一 引 言

　　如何將違憲審查制度導(dǎo)入中國(guó)，應(yīng)如何設(shè)計(jì)中國(guó)的違憲審查制度，是當(dāng)代中國(guó)憲法學(xué)的重要課題之一。目前，多數(shù)學(xué)者傾向于憲法法院或者憲法委員會(huì)制度，而傾向于司法審查制度的學(xué)者，多是從理論上論證法官的違憲審查權(quán)，比較法方面的論證尚難謂充分。在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，圍繞著是否導(dǎo)入美國(guó)式的司法審查制度，近來(lái)也有激烈的爭(zhēng)論，其中持反對(duì)觀點(diǎn)的學(xué)者提到，與中國(guó)有著同樣的大陸型司法制度背景的日本，在導(dǎo)入了附隨性違憲審查制之后，該制度的功能發(fā)揮并不理想，因而在最近，日本已出現(xiàn)了設(shè)立憲法法院或憲法法庭的主張。這些學(xué)者基于對(duì)“日本經(jīng)驗(yàn)”的認(rèn)識(shí)而反對(duì)司法審查制度，其理由主要集中于以下幾點(diǎn)：（1）日本最高法院因積壓案件太多，忙于民刑事案件的審理，無(wú)瑕處理憲法問(wèn)題；
（2）職業(yè)法官對(duì)于違憲審查存在保守傾向；
（3）最近日本出現(xiàn)了設(shè)立獨(dú)立的憲法法院之論議。然而，關(guān)于日本的附隨性違憲審查制度為何功能發(fā)揮不良，日本的憲法學(xué)界對(duì)于憲法法院構(gòu)想的態(tài)度又是如何，在臺(tái)灣的法學(xué)界，還沒(méi)有見(jiàn)到更深入的研究。

　　在我國(guó)大陸，2005年7月，法律思想網(wǎng)刊登了季衛(wèi)東教授的論文《違憲審查的制度設(shè)計(jì)在日本》，該文也提到，近年來(lái)，日本出現(xiàn)主張?jiān)O(shè)立憲法法院的動(dòng)向，基于日本眾議院憲法調(diào)查會(huì)的最終報(bào)告強(qiáng)調(diào)“多數(shù)人持贊同態(tài)度”，季教授分析認(rèn)為，日本憲法秩序今后的變遷似乎基本上傾向于另行設(shè)置憲法法院對(duì)違憲法律、命令等進(jìn)行審查，而普通的法院僅有權(quán)移送或提起憲法訴訟，而不能直接進(jìn)行違憲審查。關(guān)于日本為何出現(xiàn)設(shè)立憲法法院的主張，日本的憲法學(xué)界對(duì)憲法法院構(gòu)想的態(tài)度如何，該文同樣沒(méi)有提及。

　　本文從比較法的角度，研究日本憲法訴訟制度的啟示性意義。在本文中，筆者以憲法法院構(gòu)想為線索，首先介紹該構(gòu)想提出的背景，即日本憲法訴訟制度的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題——司法消極主義，然后通過(guò)考察反對(duì)設(shè)立憲法法院的主流學(xué)說(shuō)，闡明司法消極主義的根源與日本憲法學(xué)界反對(duì)憲法法院構(gòu)想、維護(hù)現(xiàn)行的司法審查制度的立場(chǎng)與理由，展望日本憲法訴訟制度的發(fā)展方向與未來(lái)前景。

　　二 憲法法院構(gòu)想的提出及其背景：日本最高法院的司法消極主義

　　關(guān)于違憲審查制，日本國(guó)憲法第81條規(guī)定：“最高法院是有權(quán)決定一切法律、命令、規(guī)則或行政行為符合憲法與否的終審法院”。在該制度確立之初，憲法學(xué)說(shuō)上，雖然對(duì)于該條賦予最高法院以具體性審查權(quán)這一點(diǎn)存在共識(shí)，但對(duì)該條是否還賦予了最高法院以抽象性審查權(quán)，在遇到實(shí)踐性問(wèn)題時(shí)，就會(huì)發(fā)生爭(zhēng)論。昭和27（1962）年10月8日，日本最高法院在審理警察預(yù)備隊(duì)違憲訴訟案的大法庭判決中，否定了主張?jiān)摋l直接賦予了最高法院以抽象性違憲審查權(quán)的見(jiàn)解，使當(dāng)時(shí)的違憲審查制論爭(zhēng)終于有了一個(gè)定論。

　　其后，在日本傳統(tǒng)的大陸型司法的背景之下，憲法訴訟制度（附隨性違憲審查制）運(yùn)用至今。關(guān)于這一制度的特征和問(wèn)題，學(xué)者們所共同關(guān)注和討論的，是最高法院的司法消極主義立場(chǎng)。其最明顯的表現(xiàn)，就是違憲宣告判決的數(shù)量非常之少。自附隨性違憲審查制在日本付諸實(shí)踐以來(lái)，至今已過(guò)了50多年，在這段時(shí)間里，最高法院對(duì)法律中的明文規(guī)定宣布違憲的判決，卻只有區(qū)區(qū)6件，因此學(xué)者們紛紛指責(zé)最高法院沒(méi)有很好地發(fā)揮“憲法守護(hù)者”的作用。與此相關(guān)，最高法院自身存在的主要問(wèn)題，最受關(guān)注的，有以下這些：不能集中力量進(jìn)行憲法裁判；
負(fù)擔(dān)的案件過(guò)多；
不積極地表明對(duì)于憲法問(wèn)題的見(jiàn)解；
存在尊重政治部門(mén)的政策決定、回避涉及合憲性控制問(wèn)題的傾向；
由于法官的平均年齡高、在任期間短，無(wú)法充分表現(xiàn)出其憲法感覺(jué)。特別是，附隨性違憲審查制在日本的運(yùn)用呈現(xiàn)了如下的傾向，即下級(jí)法院盡管在涉及人權(quán)的領(lǐng)域還有不足，但還是時(shí)常有一些宣告違憲的判決，然而這些案件一旦上訴到最高法院那里，下級(jí)法院的違憲判決就全被推翻，因而有“越往上就越惡劣”之批評(píng)。

　　由于違憲審查權(quán)的運(yùn)用一直呈現(xiàn)“司法消極主義”的特征，引發(fā)了對(duì)違憲審查制的反思。九十年代以來(lái)，出現(xiàn)了引入德國(guó)式憲法裁判制度的主張。特別是，原最高法院法官伊藤正己在其退任后所著的《裁判官與學(xué)者之間》（1993年出版）一書(shū)中認(rèn)為，對(duì)日本最高法院采取司法消極主義立場(chǎng)的指摘是有道理的，（在日本）很難徹底實(shí)現(xiàn)美國(guó)式的司法審查制度，提出“要讓?xiě)椃ú门谢钴S起來(lái)，有必要轉(zhuǎn)變?yōu)榇箨懶偷膽椃ǚㄔ褐贫取�。關(guān)于最高法院采司法消極主義立場(chǎng)的原因，伊藤正己教授在該書(shū)中談到了多方面的問(wèn)題。其中，最引人注目的，有以下幾點(diǎn)：

　　第一，“在三權(quán)分立的狀態(tài)中對(duì)待其他權(quán)力看重和的精神，法院盡量地尊重立法部門(mén)和行政部門(mén)的判斷的體質(zhì)”，以及憲法理論或者憲法訴訟的相關(guān)理論支持當(dāng)事人適格、爭(zhēng)訟性要件、統(tǒng)治行為論、憲法判斷回避的規(guī)則等司法消極主義的思想，導(dǎo)致“即使在司法判斷的背后實(shí)際地發(fā)揮作用的是和的精神（也可以說(shuō)是對(duì)政治部門(mén)的禮讓），作為裁判官，因?yàn)榭梢栽�用上述的法理，也仍然能夠讓自己心安理得”。伊藤教授的上述分析說(shuō)明，雖然學(xué)界對(duì)于憲法訴訟論的探究，可以說(shuō)是出于引導(dǎo)違憲審查權(quán)正確行使的意圖而進(jìn)行的，但最高法院中的實(shí)際情況卻是：在那里，憲法訴訟的理論僅僅發(fā)揮著專門(mén)支持司法消極主義立場(chǎng)的作用。

　　第二，日本的法官制度屬于歐洲大陸型的官僚法官制度，在這種體制下，理想的法官形象被認(rèn)為是“就像歐洲大陸型制度下的法官那樣，沒(méi)有面目特征的法官，全都具有法官官職、憑著良心盡可能地進(jìn)行無(wú)個(gè)性的裁判（任何一位法官都做出同樣的判斷）的法官”，而且，由于日本最高法院所處理的案件大多數(shù)是不涉及憲法上的爭(zhēng)議問(wèn)題的普通案件，故而與大陸型的憲法法院和主要處理憲法案件的美國(guó)聯(lián)邦最高法院的情況不同，“作為憲法法院的自我意識(shí)不能不被壓制”，特別是，法官對(duì)于需要顯露自己面目的違憲判斷變得消極起來(lái)。伊藤教授甚至直抒胸臆地說(shuō)：“我覺(jué)得在這個(gè)采取大陸型官僚法官制度的地方，期望法官們對(duì)需要進(jìn)行個(gè)性化判斷的憲法裁判采取積極的態(tài)度，是不太可能的”。

　　因此，伊藤教授認(rèn)為，“最高法院未必能通過(guò)普通訴訟充分地發(fā)揮憲法保障的功能，至少無(wú)法期望它會(huì)擺脫司法消極主義”，“如果不滿足于憲法保障制度的現(xiàn)狀的話，倒不如采取大陸型的制度，在把普通案件的終審裁判交由實(shí)行官僚法官制度的最高法院擔(dān)當(dāng)?shù)耐瑫r(shí)，把憲法裁判委托給另外設(shè)立的憲法法院”。

　　按照這一提議的說(shuō)法，最高法院之所以采司法消極主義的立場(chǎng)，其根源在于現(xiàn)行的違憲審查制度本身，即，最高法院并不以憲法裁判為主要的任務(wù)，其違憲審查權(quán)只能附隨于具體的爭(zhēng)訟案件行使。這種認(rèn)識(shí)，成為憲法法院設(shè)置論抬頭的端緒。

　　伊藤教授的著作出版后的第二年（1994年），讀賣(mài)新聞社在該社發(fā)表的“憲法改正試案”中，呼吁設(shè)立憲法法院，使憲法法院設(shè)置論再一次引起了廣泛的矚目。該“試案”第八章“司法”部分中所主張的憲法法院構(gòu)想，基本上是照搬了德國(guó)的制度。對(duì)于這一主張的理由，在該“試案”所附的解說(shuō)中，有如下的說(shuō)明：

　　具體審查（制度）以保障個(gè)人的人權(quán)為志向，但有其缺點(diǎn)，即，（在這種制度下）要等到出現(xiàn)具體的糾紛（才能啟動(dòng)違憲審查），很耗費(fèi)時(shí)間；
而且即使進(jìn)入了裁判，在現(xiàn)行的三審終審制下，要等到終局的判決出來(lái)還需要很長(zhǎng)的時(shí)間。

　　而抽象審查（制度）能夠維護(hù)憲法秩序，迅速地排除違憲法令（的效力），即，它有訴訟經(jīng)濟(jì)、回避判例的不統(tǒng)一、確保法的安定性的長(zhǎng)處；
但另一方面，政治性的紛爭(zhēng)直接被引入法庭，裁判容易被染上政治性的色彩，且有濫訴之虞。

　　三 日本憲法學(xué)界的主流學(xué)說(shuō)：對(duì)憲法法院構(gòu)想之批判

　　在日本的憲法學(xué)界，上述的設(shè)立憲法法院的主張受到了廣泛的批判。讀賣(mài)新聞社的“憲法改正試案”中所提出的創(chuàng)設(shè)憲法法院的提議，也受到了強(qiáng)有力的批判。

　　首先，把憲法訴訟停滯不前、裁判消極化的原因歸結(jié)于現(xiàn)行制度的這一論斷，受到了憲法學(xué)者們的廣泛質(zhì)疑。關(guān)于最高法院的司法消極主義，日本憲法學(xué)名宿樋口陽(yáng)一教授早在其于1978年出版的名著《司法的積極性與消極性》中，就曾經(jīng)有過(guò)如下的精辟分析：

　　司法消極主義首先應(yīng)該區(qū)分為違憲判斷的積極主義和憲法判斷的積極主義，對(duì)于做違憲判斷，最高法院的確是采取了消極主義的立場(chǎng)，但對(duì)于做憲法判斷，其態(tài)度則毋寧說(shuō)是非常之積極的。即，掌握著對(duì)憲法做最終的有權(quán)解釋之權(quán)的最高法院，通過(guò)對(duì)政治部門(mén)的憲法性事例做合憲判斷，使之在憲法的名義下得以正當(dāng)化。

　　由此看來(lái)，最高法院對(duì)于違憲判斷的消極主義立場(chǎng)，與最高法院過(guò)多的案件負(fù)擔(dān)之間，未必有什么因果關(guān)系。關(guān)于這一點(diǎn)，諸根貞夫教授在批判讀賣(mài)新聞的“憲法試案”時(shí)，也一針見(jiàn)血地說(shuō)：“使違憲政治合法化的功能，才是日本的司法消極主義的問(wèn)題所在。我并不認(rèn)為以訴訟迅速化為目的創(chuàng)設(shè)了憲法法院，就能夠從本質(zhì)上解決這一問(wèn)題”。

　　另一方面，曾經(jīng)作為一位學(xué)者贊同美國(guó)式司法審查制度的伊藤教授，在擔(dān)任“裁判官”實(shí)際地參與了最高法院的憲法裁判之后，卻改弦更張地提議向大陸型的憲法裁判制度進(jìn)行轉(zhuǎn)換，這種思想上的轉(zhuǎn)變，應(yīng)該說(shuō)是極具深意的。因而，伊藤教授的提議也被不少的人所接受，即使是對(duì)這一提議持批判態(tài)度的人，對(duì)于他的提議也非常地重視。不過(guò)，在日本憲法學(xué)界，對(duì)于上述的憲法法院構(gòu)想，學(xué)者們的反應(yīng)一般是消極的。

　　例如，戰(zhàn)后以憲法訴訟論的開(kāi)拓性研究成名，在當(dāng)代日本憲法學(xué)界居于泰山北斗地位的已故蘆部信喜教授，在其晚年所做的一次講座中，表示“認(rèn)真地對(duì)待這個(gè)提議，對(duì)于其趣旨也有同感”，但從日本的現(xiàn)實(shí)出發(fā)“暫時(shí)不能贊同”。就此，蘆部教授提出了以下幾點(diǎn)理由，即，日本的憲法裁判在現(xiàn)在的框架下歷經(jīng)五十年之久存續(xù)至今，其歷史之重是不能否定的；
其次，在日本，學(xué)者的背景及其與法官之間的關(guān)系，并不同于歐洲；
再者，日本的議會(huì)制民主主義目前正處于重要的岔路口上，政黨政治還看不到擺脫危機(jī)狀況的前景，而歐洲式違憲審查制中所存在的政治司法化問(wèn)題一旦脫韁，就會(huì)有瓦解議會(huì)制民主主義之危險(xiǎn)；
而且，憲法法院制度在日本到底能否順利地運(yùn)作，未必有可靠的保證。

　　關(guān)于讀賣(mài)新聞社的憲法法院構(gòu)想，諸根貞夫教授發(fā)表的下述批判性意見(jiàn)很具代表性。

　　但是，憲法法院所積極進(jìn)行的憲法判斷，并不僅僅是違憲判斷。相反我們可以預(yù)見(jiàn)，憲法法院會(huì)經(jīng)常地做出合憲判決�！�…憲法法院雖然被認(rèn)為是在行使司法權(quán)，但可以肯定的是，它會(huì)比現(xiàn)在的最高法院更多地發(fā)揮政治性的作用。憲法判斷的申請(qǐng)者原則上須為內(nèi)閣或者國(guó)會(huì)議員這一限定本身，也說(shuō)明了這一點(diǎn)。對(duì)于存在違憲疑義的法律或者國(guó)民所要批判的政策，內(nèi)閣與多數(shù)黨的議員們會(huì)到憲法法院得到迅速的（該試案的“解說(shuō)”中稱要在法律中對(duì)憲法法院判決的期限做出規(guī)定）合憲判決（從小選舉區(qū)制選舉等可預(yù)測(cè)到的今后的政治狀況和法官的選任方法來(lái)看，憲法法院的人員構(gòu)成會(huì)露骨地反映出政治勢(shì)力的較力關(guān)系，因此其使政治合憲化的功能將會(huì)更加顯著），就能夠搶先地封上國(guó)民議論和批判之口�；�于效率至上主義創(chuàng)設(shè)憲法法院，也許會(huì)被現(xiàn)實(shí)政治所推崇，但是，它是否能在人權(quán)保障方面有效地發(fā)揮功能，其實(shí)是很值得懷疑的。

　　迄今為止，從事下級(jí)審判的法官里面，有不少的人在最高法院的司法控制和所謂的合理化政策之下，仍然懷著一顆憲法良心。我們不能輕視，一直以來(lái)，正是這個(gè)因素在激勵(lì)著國(guó)民們進(jìn)行民主性的訴訟運(yùn)動(dòng)。然而，在這個(gè)改憲試案里，卻要?jiǎng)儕Z那些有良心的法官的“違憲”判斷權(quán)。這將無(wú)異于強(qiáng)迫法官們?cè)谌粘５膶徟袠I(yè)務(wù)中停止進(jìn)行憲法性的思考。其結(jié)果，也許就會(huì)大量地出現(xiàn)對(duì)立憲主義的本質(zhì)和人權(quán)的價(jià)值等漠不關(guān)心的法官，使司法裁判淪為非人性的、機(jī)械性的官僚業(yè)務(wù)工作。

　　另外，日本憲法學(xué)名宿奧平康弘教授也認(rèn)為，引進(jìn)憲法法院制度所帶來(lái)的違憲判斷的迅速化、積極化本身是否會(huì)導(dǎo)致人權(quán)保障的強(qiáng)化，無(wú)論在理論上還是在實(shí)際上，都沒(méi)有什么保證，相反，它最可能招來(lái)的，卻是人民缺席的、一味迎合政治體制的違憲審查。對(duì)于奧平教授的上述看法，專門(mén)研究憲法判例論的小林武教授也認(rèn)為：“這一認(rèn)識(shí)，……從我國(guó)的最高法院在對(duì)違憲判斷表現(xiàn)出極端的消極主義，同時(shí)對(duì)于憲法判斷本身卻很積極，非�；钴S地發(fā)揮著與政治部門(mén)協(xié)動(dòng)的現(xiàn)實(shí)出發(fā)，應(yīng)該說(shuō)，（其意義）就更加地重要了”。

　　特別是，對(duì)于憲法法院設(shè)置論，奧平教授發(fā)表的下述批判性文字，非常值得回味：

　　然而，本人不但無(wú)法贊同“讀賣(mài)”新聞社的憲法法院構(gòu)想，而且對(duì)于在一部分學(xué)者中開(kāi)始滲透著的憲法法院憧憬論，也持反對(duì)意見(jiàn)。首先，對(duì)于這種思考方法中所共通的“制度”論式的認(rèn)識(shí)方法，我是非常懷疑的。認(rèn)為某一制度沒(méi)有很好地運(yùn)作，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　是因?yàn)檫@種“制度”不好，引入其它的新“制度”的話，今后就會(huì)很好地運(yùn)作了，像這樣的觀點(diǎn)傾向，需要我們予以警惕。對(duì)于這樣的認(rèn)識(shí)方法，有必要從多種角度進(jìn)行檢討。特別是，在抽象中舍棄掉作為“制度”之土壤的各種各樣的要素——那些被曖昧地稱為“文化”的社會(huì)性、歷史性的背景也囊括于其中——，草率地主張引入其它“制度”的態(tài)度，很值得疑問(wèn)。我認(rèn)為，這種態(tài)度是思想懶惰的表現(xiàn)。對(duì)于決定了A制度的現(xiàn)狀的文化性的——暫且這樣地簡(jiǎn)稱吧——諸種要素，既不做深入、地道的研究，也不做改進(jìn)性的建議，就在同一土壤之上，拿來(lái)B制度取代A制度，但其結(jié)果，卻未必如其所愿，B制度也許還會(huì)運(yùn)作不佳。

　　這樣看來(lái)，問(wèn)題的關(guān)鍵在于，必須對(duì)關(guān)系著憲法訴訟的運(yùn)作實(shí)際的“土壤”進(jìn)行分析，在此基礎(chǔ)上再去摸索擺脫司法消極主義現(xiàn)狀的路徑，而不是基于現(xiàn)行制度之下解決司法消極主義無(wú)望的判斷，把“換頭手術(shù)”當(dāng)成萬(wàn)能藥方來(lái)用。

　　四 探索“第三類型”的意義及相關(guān)的課題

　　關(guān)于如何克服違憲判斷消極主義，浦部法穗教授的看法是，“為了實(shí)現(xiàn)違憲審查制的‘活性化’，確實(shí)有必要擴(kuò)大窗口，但作為其前提，法院對(duì)于違憲判斷必須采取積極的態(tài)度，因此，有必要?jiǎng)?chuàng)造出法院能采取違憲判斷意義上的積極主義所需要的制度性的現(xiàn)實(shí)條件”。他分析了民主主義在日本受到阻礙的政治狀況之下，法院采取違憲判斷消極主義的原因，認(rèn)為“在這樣的情況下，不論是采取何種類型的制度，違憲審查制的‘活性化’都是可望而不可即的。為實(shí)現(xiàn)違憲審查制的‘活性化’和日本的民主主義，當(dāng)務(wù)之急是創(chuàng)生出自覺(jué)的、主體性的‘民意’”。

　　在民意的創(chuàng)生方面，個(gè)人可以通過(guò)向法院提起憲法訴訟，向社會(huì)呼吁關(guān)注該憲法問(wèn)題，引起社會(huì)的廣泛重視和討論，以實(shí)際行動(dòng)要求并獲得政府對(duì)政策的修改。這正是憲法訴訟（附隨性違憲審查制）所具有的重要意義之一。即使是在憲法訴訟的功能受到牽制的情況下，憲法訴訟和訴訟運(yùn)動(dòng)仍然會(huì)伴有國(guó)民教育性的、引發(fā)公眾討論的意義。而可以使這樣的作用得到充分地發(fā)揮，正是由私人主導(dǎo)著違憲審查之啟動(dòng)的附隨性違憲審查制的優(yōu)點(diǎn)，但對(duì)于憲法法院制度來(lái)說(shuō)，這卻恰恰是其弱點(diǎn)之所在。正如市川正人教授所言，在憲法法院制度之下，“私權(quán)救濟(jì)的問(wèn)題一旦成了憲法性問(wèn)題，就會(huì)轉(zhuǎn)化為政治斗爭(zhēng)。而權(quán)利受到了侵害的具體的個(gè)人，結(jié)果卻找不到以訴訟當(dāng)事人的身份冷靜理智地參與訴訟尋求救濟(jì)的地方�！�…在精神自由權(quán)的領(lǐng)域，法院本應(yīng)把姿態(tài)轉(zhuǎn)變?yōu)樗痉ǚe極主義，只要朝著這個(gè)方向努力就可以了。而憲法法院如果在司法判斷上也表現(xiàn)出消極的姿態(tài)、不斷重復(fù)不當(dāng)?shù)膽椃ㄅ袛嗟脑�，其結(jié)果將是有害無(wú)益的。然而，誰(shuí)也不能保證憲法法院不會(huì)出現(xiàn)這種結(jié)果，正如不能保證現(xiàn)行制度不會(huì)如此一樣”。如果重視憲法訴訟在憲法運(yùn)動(dòng)方面的這種作用的話，也許正如其所言，“關(guān)鍵在于，作為司法權(quán)保護(hù)個(gè)人權(quán)利的重要表現(xiàn)方式，附隨性違憲審查制的框架應(yīng)該得到維護(hù)”。

　　另一方面，在對(duì)日本的憲法訴訟制度進(jìn)行“土壤”分析之時(shí)，首先應(yīng)該注意的是，日本的違憲審查制既不同于美國(guó)式的，也不同于大陸式的，并且，就該制度在實(shí)踐中運(yùn)作的歷史背景而言，它既不具備作為美國(guó)式制度之基礎(chǔ)的盎格魯薩克森社會(huì)所特有的政治家類型的法律家傳統(tǒng)，也不具備支撐著憲法法院制度的法學(xué)教授（學(xué)說(shuō)）的權(quán)威。而這樣的歷史背景，在短時(shí)間內(nèi)，恐怕是很難生成的。

　　既然如此，倒不如化消極因素為積極因素，把突破口轉(zhuǎn)向職業(yè)法官們的精誠(chéng)努力。這樣的想法，已成為蘆部信喜教授、樋口揚(yáng)一教授等對(duì)憲法法院構(gòu)想持慎重態(tài)度的學(xué)者們的共識(shí)。按照這一思路，今后的課題，就是進(jìn)一步地發(fā)揮現(xiàn)行制度所特有的有利于人權(quán)保障的長(zhǎng)處。具體說(shuō)來(lái)，首先，在現(xiàn)行制度下，憲法問(wèn)題是在具體案件中就案件審理所涉及的社會(huì)生活關(guān)系進(jìn)行判斷的，而且與之相關(guān)，要求職業(yè)法官們熟練地進(jìn)行事實(shí)認(rèn)定和法解釋，還有，市民、私人在違憲審查的發(fā)動(dòng)上能夠發(fā)揮主導(dǎo)性的作用，以及，憲法判斷的形成是通過(guò)下級(jí)審判的不斷積累實(shí)現(xiàn)的。對(duì)于這些制度優(yōu)勢(shì)，應(yīng)該積極地予以肯定，并期待目前這種下級(jí)審判所做出的違憲判斷在最高法院那里幾乎全被推翻的現(xiàn)狀最終得到扭轉(zhuǎn)，爭(zhēng)取創(chuàng)生出可以作為第三類型的日本式的違憲審查制度。

　　但是，在寄希望于下級(jí)審判的同時(shí)，不能忽視的一個(gè)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題是，下級(jí)審判所做的憲法判斷，受到最高法院判例的“事實(shí)上的拘束”。就判例的拘束力而言，必須看到這樣一個(gè)問(wèn)題：在美國(guó)，由于聯(lián)邦最高法院無(wú)權(quán)左右法官的任免，下級(jí)法院僅僅是在其判決因上訴而被撤銷(xiāo)的意義上受到上級(jí)法院的“拘束”；
而在日本，最高法院依憲法第80條之規(guī)定，在下級(jí)法院法官的任命上有提名權(quán)，可以決定“雇用”哪些人當(dāng)法官，還通過(guò)將法官以10年為一個(gè)任期的規(guī)定解釋成實(shí)實(shí)在在的10年任期制，每隔10年就可以把某個(gè)法官“解雇”。同時(shí)，最高法院的判例與司法行政權(quán)的日常運(yùn)作（人事行政、以及法官“聯(lián)席會(huì)議”和“協(xié)商會(huì)議”在事實(shí)上對(duì)審判的指導(dǎo)）之間，有著千絲萬(wàn)縷的關(guān)聯(lián)，其規(guī)制之力度，可謂極為強(qiáng)大。而且，如果放眼觀察兩國(guó)在社會(huì)背景上的差異的話（例如是否存在對(duì)法官個(gè)人的社會(huì)評(píng)價(jià)、對(duì)于少數(shù)的異議言論的價(jià)值觀等），反而可以發(fā)現(xiàn)，在日本，判例對(duì)于下級(jí)審判的“事實(shí)上的拘束”的力度，甚至比美國(guó)的判例還要強(qiáng)。因而，如果對(duì)于導(dǎo)致上述現(xiàn)象的制度運(yùn)作方式以及文化上的環(huán)境不進(jìn)行改造的話，僅僅寄希望于“第三類型”本身的長(zhǎng)處，恐怕仍然是不行的。

　　在這個(gè)問(wèn)題上，2001年，日本公布了《支撐21世紀(jì)的日本的司法制度——司法制度改革審議會(huì)意見(jiàn)書(shū)》，其中，對(duì)于（1）確保在法官人事、選任最高法院法官過(guò)程的透明性和客觀性、（2）促進(jìn)法律職業(yè)之間相互的人才交流、培養(yǎng)不負(fù)人民之期待與信賴的法律家、（3）導(dǎo)入法科研究生院制度（將基礎(chǔ)法律教育定位為學(xué)士后J.D.教育）等的問(wèn)題進(jìn)行了研究，提出了一些改革措施，盡管其中仍有不足。

　　由上所述，日本的附隨性違憲審查制在功能發(fā)揮上受到客觀條件的制約，存在著不盡如人意之處。但是，在將rule of law、司法權(quán)的獨(dú)立等課題從制度層面更深入地推向文化層面，使表達(dá)自由（個(gè)人的尊嚴(yán)）以及強(qiáng)調(diào)寬容（價(jià)值多元的社會(huì)）的憲法價(jià)值理念深入扎根到“文化”土壤中去的努力方向上，它展示著值得期待的前景。

　　五 結(jié) 語(yǔ)

　　在考察了日本的司法消極主義的根源與憲法訴訟制度論的基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的某些學(xué)者關(guān)于“日本經(jīng)驗(yàn)”之啟示意義的看法，也許存在偏頗之處。首先，日本最高法院的司法消極主義，其問(wèn)題并不在于憲法判斷的消極主義，而在于違憲判斷的消極主義。關(guān)于司法消極主義的根源，臺(tái)灣有學(xué)者與伊藤正己教授一樣，也將之歸結(jié)為：日本最高法院作為一個(gè)司法裁判機(jī)關(guān)無(wú)瑕處理憲法問(wèn)題，但是，這種看法卻不能解釋：為何日本最高法院對(duì)于做憲法判斷采取積極主義立場(chǎng)，而僅僅對(duì)于做違憲判斷采取消極主義立場(chǎng)？其次，職業(yè)法官也并不像某些學(xué)者所言，就會(huì)是保守的，在日本，下級(jí)審判中判決違憲的情況，其實(shí)并不少見(jiàn)，只不過(guò)這些案件一旦上訴到最高法院，下級(jí)審判的違憲判斷幾乎全都被推翻。第三，正如我國(guó)學(xué)者的論文中所介紹的那樣，近年來(lái)，日本出現(xiàn)了設(shè)立憲法法院的主張，但是，對(duì)于憲法法院構(gòu)想，實(shí)際上，日本憲法學(xué)界的態(tài)度一般是消極的。日本憲法學(xué)界的主流學(xué)說(shuō)認(rèn)為，司法消極主義的根源，不在于憲法訴訟制度本身，其解決需要法律家與國(guó)民的不懈努力。

　　的確，日本的附隨性違憲審查制的功能發(fā)揮因其政治環(huán)境和司法官僚制度方面的原因而受到了阻礙，因此，日本學(xué)者在憲法訴訟方面的相關(guān)論述，大多帶有批判性的指向。在此意義上，日本制度展現(xiàn)給其他國(guó)家學(xué)者的，難免會(huì)有負(fù)面啟示性的印象。但是，如果因?yàn)檫@一點(diǎn)，就簡(jiǎn)單地將日本的附隨性違憲審查制度當(dāng)成反面教材，來(lái)否定違憲審查權(quán)在大陸型司法制度之下積極發(fā)揮作用的可能性的話，卻未必妥當(dāng)。相反，我們不應(yīng)該忽視的是，日本的附隨性違憲審查制歷經(jīng)半個(gè)世紀(jì)的實(shí)踐，對(duì)人權(quán)的保障和民主主義的扎根一直發(fā)揮著重要的作用，對(duì)這一制度本身，日本的憲法學(xué)者大多是極力維護(hù)的。特別是，在允許職業(yè)法官進(jìn)行違憲審查、追尋“第三類型”的獨(dú)特性與可能性、探索大陸型司法之未來(lái)理想的道路上，作為先驅(qū)者，日本的違憲審查制也是值得贊賞的。

　　本文最初發(fā)表于中國(guó)法學(xué)會(huì)憲法學(xué)研究會(huì)2005年年會(huì)

　　作者：牟憲魁，留日博士，山東大學(xué)法學(xué)院副教授，東亞法律研究中心主任

　　研究方向：憲法訴訟、民商法

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