一、我國(guó)陪審制發(fā)展中的疑惑

　　2004年8月28日，我國(guó)全國(guó)人大常委會(huì)第十一次會(huì)議審議通過(guò)了《關(guān)于完善人民陪審員制度的決定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《決定》），于2005年5月1日起正式施行。一年過(guò)去了，2006年 5月10至11日，在江蘇省揚(yáng)州市中級(jí)人民法院舉辦的人民陪審員論壇上，竟然有人提出：陪審員“應(yīng)該趨向‘精英化"，甚至可以改人民陪審為專(zhuān)家陪審。陪審員在中國(guó)應(yīng)該要求精英化，目前中國(guó)人總體受教育水平并不高，知識(shí)層次差異很大，而且隨著社會(huì)發(fā)展，各種類(lèi)型的案件越來(lái)越復(fù)雜，如果對(duì)陪審員素質(zhì)沒(méi)有起碼的要求，必定會(huì)帶來(lái)司法的混亂，精英化是現(xiàn)階段必須的進(jìn)程�！绷硗猓趯�(shí)踐中，陪審員還出現(xiàn)了專(zhuān)業(yè)化的趨勢(shì)，陪審員成了長(zhǎng)期在法院辦案的“編外法官”：重慶重慶沙坪壩區(qū)法院一名人民陪審員，“從1998年便開(kāi)始擔(dān)任人民陪審員，原工作單位破產(chǎn)后就沒(méi)有再就業(yè)，目前他平均每個(gè)月要參與審理10～12起案件，最忙的時(shí)候一周就參與審理了 5起案件，比有的專(zhuān)職法官審案還多�！� （人民陪審員制度之方向：陪審員在中國(guó)應(yīng)精英化， 崔世海，http://www.guoyanglawyer.net/list.asp?unid=3066，2006.6.5，來(lái)源：
民主與法制時(shí)報(bào)。）

　　先不去談陪審制的法理基礎(chǔ)和陪審員的應(yīng)然狀態(tài)，憑著直覺(jué)，普通人會(huì)問(wèn)：既然陪審員要走向精英化和專(zhuān)業(yè)化，那么為什么不直接擴(kuò)大法官的隊(duì)伍，從檢察官、律師等法律職業(yè)人員中去選拔陪審員？或者，如果法律職業(yè)人員隊(duì)伍不夠，何不從取得法律文憑的人員中去選拔陪審員呢？目前，我國(guó)共有423所高校有法律院系，占全國(guó)1700多所高校的1/4。在校法科學(xué)生 36萬(wàn)多人，占所有高校在校生人數(shù)的 5%。（關(guān)于中國(guó)法治建設(shè)中的幾個(gè)問(wèn)題，司法部研究室主任、司法研究所所長(zhǎng)董開(kāi)軍，http://www.lawstudy.gov.cn/asp/news/file/20050429091735.doc，2005.4.29。）有這么多現(xiàn)成的法律人才不用，偏要從不一定懂法的公民中去選擇陪審員，再去進(jìn)行所謂法律培訓(xùn)，豈不是令人費(fèi)解嗎？

　　二、為什么需要普通公民審理案件

　　其實(shí)，陪審制度在世界各國(guó)的存在，其出發(fā)點(diǎn)就是為了讓不一定懂法的普通公民去參與案件的審理，陪審員恰恰應(yīng)當(dāng)民主化（通過(guò)平民化）和非職業(yè)化。其原因要從為什么設(shè)立陪審制去理解。只有了解陪審制度存在的倫理基礎(chǔ)，才能知道我們需要什么樣的陪審制，而這一點(diǎn)是中國(guó)少數(shù)的專(zhuān)家和絕大部分司法人員和普通公民所不了解的。總的來(lái)說(shuō)，陪審制度的存在是為了實(shí)現(xiàn)純粹由專(zhuān)業(yè)法官審理時(shí)難以完全實(shí)現(xiàn)的自由、民主、公正、人道四大價(jià)值。

　　從自由價(jià)值來(lái)看。陪審制可以通過(guò)無(wú)責(zé)任司法防止政府通過(guò)司法侵犯公民自由，這是陪審制度的最根本的目的。立法和司法經(jīng)常是政府壓迫人民的工具：一是通過(guò)對(duì)惡法的“有法必依”壓迫人民；
二是通過(guò)對(duì)個(gè)案的政治干預(yù)打擊政府不喜歡的人。而陪審員通過(guò)無(wú)理裁判，可以用“事實(shí)不成立”的名義拒絕適用他們認(rèn)為的惡法；
同時(shí)他們是審判組織的臨時(shí)人員，案件審理完畢以后就回到民間，消失在茫茫人海中，不擔(dān)心政府的報(bào)復(fù)。實(shí)際上這是一種責(zé)任分擔(dān)的方式，由所有民眾承擔(dān)審判的后果，政府往往對(duì)審判人員無(wú)可奈何。我國(guó)如果由陪審員進(jìn)行審判，司法的獨(dú)立性就會(huì)更強(qiáng)。要做到這一點(diǎn)，陪審員就不能太固定，我們今天這種由人大選任的做法，只不過(guò)在原有的法官的基礎(chǔ)上增加了一些法官的數(shù)量而已，這些被選出來(lái)的精英陪審員本來(lái)可能就是權(quán)勢(shì)者看中的“聽(tīng)話的人”。

　　從民主價(jià)值來(lái)看。陪審制度作為民主的產(chǎn)物，強(qiáng)調(diào)任何人都有可能成為陪審員，除非他因?yàn)槟挲g、精神狀態(tài)不能對(duì)事物有辨別和認(rèn)識(shí)能力，或者有犯罪記錄等特殊情況，否則社區(qū)的所有的人都應(yīng)當(dāng)有其代表。陪審團(tuán)是“社區(qū)的縮影和鏡子 ”，它應(yīng)當(dāng)包括不同年齡（成年人）、性別、職業(yè)、文化程度、種族的人。“你代表社區(qū)，可以根據(jù)你的感覺(jué)確定被告人有罪或者無(wú)罪，即使政府已經(jīng)證明了事實(shí)的存在�！� “任何人有權(quán)從他的同伴的激情和智慧中獲益” （State v.Ragland,Suprenme Court of New jesey,1986.105 N.J 189,519 A.2d 1361.）因此，從陪審的本意來(lái)看，陪審員應(yīng)當(dāng)代表具有政治權(quán)利的各個(gè)階層，而不是精英的代表。因?yàn)槿魏畏蛇m用都不可能是絕對(duì)的，法官也不是機(jī)器，法官的自由裁量是由法官的價(jià)值觀最終決定的，因此，隨機(jī)挑選的陪審員能照顧到各種價(jià)值的平衡，而避免根據(jù)少數(shù)人的偏見(jiàn)判案。

　　從公正價(jià)值來(lái)看。一方面是非職業(yè)法官對(duì)生活中自己身邊發(fā)生的案件具有事實(shí)經(jīng)驗(yàn)，比整天呆在法院的人更容易根據(jù)法庭展示的證據(jù)推斷出案件事實(shí)。來(lái)自民間的陪審員的裁判綜合了大多數(shù)人的感覺(jué)和經(jīng)驗(yàn)，不容易出錯(cuò)。二是陪審制度也是防止司法腐敗的一種方式，控辯雙方或原被告雙方都難以在此作弊。一個(gè)地方的法官、行政官員、有權(quán)勢(shì)者畢竟是少數(shù)，目標(biāo)集中，容易成為賄賂或拉攏的對(duì)象，不可避免地會(huì)有形無(wú)形地相互護(hù)衛(wèi)。但隨機(jī)抽簽所依據(jù)的公民名單則是成千上萬(wàn)，這樣分散的目標(biāo)不好賄賂。

　　從人道價(jià)值來(lái)看。司法中的人道是人作為人因?yàn)閷捜菖c良心產(chǎn)生的對(duì)待人的態(tài)度和方式。在具體案件中，正因?yàn)榉刹豢赡芤?guī)定絕對(duì)可以直接照搬的法律，法律只可能盡可能減少而不可能消滅法官的自由裁量權(quán)，只有通過(guò)人們的心理感受才能確定最終裁判的結(jié)果。而體現(xiàn)民眾對(duì)一個(gè)具體案件心理感受的最佳方式應(yīng)當(dāng)是陪審，因?yàn)樽鳛椤吧鐓^(qū)縮影”的陪審員是社會(huì)心理的反映，由他們來(lái)判案能夠更加合理地將寬容與良心運(yùn)用在具體的案件中。

　　三、外國(guó)的陪審制的共同特征

　　在世界上，陪審制又分為參審制和陪審團(tuán)制。參審制是由陪審員和專(zhuān)業(yè)法官一起組成合議庭行使相同權(quán)利、共同審理案件，如法、德、意等國(guó)審理重大案件時(shí)采用。在陪審團(tuán)制中，專(zhuān)業(yè)法官只是主持人，由全部由陪審員組成的法庭審理案件，但是只是就事實(shí)問(wèn)題進(jìn)行裁判，在刑事案件中，量刑由另行指定的專(zhuān)業(yè)法官審理裁判，如英國(guó)、美國(guó)、俄羅斯（其中英、俄只有部分案件有由陪審團(tuán)審判的權(quán)利）。但是，無(wú)論是哪一個(gè)國(guó)家，只要有陪審制，陪審員的組成民主化、辦案非職業(yè)化、權(quán)利實(shí)質(zhì)化都是其最基本的特征。

　　從平民化來(lái)看，上述五國(guó)陪審員都來(lái)自本地區(qū)普通選民，只作了一定的抽象限制，都由一案一選的方式隨機(jī)臨時(shí)選擇，更不會(huì)由立法機(jī)關(guān)任命。從辦案非職業(yè)化來(lái)看，由于選擇的范圍廣大，一年中被多次選中擔(dān)任陪審員的機(jī)率很小，除了德國(guó)規(guī)定陪審員任期四年、一年要在法院工作12天以外，其他國(guó)家都不規(guī)定任期和辦案數(shù)量上的要求，而有的國(guó)家甚至要求每一個(gè)陪審員在一年中最多只能參審一個(gè)案件。從陪審員權(quán)利實(shí)質(zhì)化來(lái)看，在英國(guó)和美國(guó)，陪審團(tuán)的成員全部為陪審員，對(duì)事實(shí)問(wèn)題他們有完全的決定權(quán)，專(zhuān)業(yè)法官?zèng)]有這個(gè)權(quán)利，即使主持審判的專(zhuān)業(yè)法官（只是程序上的主持人）與他們的意見(jiàn)相反，也不能干涉。而從參審制國(guó)家來(lái)看，法國(guó)的陪審法庭由3名專(zhuān)業(yè)法官和9名陪審員組成、德國(guó)和意大利的陪審法庭由2名法官和6名陪審員組成，專(zhuān)業(yè)法官和陪審員共同決定事實(shí)和法律問(wèn)題， 但是陪審員的比例較高，他們對(duì)案件真正能起到?jīng)Q定性的作用。法國(guó)刑事訴訟法還規(guī)定，為了讓陪審員在不利于被告人的裁決中占主導(dǎo)地位，僅在8票以上同意的情況下，重罪被告人才受有罪判決。

　　四、中國(guó)陪審制向何處去

　　而從今天我國(guó)的陪審制來(lái)看，由于立法和司法解釋確立的陪審員任命制產(chǎn)生機(jī)制（任職資格專(zhuān)家化— 大專(zhuān)以上并且必須經(jīng)過(guò)培訓(xùn)、任職程序官員化— 人大正式任命、任職期限固定化—任期五年）使陪審員難以體現(xiàn)各現(xiàn)各個(gè)階層的觀念、難以擺脫專(zhuān)業(yè)法官的控制，其民主價(jià)值無(wú)法體現(xiàn)；
相對(duì)固定的陪審員長(zhǎng)期辦案機(jī)制，成為防止腐敗的公正價(jià)值無(wú)法發(fā)揮，由于其與法官相比還少了法院內(nèi)部黨政機(jī)構(gòu)的監(jiān)督，反而成了腐敗的新的增長(zhǎng)點(diǎn)，還可能出現(xiàn)接受案件當(dāng)事人吃請(qǐng)，為其說(shuō)情打招呼、徇私舞弊等行為，卻不必受針對(duì)法官的紀(jì)律的約束；
專(zhuān)業(yè)法官主導(dǎo)下的陪審員參與機(jī)制使法官審理案件時(shí)陪審員比例較低（“人民陪審員和法官組成合議庭審判案件時(shí)，合議庭中人民陪審員所占人數(shù)比例應(yīng)當(dāng)不少于三分之一”），專(zhuān)業(yè)法官可以控制審判，司法獨(dú)立、保障自由的價(jià)值和體現(xiàn)人道的價(jià)值也無(wú)法體現(xiàn)。

　　我們現(xiàn)在這樣的陪審制，其立法的缺陷和司法中對(duì)本來(lái)就不合理的立法的異化，使法官把陪審制誤解成為吸收各行業(yè)專(zhuān)家參與審判解決問(wèn)題的辦法 ：“浦東新區(qū)人民法院迎來(lái)了 20位具有高學(xué)歷的專(zhuān)家學(xué)者型陪審員，這些專(zhuān)家和學(xué)者分別來(lái)自于銀行、保險(xiǎn)、物流、醫(yī)療、審計(jì)、證券和期貨等各個(gè)行業(yè)，不僅彌補(bǔ)了以往大多數(shù)人民陪審員存在的“ 大眾思維 ”、“只講輪廓不精專(zhuān)業(yè)”的缺陷，而且對(duì)浦東新區(qū)日漸增多的金融、醫(yī)療糾紛、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等專(zhuān)業(yè)性很強(qiáng)的案件提供了強(qiáng)有力的專(zhuān)業(yè)咨詢(xún)保障。

”還有的人把陪審制誤解成減輕法院辦案壓力的措施：深圳市羅湖區(qū)法院的人民陪審員何俊杰“充滿激情的介紹”說(shuō)，他“一年參審242件案件，幫法院義務(wù)整理上訴卷400多宗，并在法院有閱卷辦公室。”（人民陪審員制度之方向：陪審員在中國(guó)應(yīng)精英化， 崔世海，http://www.guoyanglawyer.net/list.asp?unid=3066，2006.6.5，來(lái)源：
民主與法制時(shí)報(bào)。）可以說(shuō)，我國(guó)陪審制度與其發(fā)源地的制度設(shè)計(jì)者的初衷愈行愈遠(yuǎn)。

　　因此，我國(guó)陪審制應(yīng)當(dāng)回歸陪審制的初創(chuàng)者所設(shè)計(jì)的合理本位，實(shí)現(xiàn)陪審制的民主化讓其具有廣泛代表性，通過(guò)一案一選的方式從有一定限制的普通選民中隨機(jī)抽�。�
實(shí)現(xiàn)其非職業(yè)化，讓每一個(gè)陪審員參與案件的機(jī)會(huì)減少到不是“法院熟人”的地步，更不能讓其淪落為法官的同僚；
實(shí)現(xiàn)其權(quán)利實(shí)質(zhì)化，在暫時(shí)難以實(shí)行陪審團(tuán)的情況下，擴(kuò)大陪審員在合議庭中的比例，使其不要因?yàn)閷?zhuān)業(yè)法官比例過(guò)大的情況下受專(zhuān)業(yè)法官的控制而成為“ 陪襯”。只有這樣的陪審制才能真正實(shí)現(xiàn)其應(yīng)當(dāng)有的倫理價(jià)值。

　　當(dāng)然，這樣的陪審制通常會(huì)讓人提出兩個(gè)在陪審制比較成熟的國(guó)家認(rèn)為是“常識(shí)”的問(wèn)題：一是不一定懂法的陪審員如何能解決專(zhuān)業(yè)案件；
二是陪審員違背法律進(jìn)行裁判時(shí)怎么辦。

　　對(duì)于前者，要依靠當(dāng)事人雙方或者控辯雙方的法庭舉證和辯論行為將法律事實(shí)作生活化處理來(lái)解決（這需要完善庭審程序來(lái)實(shí)現(xiàn)），其實(shí)，這個(gè)問(wèn)題很容易理解，即使是專(zhuān)業(yè)法官，他也不可能是技術(shù)專(zhuān)家，涉及特定技術(shù)問(wèn)題的案件（如醫(yī)療、建筑等）時(shí)，他們也可以通過(guò)這種方式了解案情進(jìn)行公正裁判。對(duì)于后者，陪審員參審制是通過(guò)專(zhuān)業(yè)法官的引導(dǎo)和對(duì)法律的解釋來(lái)實(shí)現(xiàn)（所以這種情況只適用于法律相對(duì)明確的法典化國(guó)家）；
陪審團(tuán)制是通過(guò)不讓陪審團(tuán)作法律問(wèn)題裁判，只作事實(shí)裁判來(lái)解決。而在美國(guó)，認(rèn)為陪審團(tuán)可以作不說(shuō)理由的“無(wú)理裁判”，通過(guò)陪審團(tuán)以事實(shí)不成立的名義拒不適用他們認(rèn)為不合理的法律（即陪審團(tuán)廢法，英文為nullification），是實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)法治的一種途徑，是防止政府以惡法的名義壓迫人民的重要方式。

　　2006.6.7，重慶。

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