、情況或者是現(xiàn)實存在的人情；
理是指天理，是人們思考事物時所遵循的、也是對同類事物普遍適用的道理，[22]（p37）其實，滋賀秀三的“情理說”并不否定“法”的存在，他認為情理是法的基礎，法律就是情理被實定化的部分，是情理發(fā)揮作用的一種媒介，不僅法律本身的解釋依據(jù)情理，而且法律也可因情理而被變通。他形象地將“法”比喻為浮在“情理”大海中的一座冰山。[22]（p40）在滋賀秀三看來，“情理”與“法”的界線是模糊的，“法律本是基于情理而定的，所以依據(jù)情理，并不必然歸結出無視或輕視法律”[22]（p39）。滋賀秀三的這種“情、理、法”的觀點是有相當創(chuàng)新意義的。

　　滋賀秀三的研究深受西歐法學傳統(tǒng)的影響，他站在中西法文化對極的位置上，強調(diào)清代中國和近代西歐社會司法審判制度的迥異。在實證研究的過程中，他試圖跳出西方中心主義的圈子，超越那種只有西方司法審判才是合理的或理性的片面觀點，強調(diào)不同法文化自身存在的合理性和特殊性。滋賀秀三的這種比較研究的方法是法制史研究的一種新趨向，是拓寬中國法制史研究領域的一項有益嘗試。

　　滋賀秀三和黃宗智在對清代法律秩序考察時都充分注意到了對清代檔案資料的研究，但是為什么兩人依據(jù)同樣的資料得出的卻是不同的結論呢？其實，他們對于中國傳統(tǒng)法律的意見都停留在中國是否存在西方式的法律精神。兩人都將西方法文化作為普遍的發(fā)展模式引入他們的研究領域，只不過是滋賀秀三將清代中國法文化與近代西方法文化作了一個比較研究，從中西法文化差異性方面說明清代司法審判的“情理”性；
而黃宗智更加注重從延續(xù)性上考察“法”從清代到民國以至當代中國的繼承關系，認為清代的司法審判當中已經(jīng)存在西方法意義上的“權利觀念”，“清代法律系統(tǒng)即使沒有在理論上，也在實踐中保護了許多非政治的民事權利（如所有權、收債權和繼承權），這一事實也為正式采用權利概念提供了有利條件”[23]（P52）。黃宗智試圖以此說明清末民初的法制改革的可行性：正因為在清代的司法體系當中存在著類似西方的法律精神，所以清末民初的法制改革才成為可能。

　　針對黃宗智的“法理說”和滋賀秀三的“情理說”，中國學者趙旭東提出了“權威多元”的觀點予以反駁。他認為中國鄉(xiāng)土社會中存在著多元的權威，即“村政府的權威和法庭的權威以及民間的權威和村廟的權威”[24]（p291）。在這種權威多元模式的影響下，民間糾紛的解決既不是通過單純的習俗慣例，也不是通過單純的國家法律，“而是借助各種權威力量相互交錯形成的合力而實現(xiàn)”[24]（p339）。

　　在筆者看來，清代司法審判中的調(diào)解和審判并不是不可調(diào)和的尖銳對立的兩端，因為，無論是民間調(diào)解還是官方審判，它們所追求的終極目標是社會秩序的和諧穩(wěn)定。為了達到這種理想效果，州縣官可以根據(jù)案件進展的需要，或是以調(diào)解息訟，或是以審判結案，無論審案的過程和手段如何，其追求社會和諧穩(wěn)定的目標是不會變的。滋賀秀三的“情理說”堅持清代審判制度的調(diào)解色彩，黃宗智的“法理說”堅持嚴格依法作出裁決才是清代審判制度的真相，其實，兩者并不矛盾，它們都是以尋求社會和諧穩(wěn)定為最終目的的，只是表達的方式不同而已。

　　三　文化史、經(jīng)濟史與社會史多學科視野下的中國法制史研究

　　法制史是上述學者關注的焦點，但是，他們并沒有將自己的研究局限在狹隘的學科本位。隨著討論的深入，美、日、中三國學者超越國界，展開對話的氣氛更加濃厚，那么對話積極展開的原因和背景是什么呢？（注：1996年9月21日至23日，在日本鐮倉市舉行了“后期帝政中國的法·社會·文化——日美研究者的對話”學術研討會。會議由黃宗智提出，滋賀秀三、寺田浩明，岸本美緒等九人參加。會議成果刊載在《中國——社會和文化》，1997年6月12號，1998年6月13號。）日本學者岸本美緒總結道：“（美、日、中三國學者）各方以明清時代的民事法和審判為題材，但研究的目的、對象卻沒有停留在狹義的‘法’、‘審判’上，還擴展到‘社會’‘文化’研究方面�！盵25]黃宗智關于中國法制史研究的特色就是從“表達與實踐相背離”的角度來闡釋中國社會的法秩序，同時從文化史、經(jīng)濟史、社會史等諸多領域予以綜合分析，以期把握清代基層社會秩序的全貌。

　　關于中國傳統(tǒng)民法或私法文化的性質(zhì)和地位問題一直是法史學界的一個爭論焦點，這一爭論又與對中國傳統(tǒng)法文化的認識密不可分。黃宗智主張清代在實際上是存在民法的，他認為不能用近代西方的民法概念來理解清代的民法實際，西方所謂的民事自由并不是構成民法的必要條件。他主張從民法的“表達與實踐”這兩個層面來考察清代中國的民事糾紛處理系統(tǒng)，這樣才不會因為重視一方而忽視另一方，導致對清代民法秩序的片面理解。例如，清代法律表達中沒有“所有權”之類的概念，“然而事實上許多訴訟當事人還是成功地通過法庭保護了自己的財產(chǎn)”[7]（p16），“盡管官方統(tǒng)治思想宣稱皇帝以及代表他的地方行政官員都享有絕對的權力，并不存在獨立于統(tǒng)治者意志、受法律保障的‘權利’”，但是“地方衙門一直在維護財產(chǎn)權和契約權”[7]（p105）并且有許多民眾為保護自身權利告到法庭，從法律的實際運作，以及執(zhí)法的實際后果來看，這個制度實際維護了某些權利。

　　張晉藩歷來主張清代中國是存在民法的，并且他的民法觀與黃宗智的民法觀有異曲同工之妙。他從中國古代法律的編纂體例和法律體系的不同來闡明中國古代民法的實態(tài)，他認為在編纂體例上中國古法的特征是“諸法合體，民刑不分”，民法的存在被刑法的表達所掩蓋；
而中國封建的法律體系是“諸法并存，民刑有分”，“前者（編纂體例）是立法者立法經(jīng)驗的體現(xiàn)”，“后者（法律體系）是基于法律調(diào)整方式的多樣性而形成的有機聯(lián)系的整體，是不以立法者主觀意志為轉(zhuǎn)移的客觀實在”[26]（結論部分）。很顯然，張晉藩也是從法律的實際運行以及法律典章制度的編纂體例兩個方面的考察來闡釋中國古代民法問題的。(點擊此處閱讀下一頁)

　　關于清代民法的性質(zhì)問題，梁治平與黃宗智的觀點不同。他認為在中國古代社會，盡管存在著一般意義上的私有經(jīng)濟形式，存在著各種民事關系，但是“并未產(chǎn)生出可以稱之為‘私法’或‘民法’的那部分法律”[27]（p340）。與西方的“私法文化”不同，梁治平將中國法文化看做是一種“禮法文化”，州縣官處理民事案件時所要做的不是理清財產(chǎn)關系和維護財產(chǎn)權，而是著眼于禮法秩序，使天理人情得到彰顯。在梁治平看來，清代的國家法在調(diào)整民間秩序時顯得相當薄弱，而作為國家法不足的補充，習慣法以其更接近于鄉(xiāng)土社會的優(yōu)勢在清代法秩序中占據(jù)了相當?shù)目臻g。權利觀念和私法觀念的缺乏是梁治平“習慣法”論存在的前提，他從文化差異的角度闡釋了中國傳統(tǒng)法文化的獨特性格：“（中國文化）作為一種特定的道德立場，和諧的觀念，無私的理想，對于人類大同的向往，以及因此制定出的種種原則和制度，無不具有某種反技術的性格。”[27]（p314）因而技術性的私法在中國缺乏生成的土壤。

　　曾憲義和馬小紅也從“禮法”的角度考察中國傳統(tǒng)法律的結構，他們認為中國古代的民法與今日的民法是有本質(zhì)差異的，中國古代存在著一個以“禮法”為特征的法律體系，并沒有出現(xiàn)一個私法體系，中西民法觀之所以差異較大，主要是由于文化背景、語境和法的體系特征的不同造成的。[28]在筆者看來，依據(jù)這一思想，人們在考察中國傳統(tǒng)法律思想肘，如果依據(jù)現(xiàn)在的標準和語境，就有可能得出不符合歷史實際的觀點，這也許是許多學者依據(jù)同樣的資料得出不同觀點的原因之一。對于中國的法律秩序，戴逸從“禮義”的角度予以考察，他認為“禮義”作為中國文化的一個重要范疇，是調(diào)解人們之間關系的準則，“禮義和法是相對的，‘禮’帶有更多的自覺性”，“法更多的是強制”，中國古代強調(diào)了“禮制”而不強調(diào)“法制”，“古代法規(guī)打擊什么是很明確的，但它保護什么（老百姓的正當利益等理應置于它的保護之下）就不明確了”，因此中國古代的刑法特別發(fā)達，民法不發(fā)達。[29]（代序）

　　對于黃宗智的民法觀，日本學者滋賀秀三也持否定態(tài)度。他認為就民事案件而言，清代的司法審判制度不存在發(fā)展出一套具有私法性質(zhì)的規(guī)則的機制，中國的訴訟或?qū)徟兄贫仁恰白鳛樾姓画h(huán)的司法”或“行政式的審判”，是皇帝通過官僚機構而實施的一種社會管理功能。[22]（p85）滋賀秀三認為民事糾紛由“聽訟”這樣一種“教諭式的調(diào)解”來處理，地方官主要以情理為基準勸導當事人平息糾紛，在這種機制下并不會產(chǎn)生出對嚴格而完備的法律準則的要求，民法體系也難以從中產(chǎn)生。在考察清代中國的民法觀念時，滋賀秀三借助野田良之的觀點，提出了一個“韋伯式”的問題，即為什么“私法觀念只是在西歐才得以發(fā)生，為何在中國、日本等亞洲東部文明圈內(nèi)卻沒有出現(xiàn)”[22]（p87）。其理由是中國農(nóng)耕文明重視相安無事而把糾紛和斗爭看做社會的病理現(xiàn)象，因此與印歐游牧民族的“競技型訴訟”相比形成強烈的反差，不會產(chǎn)生嚴格而完備的法律準則或私法體系。在筆者看來，滋賀秀三雖然標榜價值中立的研究態(tài)度，但是仍不免帶有以西方模式為基準的色彩。

　　從經(jīng)濟史的視角觀察清代法秩序是黃宗智解決問題的突破口之一，黃宗智在利用清代訴訟檔案資料進行經(jīng)濟史研究的同時，又從經(jīng)濟史的角度來考察清代社會的法律秩序。在考察清代司法審判制度的“表達與實踐相背離”這一問題時，黃宗智主要利用了清代訴訟檔案資料中有關分家、財產(chǎn)、宗祧繼承、婚姻、養(yǎng)贍、債務、土地買賣、契約等有關經(jīng)濟糾紛的案例。[7]（p25）其實，法律本身就是對既存的社會經(jīng)濟的一種制度化規(guī)定，黃宗智對清代法制史的考察正是其經(jīng)濟史研究事業(yè)的自然延伸，只不過是從法的角度而不是經(jīng)濟的角度來揭示中國小農(nóng)經(jīng)濟組織形式以及鄉(xiāng)土社會結構的原始面貌而已。

　　通過訴訟檔案資料對清代中國進行社會史的研究，尋求從“自下而上”的角度考察傳統(tǒng)社會中民眾的意志及其表達，可謂是黃宗智對清代法制史研究的成功之處，這就為避免法制史研究淪為純粹的制度研究提供了一條新的路徑，而清代司法審判制度中“表達與實踐的背離”作為黃宗智研究的主線大量地存在于他對清代社會史的考察中，這是黃宗智不同于傳統(tǒng)法制史研究的新的嘗試。

　　在對“厭訟”意識的考察中，黃宗智將“厭訟”看做是官方的道德表達，而“興訟”似乎是清代社會秩序的真正顯現(xiàn)。在儒家的治理理想中，皇帝和各級官僚都是仁人君子，在其治理下的良民是不會主動涉訟的，如果民間有詞訟出現(xiàn)，那一定是訟師、訟棍、衙役、胥吏從中作梗的緣故。[7]（重版代序）但是黃宗智從民事訴訟的實際運作中發(fā)現(xiàn)，興訟似乎是民間社會的一種常態(tài)，民眾為了保護自身權益經(jīng)常將對方告上法庭。對于上述現(xiàn)象，黃宗智主張從官方表達與社會實際狀況兩方面結合起來考察。一方面，應當看到官方表達部分地反映了社會現(xiàn)實；
另一方面，也要注重對社會實際的考察。民間訴訟過程中不乏訟師、訟棍、衙役等社會角色攙和進來勒索當事人，擾亂正常司法程序，但是不能把民事訴訟中的消極因素推到某些個別人的身上，而完全漠視本來屬于制度性的問題和民間的權利要求。

　　對于“厭訟”意識，有些學者從中國人特有的“面子”觀出發(fā)加以考察.這些學者將“臉面”或“人格”看做是一種沖突的調(diào)節(jié)機制，“沖突的雙方因顧全彼此的臉面而盡可能給對方臉面，這樣，沖突就可以避免”[30]（p293）。在他們看來，從鄉(xiāng)土社會中走來的中國人并不喜歡在法庭上見高低，在大多數(shù)人的意識中上法庭可能是相當丟臉面的事。金耀基認為“面子”在中國有濃厚的社會性，“中國人于實際生活中所體認出來的面子功夫，總以不使人‘丟臉’或以維護他人的面子為基本策略”，“這種策略的目的不止是達到維護雙方‘面子’，也是達到維護社會之‘和諧’的途徑”。[31]（p125）但是黃宗智卻認為鄉(xiāng)土社會中的小民為了自身的利益，迫不得已去告狀應該是清代民間法秩序的真實面貌。小農(nóng)在訴訟中會根據(jù)自己的財力、訴訟可能導致的后果、自己利益的實現(xiàn)程度等因素來決定訴訟的進程，并隨時作出對自己有利的選擇：或者將案件繼續(xù)下去，或者及時中斷訴訟。通過對清代民事訴訟中表達與實踐的雙向考察，黃宗智為理解中國古代社會的“厭訟”意識提供了一個新的觀察方式，有利于加深對中國傳統(tǒng)社會秩序的理解。

　　另外，黃宗智還對鄉(xiāng)保和士紳在基層社會中的作用作了描述，并將他們作為“第三領域”的重要組成部分而作了法制社會史的考察。他認為“鄉(xiāng)保作為經(jīng)衙門認定、由村莊首事提名的人選，既是衙門的代理人，又是村莊的代表”[7]（p123），作為官府與基層社會之間的中介人物，“鄉(xiāng)保實際上是最基層的半官職人員，而鄉(xiāng)保一職是國家權力與村莊共同體之間的重要交接點”[6]（p236），從他們身上也許最能發(fā)現(xiàn)官方審判與民間調(diào)解之間互動的全過程。不過，對鄉(xiāng)保的地位也不能估計過高’，黃宗智認為，“鄉(xiāng)保其實只是地方上的小人物，由當?shù)卣嬲念I導人物推舉出來，作為地方領導層與國家權力之間的緩沖人物”[6]（p237）。

　　士紳一般被認為是地方社會中的領導人物，是將地方社會與國家連接在一起的中介，他們屬于非正式的準官吏，瞿同祖將他們看作是一個“不屬于統(tǒng)治階層，也不屬于被統(tǒng)治階層”的“中間集團-C32]（p392）。黃宗智的觀點與瞿同祖的觀點不謀而合，他將士紳看成國家與社會互動的媒介，在作為下意上達的中介的同時，又從官方代理的資格出發(fā)努力使上意下達，士紳是“治水、賑災或治安等地方公益事務”在“第三領域”開展的關鍵。[4]（p432）其實，黃宗智在對華北農(nóng)村的社會政治結構進行考察時，已經(jīng)對士紳在自然村內(nèi)角色的重要性提出了疑問。他主張打破用國家與士紳的二元觀念來分析縣級以下權力結構的模式，用三元的觀念觀察清代基層社會秩序，即“把國家、自然村、地方上的非官僚顯要人物，看做是一個三角形的關系”[6]（p257）。在黃宗智看來，通過三元的視角可以更好地把握清代基層社會結構的脈絡。

　　四　結論

　　自20世紀80年代以來，中國、日本、美國三國部分學者圍繞清代中國基層社會的法秩序而展開了一場有益的探索和對話。黃宗智對中國基層社會秩序的特殊理解，滋和秀三的“情理說”，梁治平的“習慣法論”，都是近年來中國法制史研究領域中取得的重大成果。他們的研究各具特色。日本學者岸本美緒認為，這些學者共同關心的問題及共同點是：“將以往有意無意規(guī)定著中國法制史研究的西洋法框架自覺地加以相對化”，“雖然這些學者都致力于這種‘相對化’，當然有各自的傾向，但是他們達到了一個共識：（新的明清法制史研究）既不是將西洋的法秩序當做當然自明的基準來指責中國的缺陷與不足，也不是在中國的社會中去尋找西洋法秩序的片段類似物，而是要整合性說明中國法秩序的獨自性，并且要在與西洋的法秩序進行公平比較的基礎上進行考察、研究�！盵25]

　　黃宗智的“第三領域”的理論雖然并不是無懈可擊，但是他對中國傳統(tǒng)法律體系的考察，“表達與實踐相背離”的觀察問題的角度，對拓寬中國法制史的研究領域都是相當有益的。黃宗智關于鄉(xiāng)村社會法律秩序的研究，從學科本位意識走向了開放的問題意識和學科間的綜合分析。他最初致力于社會經(jīng)濟史的研究，轉(zhuǎn)而從法制史、文化史、社會史的角度關注中國傳統(tǒng)社會，社會經(jīng)濟史的研究為他考察清代法律秩序開拓了更廣闊的空間。在黃宗智的研究中，社會經(jīng)濟史與法制史之間的界限已經(jīng)逐漸趨于模糊，這無疑是中國法制史研究中的一種新的趨勢。尤為重要的是，黃宗智通過對清代訴訟檔案資料的挖掘，把法制史、經(jīng)濟史、社會史、文化史等諸多學科資源加以綜合利用，以“新法制史”的視角來重新審視清代社會。從經(jīng)驗研究的角度來說，它可能有助于為中國法制史研究開辟新的理論路徑，這對突破那種按照西方的法律價值模式來解讀中國傳統(tǒng)法律制度的理論陷阱，或者那種依據(jù)已經(jīng)西化了的中國知識體系來理解中國傳統(tǒng)的模式具有重大意義。就此而言，黃宗智等人的研究努力是值得我們欣賞與借鑒的。

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　　【數(shù)據(jù)庫】人大2004年四季度文史類專題

　　【文獻號】476

　　【原文出處】史學月刊

　　【原刊地名】開封

　　【原刊期號】200408

　　【原刊頁號】95～102

　　【分 類 號】K24

　　【分 類 名】明清史

　　【復印期號】200406

　　【標 題】清代法制史研究路徑探析——以黃宗智著《清代的法律、社會與文化》為中心

　　【英文標題】An Analysis of Researches in Qing’s Legal History

　　WANG Hong-bing ZHANG Si

　�。–CSH，Nankai University，Tianjin 300071，China）

　　【文章日期】2004-01-09

　　【作 者】王洪兵/張思

　　【作者簡介】王洪兵，張思，南開大學　中國社會史研究中心，天津　300071

　　王洪兵（1978— ），男，山東五蓮人，南開大學社會史研究中心碩士研究生，從事華北地域社會史研究；

　　張思（1957— ），男，重慶人，南開大學中國社會史研究中心副教授，文學博士，主要從事中國近現(xiàn)代史和華北區(qū)域社會史研究。

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