我國刑法第385條規(guī)定：“國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪。

國家工作人員在經濟往來中，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費，歸個人所有的，以受賄論處�！钡�389條規(guī)定：“ 為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的，是行賄罪�！泵鞔_規(guī)定賄賂的內容為“財物 ”。但是近年來，人大代表、媒體評論者和少數學者提出應當將性賄賂入罪，認為應當從立法上確認性賄賂也可以成為賄賂的內容。

　　從性賄賂在媒體和學術著作中使用的含義來看，可以分為兩種情況，第一種是行賄人自己為了本人或者他人利益提供性服務與某種有職權者進行交易；
第二種是雇用性工作者提供性服務，并以此與某種職權者進行交易。對于第二種情況，本質上與提供資金供他人旅游、子女留學，為他人裝修房屋等行為無異，有可以計算的金錢物質的價值，可以直接根據賄賂罪條款中的“ 財物”這一賄賂內容對行為進行定性。

　　但是對于第一種情況，也即自己為他人提供性服務；
或者受人所托為他人提供性服務，但是又沒有約定這種服務的具體可以用物質計算的報酬的，則因為其在數額計算上的困難，在是否可以定為刑法上的“ 賄賂”的問題上就會發(fā)生爭議。本文下面的“性賄賂”的含義就是指個人出賣肉體或者色相、進行權色交易的情況。最近幾年來，學者、部分人大代表主張性賄賂入罪的呼聲越來越高。在此，我將結合國際反腐公約和國外立法的規(guī)定，分析這種性賄賂能否入罪的問題。

　　性賄賂入罪的建議由來已久。2001年就有人大代表提出“性賄賂應該犯罪化” 議案。

最近著名學者邵道生先生極力呼吁性賄賂入罪，他認為性賄賂入罪在他國有先例。他指出：美國將 “非財產利益”作為賄賂犯罪的一項內容，該國的《刑法》、《反歧視法》均將色情賄賂（性服務）的行為規(guī)定為犯罪。美國的《刑法》、《反歧視法》就明確規(guī)定：“如果官員接受了女性當事人的性服務，不論他是否濫用權力給予回報，至少他再也不能擔任政府公務員了�！蔽覈愀厶貐^(qū)廉政公署也有相關的法律規(guī)定，比如《防止賄賂條例》中第四章［賄賂］一節(jié)中第一條就規(guī)定了賄賂是一種犯罪，即“任何人（不論在香港或其他地方）無合法權限或合理辯解，向任何公職人員提供任何利益，作為該公職人員作出以下行為的誘因或報酬，或由于該公職人員作出以下行為而向他提供任何利益，即屬犯罪�！�

　　一、國際公約有沒有要求

　　《聯(lián)合國反腐敗公約》于2003年 10月經第五十八屆聯(lián)合國大會審議通過，中國政府于當年12月 10日簽署。截至今年9月 15日，已有 30個國家批準《公約》。《公約》將于今年12月 14日生效。《公約》共71條，確立了預防、刑事定罪與執(zhí)法、國際合作、資產追回、履約監(jiān)督五大機制。

　　如前所述，有人根據此公約，認為性賄賂也應當納入賄賂罪的“賄賂”的范圍。

　　那么，《聯(lián)合國反腐敗公約》是否真的將性賄賂納入了打擊的范圍呢？我們先來看作為最后通過的生效文本的公約第第十五條關于什么是賄賂的規(guī)定：“賄賂本國公職人員，各締約國均應當采取必要的立法措施和其他措施，將下列故意實施的行為規(guī)定為犯罪：㈠ 直接或間接向公職人員許諾給予、提議給予或者實際給予該公職人員本人或者其他人員或實體不正當好處，以使該公職人員在執(zhí)行公務時作為或者不作為；
㈡ 公職人員為其本人或者其他人員或實體直接或間接索取或者收受不正當好處，以作為其在執(zhí)行公務時作為或者不作為的條件�！惫s沒有對賄賂的范圍作出具體規(guī)定，從條文來看，當然可以將“不正當好處”理解為就是財產和犯罪所得，《聯(lián)合國反腐敗公約》第一章第二條“術語的使用”部分第四和第五項指出：“公約所指的“財產”系指各種資產，不論是物質的還是非物質的、動產還是不動產、有形的還是無形的，以及證明對這種資產的產權或者權益的法律文件或者文書；
“犯罪所得”系指通過實施犯罪而直接或間接產生或者獲得的任何財產�！倍紱]有提到任何非財產性利益。

　　那么還有沒有別的犯罪所得的“好處”可解釋為賄賂呢？公約最后文本沒有說明， 2002 年 6 月17 日至 28 日反腐敗公約談判工作特設委員會第二屆會議通過的《審議聯(lián)合國反腐敗公約草案》文件中指出：“一些代表團贊成本款中對關于不應有的好處的事項所作的具體說明，其他代表團則認為，試圖在法律案文中匯編清單往往會導致遺漏，因此主張應擬訂較一般的行文�！币簿褪钦f，最后通過文本沒有說明“不正當好處”是條約起草者有意為之，并沒有對締約國作什么是“不應有的好處”的具體要求。

　　那么在解釋上是否可以將不正當好處解釋為包括“性賄賂”呢，從2003 年7 月21 日至 8 月8 日的草案文本《聯(lián)合國反腐敗公約修訂草案》來看，曾經規(guī)定過一個被國際刑法學協(xié)會中國分會秘書長張智輝先生稱為“不正當好處罪”的罪名，對這一現(xiàn)在被刪除的罪名，當時的文本規(guī)定其含義是“公職人員為了本人的利益或第三人的利益直接或間接以稅收或分攤費用、附加稅、年金、利息、工資或補貼的形式，按不當數量或超出法律規(guī)定的數量，收繳任何具有貨幣價值的物品。”（本條案文是由埃及、墨西哥和秘魯在特設委員會第五屆會議上應主持特設委員會審議公約草案本章的副主席的要求提交的修訂案文�，F(xiàn)在已經被刪除。）

　　因此，《聯(lián)合國反腐敗公約》本身并沒有說明不正當利益包括性賄賂；
從曾經準備規(guī)定的條文看，不正當利益恰恰指的是“具有貨幣價值的物品”。所以，認為規(guī)定性賄賂是履行公約義務之說，沒有根據。可見，國際公約在強調打擊犯罪的同時，卻又對賄賂范圍的確定非常慎重，以免因此引發(fā)傷害無辜、侵犯人權的后果。

　　二、國外立法有沒有先例

　　著名學者馮象先生引用一位專家、雪城大學法學院教授周熙樂（Hilary Josephs）在論文《美、中腐敗考》里的論述解釋美國法上的賄賂說，賄賂，按照聯(lián)邦法律，解作意圖影響公務行為而向官員給付、應允的任何 “ 價值”（ value）或非法 “ 對價”（ consideration）。

“ 即‘當事人’主觀賦予禮物者，哪怕該禮物毫無商業(yè)價值” 。換言之，任何給付、應允，只要其物質或精神上的好處為雙方當事人主觀認可，如果其他要件（比如“公務行為 ” ）也得到滿足，就是賄賂。并據此認為，“如此寬泛的定義，“ 肉彈”或 “ 性服務”自然屬賄賂無疑。”確實，《美國法典·刑事法卷》第201條規(guī)定，公務員等收受任何有價值的東西的，構成受賄罪。其中，“任何有價值的東西” 通常解釋為包括金錢、財物、債權、職位、服務、好處或特權等等。但馮象從“如此寬泛的定義”就得出在美國“ “肉彈” 或“性服務 ” 自然屬賄賂無疑�！比鄙俦匾母鶕�；
至于文章中所引用案例，我查閱美國法院網站（KEITH JACOBSON, PETITIONER v. UNITED STATES, http://www.law.cornell.edu/supct/html/90-1124.ZD.html。）后發(fā)現(xiàn)，文章中所引用案例，說的是關于政府“誘惑偵查”的證據的效力問題，并不能從該案得出美國判例承認普通的性交易為賄賂的結論。

　　美國各州的刑法各有不同，我們無法發(fā)現(xiàn)確定性賄賂構成賄賂而定罪的先例。在美國聯(lián)邦法律中，規(guī)定了賄賂犯罪的法律有聯(lián)邦賄賂法、禁止利用暴力脅迫妨礙通商法（通稱 Hobbs Act，即霍布斯法）、禁止利用州間交通運輸脅迫企業(yè)法（Travel Act，簡稱聯(lián)邦交通法）、不正當斂財及不正犯罪組織法（The Racketeering influenced and Corrupt Organization Act，通稱“RICO”法。）典型規(guī)定了賄賂罪的含義的是聯(lián)邦賄賂法，聯(lián)邦賄賂法由兩部分構成，一是聯(lián)邦法典第18篇第 201條，二是作為作為“1984年綜合性犯罪防治法”（The comprehensive Crime Control Act of 1984）的一部分的同一法典的第18篇第 666條。聯(lián)邦法典第18篇第 201自 1962年制定以來，雖有過幾次形式上的修改，至今為止沒有實質上的變動。其對賄賂罪的定義是這樣的：行賄是“帶有下列意圖，向現(xiàn)職公務員或者當選公務員直接或者間接地不正當地贈送、提供或約定提供任何有價之物；
或向現(xiàn)職公務員或者當選公務員提供或約定提供任何有價之物給特定的人物或團體的行為···”。受賄是“現(xiàn)職公務員或當選公務員以下列行為為對價為本人或其他個人或團體，直接或間接地不當地要求、尋求、授受、接收或同意接收任何有價之物的行為。”所以，按照聯(lián)邦賄賂法的規(guī)定，賄賂的內容是 “任何有價之物”（anything of value）。此后聯(lián)邦第二上訴法院在1983年威廉姆斯受賄案（United States v. Williams, 705F. 2d 603 (2d Cir. 1983)）中，第六上訴法院在1986年戈爾曼受賄案（United States v. Goman, 807F. 2d 1299 (6th Cir. 1986) ）的判決中，都強調了對“任何有價之物”必須做寬義的解釋，但是沒有任何一個判例和解釋認為性賄賂是可以包括在內的。

　　香港《防止賄賂條例》中第四章［賄賂］一節(jié)中第一條就規(guī)定了賄賂是一種犯罪，即“任何人 (不論在香港或其他地方)無合法權限或合理辯解，向任何公職人員提供任何利益，作為該公職人員作出以下行為的誘因或報酬，或由于該公職人員作出以下行為而向他提供任何利益，即屬犯罪�！� 任何利益是“1. 傭金、禮物、貸款，2茶錢，利是，3. 金幣。（ 當場享用之飲食除外）” 不能得出承認性交易為賄賂的結論，恰恰相反，香港的立法條文還把“當場享用之飲食”這種消費性內容排除在外。

　　真正在賄賂罪中可以包括性賄賂的的先例是日本的一個判例。日本《日本刑法》第197條規(guī)定：“ 公務員或仲裁人關于職務上的事情，收受、要求或約定賄賂的” 是受賄罪。在此，法律只提“賄賂” ，并未規(guī)定賄賂的具體內容。而從日本的司法實踐，主要是從其刑法解釋和其賄賂罪判例來看，其內容包括“人們的需要、欲望的一切利益（大判明治43.12.19刑錄 16輯 2239頁）”， “藝妓的表演藝術（大判明治43.12.19刑錄 16輯 2239頁）”， “男女間的交情（大判大正4.7.9刑集 21輯 990頁，最判昭和36.1.13刑集 35卷 113頁）”， “男女間的交情”作為賄賂的內容，這可能是唯一一個曾經出現(xiàn)過的性賄賂入罪的法例，而且也并非立法明文規(guī)定，該判例具有普遍適用性還是一個過時的判例我們不得而知。但我認為即使有此法例，也不足為訓。

　　有些學者們分析各國立法對賄賂罪內容的規(guī)定，并從 “財產和其他利益” 的用詞中武斷地得出賄賂的內容包括性賄賂的結論，這是不嚴謹的。

　　三、性賄賂沒有入罪的根本原因

　　各國立法沒有將性賄賂規(guī)定為賄賂的一種，是有其法理上的原因的。對此，馬克昌教授一語道破，認為性賄賂入罪“內涵不確定，缺乏可操作性，定罪量刑都有困難”。對于各種性賄賂也是一種實質上的賄賂，這在政治與道德層面都沒有爭議，也就是說，對其問題的嚴重性和應當受到黨紀政紀處分是必要的；
關鍵是，對于不能認定為賣淫嫖娼關系的“個人獻身”（如安惠君案）或者甘當二奶的情況，由于它與感情關系聯(lián)系在一起，無法認定，所以不能作賄賂處理。也許有人會認為，黨紀政紀處分也要有證據，也存在需要準確認定的問題，但是應當指出，黨紀政紀可以根據婚外同居行為（是否有性行為甚至也可以不進行具體認定）這一不道德行為對黨員干部進行處分，而婚外同居行為是容易認定的，但是，是否存在權色交易卻難以認定。

　　與金錢的交易不同的地方：金錢雖有一定的人情往來的情況，但一般的情況下對于沒有特別親密的感情的人而言，其投資與回報的關系比較明顯就能看出來。但是性行為本身的過程具有快感，也就是說就一般人而言，兩情相悅本身就是目的，而且也不以認識的時間長短、感情是否濃厚作為判斷的標準，這是可以理解的人之常情。所以，就性賄賂而言，兩人的自愿性行為是否存在，即使存在性行為，這種性行為是否存在交易也很難證明。在這種情況下，很難證明性與其他的交易聯(lián)系在一起、或者在交易和感情兼而有之的情況下交易的成份和感情的成份各占多少。在刑法上，對于認定上十分困難的行為，如果將其規(guī)定為犯罪容易傷害無辜。將不具備操作性的行為規(guī)定為犯罪就會違背罪刑法定原則在立法上的要求，現(xiàn)代立法者為了保護公民自由，應當投鼠忌器，寧縱不枉。這是保護個人自由的要求。

　　正如社會學家李銀河所說：“性賄賂并沒有真正成為一個罪名，只是媒體的說法。我想也許提 “ 性騷擾”更合適。因為首先雙方地位不平等，假如真的如傳聞所言，安惠君利用自己的職權對下屬有所暗示、提拔為自己付出性服務的男下屬，那么這應該算是一種性騷擾與以權謀私。而假設雙方自愿，又基于感情基礎，那么性騷擾與性賄賂都無法成立，唯一能定罪的就只能是以權謀私了。”

　　同時，不將性賄賂規(guī)定為犯罪，不是對這一行為的肯定，主張性賄賂入罪者在性賄賂的社會危害性上的論證作為性賄賂入罪的理由，其本質是以對性賄賂這一行為感性的道德遣責替代了刑事立法的理性思考。其實，任何一位反對性賄賂入罪的學者，無論是著名刑法學家馬克昌教授還是社會學家李銀河教授，并沒有否定性賄賂在道德上的惡劣性和社會危害上的嚴重性。

　　性賄賂不能犯罪化的同時，應當通過黨紀、政紀和道德遣責加以規(guī)范。而這一切最終應當通過政治民主化和加強新聞自由權利等措施加以解決。美國國會曾在1966年和1976年通過了著名的《信息披露法》和《陽光下的政府法》，賦予全體公民最大限度的知情權和政府官員最小程度的隱私權， 更重要的是它長期以來實行的新聞自由制度，使官員的行為處于人民的監(jiān)督之下。所以，一方面法律不能懲治性賄賂，卻能通過對權力的監(jiān)督而將官員的性丑聞暴露于光天化日之下，通過刑法以外的方式防止和懲治腐敗。

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