摘要：
關(guān)于征收征用制度,物權(quán)法草案在規(guī)則設(shè)計(jì)上須注意三個問題:一是應(yīng)維持憲法關(guān)于公共利益的抽象表達(dá),不必采用正面界定和反面排除的方法來規(guī)定公共利益的內(nèi)涵;二是應(yīng)區(qū)分征收、征用與拆遷等概念,分別規(guī)定征收、征用的條件與程序;三是應(yīng)明確規(guī)定征收征用的合理補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。

　　關(guān)鍵字：
公共利益 征收 征用 拆遷

　　自從2004年《憲法》修正案增加了有關(guān)限制征收征用的規(guī)定之后（1）,關(guān)于征收征用制度的完善一直是我國物權(quán)法立法中關(guān)注的重點(diǎn)。依據(jù)憲法的規(guī)定,物權(quán)法草案第49條規(guī)定:"為了公共利益的需要,縣級以上人民政府依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序,可以征收、征用單位、個人的不動產(chǎn)或者動產(chǎn),但應(yīng)當(dāng)按照國家規(guī)定給予補(bǔ)償;沒有國家規(guī)定的,應(yīng)當(dāng)給予合理補(bǔ)償"。物權(quán)法草案第68條、第128條也進(jìn)一步規(guī)定了對公民個人財(cái)產(chǎn)以及用益物權(quán)等的征收征用的限制及其補(bǔ)償。用如此眾多的條款規(guī)定征收征用問題,表明物權(quán)法對私人財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的強(qiáng)化。但針對物權(quán)法草案中有關(guān)征收征用的規(guī)定,在社會各界引起了廣泛的探討和爭論,本文擬就其中涉及的三個主要問題談一點(diǎn)看法。

　　一、物權(quán)法草案不應(yīng)對"公共利益"的內(nèi)容作出明確界定

　　無論是憲法的規(guī)定還是物權(quán)法草案都回避了對"公共利益"概念的正面界定,因此引發(fā)了不少議論。許多學(xué)者認(rèn)為,完善征收征用制度關(guān)鍵在于法律上對于"公共利益"的概念進(jìn)行準(zhǔn)確的界定。因?yàn)楣�共利益是公�?quán)和私權(quán)的連接點(diǎn),是對公民財(cái)產(chǎn)權(quán)作出限制的主要理由。從實(shí)踐來看,正是因?yàn)?公共利益"的內(nèi)容缺乏明確界定,導(dǎo)致其經(jīng)常被濫用。如某些地方官員打著公共利益的旗號非法征地拆遷,侵害了公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)利,引發(fā)了一些社會矛盾。所以,物權(quán)法草案能否對"公共利益"的內(nèi)容作出明確界定,是保護(hù)公民私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的重要舉措。

　　應(yīng)當(dāng)承認(rèn),在現(xiàn)代社會中,任何私人財(cái)產(chǎn)權(quán)利都不是絕對的、不受限制的權(quán)利。在特殊情況下,國家為了維護(hù)公共利益的需要,有必要限制私人財(cái)產(chǎn)權(quán),此種限制主要體現(xiàn)在對私人財(cái)產(chǎn)的征收和征用方面。征收、征用是國家為了公共利益的需要而對私有財(cái)產(chǎn)進(jìn)行的限制,這就是說,對公共利益的追求才表明征收、征用行為具有正當(dāng)性和合法性。從中國的實(shí)踐來看,整個社會正處在經(jīng)濟(jì)快速增長階段,市場化、城市化、工業(yè)化發(fā)展相當(dāng)迅速,因此容易產(chǎn)生一些發(fā)展中存在的問題,尤其表現(xiàn)在對農(nóng)村土地的征收、對城市居民房屋的拆遷等方面。然而,實(shí)踐中存在的某些地方假公共利益之名而違反法定程序進(jìn)行土地征收,或者不按法定程序進(jìn)行強(qiáng)制性拆遷等問題,雖然有的已經(jīng)釀成了嚴(yán)重的糾紛,影響社會的安定;但是,這些問題的產(chǎn)生的原因是復(fù)雜的,解決問題的途徑也應(yīng)當(dāng)是多方面的,僅僅寄希望于物權(quán)法對公共利益內(nèi)容的界定是物權(quán)法所不能承受之重。

　　從學(xué)理上看,公共利益能否明確定義一直是一個有爭議的問題。有學(xué)者采用列舉的方式,認(rèn)為公共利益,是指公共道路交通、公共衛(wèi)生、災(zāi)害防治、科學(xué)及文化教育事業(yè)、環(huán)境保護(hù)、文物古跡及風(fēng)景名勝區(qū)的保護(hù)、公共水源及引水排水用地區(qū)域的保護(hù)、森林保護(hù)事業(yè),以及國家法律規(guī)定的其他公共利益(2)。也有學(xué)者采用概括的方式,指出公共利益是指在法和道德等社會規(guī)范所調(diào)整的秩序中形成的帶有社會普遍性的利益。(3)或者說是私人利益的總和。(4)由于后一種定義因?yàn)檫^于抽象,很難將其形成為具體的法律條文。而前一種定義雖然也對公共利益作出了一些具體列舉,但是未能、也不可能對公共利益的內(nèi)容窮盡列舉。因此,許多學(xué)者認(rèn)為,在法律上應(yīng)當(dāng)放棄對公共利益的定義。如我國臺灣學(xué)者陳新民認(rèn)為,公共利益是無法定義的。其理由是,公共利益的內(nèi)容和受益對象具有不確定性(unbestimmtheit)。(5)如德國學(xué)者T.laeufer認(rèn)為,利益的概念無一定的成型,如同價值概念,完全取決于變動中的社會、政治及意識形態(tài)來充實(shí)這些概念的內(nèi)容。(6)

　　公共利益是各個法律部門所追求的一種價值目標(biāo),即便是私法也應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)公共利益的最大化。從學(xué)理上看,可以對公共利益大致作出如下分類:一是直接關(guān)系到社會全體成員的共同利益。比如戰(zhàn)爭期間,為捍衛(wèi)國家主權(quán)而征收、征用公民財(cái)產(chǎn),國家主權(quán)就是關(guān)系到全體社會成員的共同利益。也有人認(rèn)為,每個社會成員都有可能受益的公共物品的生產(chǎn)就是公共利益。(7)二是不特定人的經(jīng)濟(jì)、文化、教育等方面的利益。公共利益本身在受益人的范圍上具有不特定性。受益可以是多方面的,既可以是經(jīng)濟(jì)上的,也可以是教育、科學(xué)文化等精神上的。但是,不管受益形式為何,范圍必須是不特定的。如果受益人的范圍特定化為某一些人,就不能稱為公共利益。比如建立只向某個小區(qū)居民開放的圖書館,就不能稱之為公共利益。三是與基本法律價值相聯(lián)系的有關(guān)個人的生命、健康和自由的利益。生命健康雖然屬于個人,但又是法律保護(hù)的最高利益,是一切法律價值的基礎(chǔ)。所以,對生命健康的保護(hù),是對社會全體成員利益的保護(hù)。因此,關(guān)于公民生命健康的安全利益就是公共利益。四是經(jīng)濟(jì)的秩序。經(jīng)濟(jì)的秩序、交易的安全盡管也體現(xiàn)了具體當(dāng)事人的利益,但是其關(guān)系到整個社會經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行,從而體現(xiàn)了全體社會成員的利益。在民法上,交易安全之所以優(yōu)越于所有者的利益受到保護(hù),正是因?yàn)槠湓谝欢ǔ潭壬象w現(xiàn)了社會經(jīng)濟(jì)秩序的公共性。盡管可以對公共利益作出上述這些分類,但這些分類仍不能將公共利益的內(nèi)涵界定為完全具有可操作性的類型。事實(shí)上,公共利益的最大特點(diǎn)在于,它是一個不同于國家利益、公序良俗概念的獨(dú)特的范疇,但又是一個無法在法律上對其內(nèi)容加以明確界定的概念

　　我國物權(quán)法草案之所以應(yīng)該采用公共利益的概念,不僅僅是因?yàn)楣�共利益是對私有�?cái)產(chǎn)進(jìn)行限制的正當(dāng)理由,而且它也是不能為國家利益和公序良俗的概念所替代和包容的概念。一方面,公共利益不同于國家利益。在我國,所謂國家利益,主要是指國家作為一個政治實(shí)體和民法上的主體而享有的有關(guān)政治、經(jīng)濟(jì)以及國家安全等方面的利益。在國家利益中,更側(cè)重于國家的政治利益,據(jù)此,一些學(xué)者將國家利益表述為"統(tǒng)治階級的利益"。(8)此種觀點(diǎn)也不無道理。當(dāng)國家和市民社會分離以后,國家利益和社會公共利益就不再同一。盡管在我國,國家代表了人民的根本利益,國家權(quán)力的最終目的是為了人民的最大利益,但國家利益在直接目的上仍然與公共利益存在差異。公共利益主要指社會的福祉,它是社會全體成員的利益,且原則上與社會全體成員具有直接的關(guān)系。在民事領(lǐng)域,國家可以作為一種特殊的民事主體,在國家以國有財(cái)產(chǎn)為基礎(chǔ)從事民事活動時,主要追求的是國家利益,而不完全是公共利益。另一方面,公共利益不同于公序良俗。公序良俗包括了公共秩序和善良風(fēng)俗。其涉及的內(nèi)容非常寬泛,不僅僅包括了有關(guān)涉及公共利益的內(nèi)容,也包括了社會中最基本的道德規(guī)范。公序良俗更多地強(qiáng)調(diào)一種秩序,而公共利益主要強(qiáng)調(diào)的是社會公益。公序良俗主要應(yīng)用于評價和調(diào)整私人之間的法律關(guān)系,而公共利益則主要用來作為規(guī)范國家和私人關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)。從合同法的角度來看,合同可以因違反公序良俗原則而無效;但是在物權(quán)法上,不能因?yàn)槲催_(dá)到最低限度的道德水平而剝奪或者限制財(cái)產(chǎn)權(quán)。公共利益在物權(quán)法中,更多地是為了限制財(cái)產(chǎn)權(quán)。

　　學(xué)理上雖然對公共利益的界定作出了許多有益的探討,但是,要求在物權(quán)法中對公共利益的內(nèi)容作出明確界定,確實(shí)十分困難。我個人不主張?jiān)谖餀?quán)法中規(guī)定公共利益的內(nèi)涵,也不贊成對公共利益的內(nèi)涵通過反面排除的方法來加以定義。

　　主要原因是:

　　1、公共利益概念的寬泛性。一方面,公益所包括的范圍是非常寬泛的,它既可能是經(jīng)濟(jì)利益,也可能是指社會的福祉,還可能包括教育、衛(wèi)生、環(huán)境等各個方面的利益。所以,一些德國學(xué)者將其稱為"總體利益(Interesse einer Vielheit)",因?yàn)槠浼劝�括�?jīng)濟(jì)利益,也包括非經(jīng)濟(jì)性價值的利益。(9)在我國,不少學(xué)者將其稱為"人民群眾的共同利益"。（10）另一方面,公共利益和純商業(yè)利益之間存在一定程度上的交叉,某些表面上看來是純商業(yè)利益,也可能具有公共利益的屬性,例如,在實(shí)踐中,必須嚴(yán)格區(qū)分社會共同利益和一般商業(yè)利益,不能單純?yōu)榱松虡I(yè)利益或者招商引資的需要而強(qiáng)行征收征用公民的財(cái)產(chǎn)或集體的土地。但是,在成片的商業(yè)開發(fā)中,也可能會涉及到一些非商業(yè)利益,所以,也不排斥其中可能存在公共利益。例如,建設(shè)工業(yè)園區(qū)可以增加稅收,獲取一定經(jīng)濟(jì)利益,但在小區(qū)建設(shè)中也可能修建醫(yī)院和學(xué)校,這就在客觀上使其他社會成員受益。還要看到,公共利益和某些社會成員的利益的集合也可能會相互轉(zhuǎn)化。對公共利益的研究其核心并不是其概念本身,本質(zhì)上是要研究公共利益和私人權(quán)利的關(guān)系。從這個意義上說,公共利益是一個相對的概念。所以,法律上不排除,在私人利益數(shù)量足夠多的時候,也可以轉(zhuǎn)化為公共利益,即使是某些特定的社會成員受益的集體利益,如果有更多的不特定的人受益,也可能會轉(zhuǎn)化為公共利益。公益概念的寬泛性,決定了對公共利益內(nèi)容界定是困難的。

　　2、公共利益內(nèi)容的發(fā)展性。公共利益本身是一個開放的概念,具有不可窮盡性,也就是說其類型繁多,且隨著社會的發(fā)展而不斷發(fā)展。因不同社會的發(fā)展階段、各國的具體國情、經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平等,它會具有不同的內(nèi)涵。而且它與國家政策和不同時期的社會需要具有非常密切的聯(lián)系。公共利益不僅要受到人民是否客觀上受益的限制,而且還要反映社會公共政策的需要,這些都會在一定程度上影響到公共利益的內(nèi)涵和實(shí)現(xiàn)。在我國,隨著從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)變,隨著國家的職能從經(jīng)濟(jì)的參與者到市場規(guī)則的制訂者和裁判者的轉(zhuǎn)變,隨著國家逐漸退出市場,公共利益的范圍自然會有發(fā)生不同程度的變化。公共利益也可能因?yàn)榈赜虻牟煌?而以不同的形式表現(xiàn)出來。在某一個地方,某項(xiàng)政策體現(xiàn)了公共利益,但在另一個地方,可能不被認(rèn)為是公共利益。另外,在特殊情況下,某些特定人受益的利益也可能向公共利益轉(zhuǎn)化。總之,公共利益的內(nèi)涵具有一定的變動性。

　　3、公共利益內(nèi)涵的不確定性。公共利益究竟可以具體化為哪些利益,這本身就是一個法律上難以解決的課題。尤其應(yīng)當(dāng)看到,對公共利益無論進(jìn)行何種分類,都不能通過列舉完全準(zhǔn)確界定公共利益的內(nèi)涵。這是因?yàn)?公共利益的特征之一就在于其不確定性。有學(xué)者認(rèn)為,公共利益的不確定性主要就表現(xiàn)在"公共"的不確定性和"利益"的不確定性。（11）我們認(rèn)為,公共利益的不確定性,原因在于,一方面,利益內(nèi)容本身是一個價值判斷問題,具有一定的主觀性,例如,在某些情況下,建設(shè)某個商業(yè)區(qū)或者維持原有居民區(qū)的特征,可能都體現(xiàn)了一定程度的公共利益,因?yàn)檫@是從不同的角度來作出評價和判斷的;另~方面,受益對象的不特定性（12）。也就是說,公共利益的受益人不是某個具體的個人或群體。一般來說,其受益對象是不特定的大多數(shù)人。此處的不特定的大多數(shù)不必是社會全體成員,也可能只是某一個階層,例如,在有些國家,消費(fèi)者的利益也稱為公共利益,這主要是因?yàn)橄�費(fèi)者本身也是一個不特定的群體。所以,即使在一個小區(qū)進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā),如果其中建設(shè)了學(xué)校、醫(yī)院,即使其主要是服務(wù)于小區(qū),但其也使不特定的人分享了教育、衛(wèi)生等方面的利益,因而在一定程度上也體現(xiàn)了社會公共利益。正是因?yàn)槭芤鎸ο缶哂胁惶囟ㄐ?所以,在法律上很難對公共利益的受益主體加以準(zhǔn)確界定。(13)

　　4、公共利益層次的復(fù)雜性。公共利益本身也具有不同的層次,例如,國防利益和市政建設(shè)的利益是不同層次的公共利益,從而對其保護(hù)的力度也不同。再如,關(guān)于財(cái)政收入是否可以作為公共利益對待,在判例學(xué)理上存在著爭議。德國基本法通過以后,法院曾作出一個判決認(rèn)為,政府為了解決公共財(cái)政所采取的措施,雖然可以使國家和地方財(cái)政以及一部分公眾受益,但不應(yīng)當(dāng)據(jù)此就認(rèn)為符合了"公共利益"。（14）我們認(rèn)為,財(cái)政收入盡管主要體現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)利益,但也因?yàn)槠潴w現(xiàn)了不特定人的利益,所以也不能完全否定其公益性。因而各種不同的公共利益之間可能會發(fā)生沖突,在此情況下,法律上需要解決的是,如何使公共利益最大化。這就需要分析公共利益的層次,按照各種公共利益的不同層次分別實(shí)現(xiàn),優(yōu)先保護(hù)更高層次的公共利益。但這些分層次的考慮只能是在財(cái)產(chǎn)權(quán)爭議發(fā)生之后界定公共利益加以考慮的因素,而很難在立法上對復(fù)雜的公共利益的層次作出準(zhǔn)確的表述。

　　那么,是否可以采用排除的辦法來界定公共利益,例如,在界定"社會公共利益"的概念時,將單純的商業(yè)利益、企業(yè)利益、集團(tuán)利益甚至國家利益從公共利益中予以排除,(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　從而從反面來界定公共利益的內(nèi)涵呢?我們認(rèn)為,此種方法較之于正面界定公共利益的辦法具有可操作性,至少從學(xué)理上看,單純的商業(yè)利益或某些特定人受益的利益以及單純的團(tuán)體利益是不能作為公共利益。但由于公共利益同時也具有可轉(zhuǎn)換性、開放性和變動性,這決定了在這些利益中也可能會涉及公共利益或者在一定時期內(nèi)向公共利益轉(zhuǎn)化,例如,涉及到部分消費(fèi)者的團(tuán)體利益,如果涉及的消費(fèi)者越來越多,就會轉(zhuǎn)化為公共利益。至于國家利益,完全可能和公共利益發(fā)生交叉。即使是商業(yè)利益,也可能會涉及稅收、就業(yè)等問題從而間接地涉及社會公共利益,因此也無法從公共利益中絕對的排除掉。尤其應(yīng)當(dāng)看到,究竟排除哪些利益才能界定公共利益的內(nèi)涵,在法律上是難以明確規(guī)定的。如果排除得過少,則可能會使公共利益的內(nèi)涵膨脹。如果排除得過多,則可能會使公共利益的內(nèi)涵被不適當(dāng)?shù)乜s減,從而不利于國家通過公共利益對私有財(cái)產(chǎn)進(jìn)行必要的限制。

　　所以,我認(rèn)為我國物權(quán)法草案中仍然應(yīng)該維持憲法關(guān)于公共利益的抽象的表述,不必采用正面界定和反面排除的方法來對公共利益的內(nèi)涵加以規(guī)定。這樣做既不至于在法律上引起更多的紛爭,也不會妨礙公共利益內(nèi)涵本身的發(fā)展。但不作界定并非意味著,政府可以隨意以公共利益為借口征收征用公民的私人財(cái)產(chǎn),從而侵害公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。關(guān)鍵在于,在公共利益的概念較為抽象的情況下,如何規(guī)范征收征用行為、保護(hù)公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)。

　　我認(rèn)為,解決問題的辦法有兩種途徑。一是對征收征用的條件和程序要作嚴(yán)格的界定。在物權(quán)法中,公共利益主要是用來解決對私有財(cái)產(chǎn)的限制問題。與合同法不同,公共利益并非是用來判斷交易行為的效力的。所以,更確切地說,在物權(quán)法上,主要就是用來規(guī)范征收征用的有關(guān)制度。因此,如果在物權(quán)法中對征收征用的條件和程序作出準(zhǔn)確規(guī)定,就可以在一定程度上彌補(bǔ)因公共利益概念的過于抽象而造成的法律的不確定性。雖然可將公共利益一般地界定為全體社會成員的共同利益和社會整體利益,但各國法律大多也未在立法的層面對"公共利益"的概念作出準(zhǔn)確的界定,往往是在發(fā)生糾紛后由法官根據(jù)個案的具體情況作出判斷。在決定征收時,一些國家立法上要求依據(jù)一定的法定和民主的程序決定公共利益的內(nèi)涵,不能僅僅由政府單方面確定,例如,在英美憲政的民主理論中,公共利益應(yīng)當(dāng)由議會來決定,或由公民行使創(chuàng)制權(quán)和復(fù)決權(quán)直接界定公益。此種觀點(diǎn)稱為主觀公共利益說。（15）

　　二是通過司法在個案中界定公共利益的內(nèi)涵。

　　公共利益經(jīng)常是在發(fā)生爭議之后由法官加以解釋的,因而法律上不作界定并不會影響到法律的適用和操作,實(shí)際上賦予法官以較大的自由裁量權(quán),也體現(xiàn)了公共利益的彈性特征,需要通過個案澄清其內(nèi)涵。許多學(xué)者認(rèn)為,可以通過憲法解釋、法律解釋,不斷細(xì)化公共利益的內(nèi)容,建立公共利益類型化制度（16）；
事實(shí)上,在民法上存在著大量的抽象原則和一般條款,例如,誠信原則等。民法本身并沒有對這些條款作出準(zhǔn)確的定義,但并不妨礙其操作性。實(shí)際上,對這些條款可以通過法律解釋等途徑加以具體化。因而這些抽象條款的存在,為判例學(xué)說的發(fā)展提供了空間。對于公共利益的概念,在立法無法準(zhǔn)確定義時,也不必勉為其難,而完全可以另辟蹊徑,通過法律的解釋來解決這一問題。我們認(rèn)為,在確定是否應(yīng)當(dāng)對公共利益作出的限制時,法院通常應(yīng)該考慮如下幾種因素:其一,受益人的范圍。受益人是否特定,受益人人數(shù)多寡等都是判斷公共利益的重要因素。例如,在一個小區(qū)內(nèi),完全是為特定的小區(qū)居民設(shè)立的私人診所,不能認(rèn)為是為了公共利益而提供的設(shè)施,但在小區(qū)內(nèi)設(shè)立醫(yī)院、學(xué)校等,并面向公眾開放,這可能涉及到公共利益。在認(rèn)定公共利益時,如果受益人的范圍限于特定的人,或者受益人數(shù)過少,一般不能認(rèn)定涉及到公共利益。其二,要考慮政府所采取的行政措施不應(yīng)當(dāng)給人民造成過大的損失和不成比例的負(fù)擔(dān),也就是說,應(yīng)當(dāng)衡量損失與目的,不應(yīng)當(dāng)因?yàn)樾姓�措施而給人民造成過大的損失。其三,要考慮公共利益的層次性。某些時候?yàn)榱吮Ｗo(hù)更高層次的利益(如國家的安全利益、個人的生命健康等),可以犧牲一些層次較低的利益,如普通的財(cái)產(chǎn)利益。其囚,可選擇性,如果能夠通過其他的辦法,而不是通過限制公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的辦法就能夠使公共受益獲得保護(hù),應(yīng)盡量采用對私人財(cái)產(chǎn)損害較小的方法,以體現(xiàn)對私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。

　　二、物權(quán)法草案應(yīng)分別規(guī)定征收、征用與拆遷

　　(一)物權(quán)法草案應(yīng)當(dāng)區(qū)分征收征用的概念

　　我國物權(quán)法草案依據(jù)憲法的精神不僅規(guī)定了對個人或者單位的動產(chǎn)或者不動產(chǎn)進(jìn)行征收,還規(guī)定了對私人的動產(chǎn)以及對單位和個人的用益物權(quán)也可以進(jìn)行征收征用。物權(quán)法草案顯然進(jìn)一步擴(kuò)大了征收征用的范圍,但是該草案將征收征用在同一個條文中作出規(guī)定,這就很容易使人產(chǎn)生誤解,即認(rèn)為二者的概念在本質(zhì)特征上基本相同。

　　誠然,征收征用具有許多共性,一方面,兩者都是國家基于公共利益的需要對公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的限制,并且都涉及到公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的強(qiáng)制性剝奪問題,征收和征月都是通過運(yùn)用國家強(qiáng)制力而對公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行限制的形式。采取征收征用的主體只能是國家,而不能是集體組織。如果集體組織基于公益需要而收回宅基地使用權(quán),本質(zhì)上也并不是征收。另一方面,我國物權(quán)法草案第32條規(guī)定了征收征用都可以導(dǎo)致物權(quán)的變更和消滅,且政府一旦作出征收征用的決定將立即發(fā)生法律效力O但這并不意味著征收征用的概念是同一的。

　　所謂征收就是為了公共利益的需要,國家將私人所有的財(cái)產(chǎn)征歸國有;所謂征用,就是國家為了公共利益的需要而強(qiáng)制性地使用公民的私有財(cái)產(chǎn)。長期以來,在法律上,對征收征用的概念一直未作出嚴(yán)格區(qū)分,立法中也常常用征用來代替征收,例如,《土地管理法》規(guī)定的農(nóng)村集體所有的土地轉(zhuǎn)為國有土地的情形,實(shí)際上是征收,而其中規(guī)定的臨時用地的情況,則是征用。由于立法未嚴(yán)格區(qū)分征收、征用的法律概念,不能區(qū)分其各自適用的條件和范圍,也不利于在實(shí)踐中正確適用這兩個制度。而我國憲法在2∞4年修改以后,對這兩個概念作出了明確區(qū)分,這不僅具有憲法層面的意義,而且也為物權(quán)法、土地管理法等法律中完善征收、征用制度確立了憲法依據(jù)。物權(quán)法草案依據(jù)憲法的規(guī)定區(qū)分了征收征用,但是沒有在法律上對這兩個概念進(jìn)一步作出界定,尤其是沒有分別規(guī)定征收和征用的條件和程序。我們認(rèn)為兩者存在著如下區(qū)別:

　　第一,適用范圍不同。征收主要適用于不動產(chǎn),征用既適用于不動產(chǎn),也適用于動產(chǎn)。例如,緊急情況下征用他人的土地,堆放防空器材,或在非典時期征用他人房屋以隔離病人。因?yàn)閷�絕大多數(shù)動產(chǎn)而言,都具有可替代性,可以在市場上購買到。即便國家需要,也不必采用強(qiáng)制移轉(zhuǎn)所有權(quán)的方法,而可以通過在市場上購買的方式獲得。此外,征收既可以針對所有權(quán),也可以針對其他物權(quán)適用。但是征用原則上只在于獲得物的使用價值。

　　第二,法律效果不同。一般來說,征收要強(qiáng)制移轉(zhuǎn)所有權(quán),而且導(dǎo)致所有權(quán)的永久性的移轉(zhuǎn),所以征收是國家對私人所有權(quán)所采取的具體而特別的干預(yù)。（17）但征用的目的只在獲得使用權(quán)。在實(shí)踐中,如果僅僅只是對所有權(quán)作出限制,就不能構(gòu)成征收。比如,禁止在住宅樓外墻面作廣告,只是限制了業(yè)主所有權(quán)的行使,并非移轉(zhuǎn)所有權(quán),因而不是征收（18）。正是因?yàn)檎魇諏?dǎo)致財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn),所以其為所有權(quán)取得的方式之一。如果認(rèn)為國家不必要征得被征收人的同意即可取得所有權(quán),且可以令原物的其他負(fù)擔(dān)消滅,從這個意義上說,征收可以被認(rèn)為是原始取得。

　　第三,補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)不同。盡管征收在性質(zhì)上不同于買賣,且征收也不以完成補(bǔ)償為前提,但征收應(yīng)當(dāng)考慮到市場價格,但是,征用主要是對物本身的損害給予補(bǔ)償,不包括相關(guān)的利益。在緊急狀態(tài)結(jié)束后,應(yīng)當(dāng)將被征用之物返還給其權(quán)利人。在征用的情況下,因?yàn)樗�有�?quán)沒有移轉(zhuǎn),如果標(biāo)的物沒有毀損滅失,就應(yīng)當(dāng)返還原物;而在征收的情況下,不存在返還的問題。由于征收是所有權(quán)的移轉(zhuǎn),對被征收人造成的損失更大,對其作出的補(bǔ)償也相對更高一些。

　　第四,適用條件不同。征用一般是在緊急狀態(tài)下才能采用,緊急狀況主要指公共事務(wù)、軍事、民事的重大緊急需求等。（19）而征收則不一定是在緊急狀態(tài)中適用即使不存在緊急狀態(tài),為了共同利益的需要也可以征收。由于征收要發(fā)生所有權(quán)的移轉(zhuǎn),所以征收的程序比征用更為嚴(yán)格。由于征收、征用都在一定程度上限制了公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)利,所以,各國都從保護(hù)公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)出發(fā),對征收、征用規(guī)定了嚴(yán)格的程序。我國有關(guān)立法盡管也對征收、征用的程序作出了一定的規(guī)定,但仍有待于進(jìn)一步完善。

　　正是因?yàn)樯鲜鲈��?所以我們建議應(yīng)當(dāng)在我國物權(quán)法草案中將征收征用的概念加以嚴(yán)恪區(qū)分,分別規(guī)定,并在法律上對各自的內(nèi)容加以準(zhǔn)確的界定,表述為準(zhǔn)確的法律語言。

　　(二)物權(quán)法草案應(yīng)當(dāng)分別規(guī)定征收征用的條件和程序

　　如前所述,對于公共利益概念定義的困難,也需要通過在法律上明確征收征用的條件和程序以彌補(bǔ)公共利益模糊的缺陷。一是必須要符合公共利益的需要才能進(jìn)行征收征用。征收征用不僅僅是因?yàn)楣�共利益的需求而發(fā)生,而且所征收的財(cái)產(chǎn)也必須在征收完成后為公共利益所用。因此公共利益的判斷必須貫徹于整個征收征用的全過程（20）。二是征用必須是在緊急狀態(tài)下才能進(jìn)行。而征收只要求具有公益"性,而不要求存在緊急狀態(tài)。三是征收應(yīng)當(dāng)具有嚴(yán)格的程序。正是因?yàn)檎魇詹灰欢ㄊ窃诰o急狀態(tài)下采取的措施,且又會嚴(yán)重限制公民的財(cái)產(chǎn)所有權(quán),所以必須通過特定的程序才能進(jìn)行。從我國的情況來看,法律對于對特定財(cái)產(chǎn)的征收規(guī)定了一定的程序。例如,我國《土地管理法》對土地的征用規(guī)定了嚴(yán)格的程序:區(qū)分是農(nóng)用地和城市建設(shè)用地,不同的土地要依據(jù)不同的程序進(jìn)行審批;即使是在緊急情況下征用土地,也要遵循法定的程序,報請有關(guān)機(jī)關(guān)批準(zhǔn),不能擅自強(qiáng)行征用。我們認(rèn)為,考慮到征收是永久性地剝奪公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)利,后果非常嚴(yán)重,所以,必須強(qiáng)調(diào)要遵循法定的程序。而征用通常是在緊急狀態(tài)下實(shí)施的,對此應(yīng)當(dāng)實(shí)行先征用后補(bǔ)償?shù)霓k法。對征收應(yīng)當(dāng)適用嚴(yán)格的程序,原則上在縣級以上人民政府決定是否應(yīng)當(dāng)對公民的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行征收時,應(yīng)當(dāng)要求必須經(jīng)過同級人民代表大會的同意。其理由在于:一方面,通過由縣級以上人民代表大會決定,可以使公共利益的確定充分體現(xiàn)民意,可以防止因公共利益的概念的抽象而產(chǎn)生的缺陷。尤其是,可以防止某些地方政府和個別行政官員,濫用公共利益之名損害公民利益。還要看到,由于征收本身是非緊急狀態(tài)下采取的措施。所以,經(jīng)過人民代表大會的批準(zhǔn)并不會影響公共利益的實(shí)現(xiàn)。對于沒有經(jīng)過各級人大批準(zhǔn)的,應(yīng)當(dāng)召開由相關(guān)利益當(dāng)事人參與的聽證會議,了解各方要求,再作出決定,此后對征收征用決定出現(xiàn)爭議,可以依法提起訴訟。

　　此外,在征收過程中,應(yīng)當(dāng)保障被征收人必要的知情權(quán)。（21）因?yàn)檎魇债吘故菄�家�?qiáng)制性的移轉(zhuǎn)公民財(cái)產(chǎn)的所有權(quán),導(dǎo)致公民財(cái)產(chǎn)永久性的移轉(zhuǎn),是對公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的重大限制,所以征收的過程應(yīng)當(dāng)公開、透明,征收的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)當(dāng)公開、公正。2∞4年12月國務(wù)院頒發(fā)的《國務(wù)院關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》第14條的規(guī)定就對被征收人的知情權(quán)作出了規(guī)定,這種保護(hù)知情權(quán)的精神,完全可以適用到對城鄉(xiāng)公民個人財(cái)產(chǎn)的保護(hù)方面。

　　如果不符合法定的征收征用條件和程序,被征收人有權(quán)通過行政訴訟程序請求撤銷。有學(xué)者認(rèn)為,一旦實(shí)行征收,原財(cái)產(chǎn)所有人的財(cái)產(chǎn)就被強(qiáng)制性剝奪,因而其與原財(cái)產(chǎn)已經(jīng)沒有法律上的關(guān)聯(lián),所以不能啟動征收的撤銷程序（22）。我們認(rèn)為,這種觀點(diǎn)是值得商榷的。因?yàn)椴环�合法定條件的征收事實(shí)上并不能發(fā)生征收的法律效果,因而所有權(quán)并沒有發(fā)生轉(zhuǎn)移。如果不允許被征收人依據(jù)一定的程序要求撤銷,實(shí)際上在公民財(cái)產(chǎn)遭受侵害的情況下就沒有提供必要的救濟(jì)。

　　(三)物權(quán)法草案應(yīng)當(dāng)區(qū)分征收與拆遷的概念

　　物權(quán)法草案為了強(qiáng)化對公民私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù),于第68條規(guī)定:"國家保護(hù)私人的所有權(quán)。禁止以拆遷、征收等名義非法改變私人財(cái)產(chǎn)的權(quán)屬關(guān)系。拆遷、征收私人的不動產(chǎn),應(yīng)當(dāng)按照國家規(guī)定給予補(bǔ)償;沒有國家規(guī)定的,應(yīng)當(dāng)給予合理補(bǔ)償,并保證被拆遷人、被征收人得到妥善安置。"該規(guī)定將拆遷征收作為同一性質(zhì)的問題加以規(guī)定,在一定程度上考慮到了現(xiàn)實(shí)的需要。事實(shí)上,大量的有關(guān)拆遷的糾紛都是因?yàn)檎魇找�發(fā)的。強(qiáng)化對私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù),必須要解決現(xiàn)實(shí)中存在的某些地方以公共利益為名違反法定程序拆遷征收公民的房屋,侵害被拆遷人的利益的問題。草案的上述規(guī)定元疑體現(xiàn)了強(qiáng)化對公民財(cái)產(chǎn)保護(hù)的精神。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　但是,作為一種制度安排,將征收和拆遷作為同一性質(zhì)的問題,在同一條款中加以規(guī)定,仍然有值得商榷的地方。

　　原因在于:

　　第一,征收不一定導(dǎo)致拆遷。在絕大多數(shù)情況下,拆遷都是因征收引發(fā)的。征收導(dǎo)致所有權(quán)或使用權(quán)移轉(zhuǎn),土地上存在建筑物的,所有權(quán)一并移轉(zhuǎn),因而拆遷是新的所有人對其所有物進(jìn)行事實(shí)處分的行為。就征收集體所有的土地而言,在征收之前,國家還沒有獲得土地所有權(quán),因而無權(quán)拆遷他人所有的建筑物。不過應(yīng)當(dāng)看到,征收未必都導(dǎo)致拆遷。在被征收土地上不存在建筑物時,自然沒有拆遷的問題,在被征收土地上有建筑物時,也僅在征收人不想繼續(xù)使用原有建筑物的情況下才有拆遷的問題。

　　第二,拆遷不一定以征收為前提。對城鎮(zhèn)土地而言,因國家享有土地所有權(quán),故拆遷前可能不必進(jìn)行征收。例如國家機(jī)關(guān)和事業(yè)單位享有對國有土地的劃撥使用權(quán),需要在該土地上建造房屋,就在拆遷前不必實(shí)行征收。如果該土地上已存在一些私人的建房或者原有的單位的建房需要拆除,也可能產(chǎn)生拆遷的問題。

　　第三,對農(nóng)村集體所有的土地而言,拆遷應(yīng)當(dāng)是征收以后的后果。拆遷與征收的內(nèi)涵不同,前文已指出了征收的內(nèi)涵,就拆遷而言,其包括"拆"和"遷"兩方面,"拆"是指拆除地上的建筑物和其他設(shè)施,"遷"是指迂移他處,或者說是重新安置的問題,拆除與征收有聯(lián)系,但有區(qū)別。實(shí)踐中在未征收前就通過一紙命令進(jìn)行拆遷的做法很容易造成對公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵害。因?yàn)榉�律對公民�?cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù),主要集中在征收這一環(huán)節(jié),拆遷之后再討論征收補(bǔ)償問題,不僅程序違法,也讓被拆遷人處于非常不利的境地。

　　第四,拆遷和征收的補(bǔ)償?shù)姆绞讲煌�。征收造成公民�?cái)產(chǎn)的損失,主要采用金錢補(bǔ)償?shù)霓k法。但對拆遷而言,既可以采取金錢補(bǔ)償,也可以采取產(chǎn)權(quán)置換等方法（23）。物權(quán)法草案的68條規(guī)定使"被征收人得到妥善安置",主要是指對拆遷情況下所作出的補(bǔ)償。因?yàn)閷φ魇斩��?無所謂妥善安置的問題,通常進(jìn)行金錢補(bǔ)償即可。有關(guān)的法規(guī)、規(guī)章中提到在拆遷后要保證被拆遷人的原有生活水平不致降低,特別是居住的水平不降低,這也只是針對拆遷而言的。對征收而言,只要按照市場標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了合理、充分的補(bǔ)償,就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為補(bǔ)償是充分和合理的,至于是否影響其原有的生活水平,是另外一個問題,不必再單獨(dú)進(jìn)行考慮。

　　正是因?yàn)樯鲜鲈��?分別規(guī)定征收和拆遷的條件和程序以及補(bǔ)償方法,更有利于法律的可操作性和對公民財(cái)產(chǎn)權(quán)利的充分保障。將兩者區(qū)分開,也有利于解決現(xiàn)實(shí)中存在的矛盾。例如在許多地方,農(nóng)村的土地是先征收后拆遷,政府不負(fù)責(zé)拆遷,而往往由開發(fā)商負(fù)責(zé)拆遷和補(bǔ)償。開發(fā)商基于其利益的驅(qū)使而必然壓低補(bǔ)償數(shù)額,這樣容易造成對農(nóng)民利益的損害。

　　三、物權(quán)法草案應(yīng)明確規(guī)定征收征用的合理補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)

　　《憲法》第13條第3款規(guī)定,對公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償=該規(guī)定第一次以憲法的形式規(guī)定了即便是為了公共利益,也不能毫無對價地剝奪私有財(cái)產(chǎn),國家必須給被征收人予以補(bǔ)償。該規(guī)定對保護(hù)公民的財(cái)產(chǎn)具有劃時代的意義.但憲法并沒有對補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)作出規(guī)定3而物權(quán)法草案對于補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)作出了相對具體的規(guī)定。該草案第49條規(guī)定了兩個標(biāo)準(zhǔn),一是有國家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)的,應(yīng)當(dāng)按照國家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)給予補(bǔ)償;二是合理補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn),即在沒有國家標(biāo)準(zhǔn)的情況下,應(yīng)當(dāng)采用合理標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行補(bǔ)償。

　　但物權(quán)法草案所規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)仍然引發(fā)了不少議論士我們認(rèn)為,物權(quán)法不宜將國家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)作為首先要適用的標(biāo)準(zhǔn),而應(yīng)將合理補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)作為補(bǔ)償?shù)幕�本原則。理由在于:第一."國家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)"本身是模糊的,它究竟是指法律法規(guī)規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn),還是包括了各個行政部門以及地方政府所規(guī)定的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)?其內(nèi)涵是否合理?由于以往實(shí)踐中一些地方政府規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)過低,對公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)不足,已經(jīng)引發(fā)了不少爭議,因而澄清"國家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)"的內(nèi)容是十分必要的。如果仍然以此作為首先適用的標(biāo)準(zhǔn),容易引發(fā)各種爭議。第二,在補(bǔ)償方面不應(yīng)完全由政府規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)。國家的規(guī)定實(shí)際上是國家的定價,但征收與買賣的最大區(qū)別僅在于,被征收方負(fù)有類似于強(qiáng)制承諾的義務(wù),其他方面應(yīng)元實(shí)質(zhì)性差異。在市場經(jīng)濟(jì)條件下,對征用后的補(bǔ)償完全采用國家定價不具有充足理由。正如一些學(xué)者所指出的,"對于計(jì)算補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn),以‘公共利益"為目的的項(xiàng)目和其他項(xiàng)目(例如工商業(yè)開發(fā))相比并不具有任何特殊性。"（24）如果不考慮合理補(bǔ)償,就是由國家單方面決定補(bǔ)償價格,通過限制被征收征用人的補(bǔ)償權(quán)利,來降低公共建設(shè)的成本,其結(jié)果必然導(dǎo)致大量隨意性的開發(fā),浪費(fèi)社會資源。（25）第三,如果當(dāng)事人對補(bǔ)償問題發(fā)生爭議,如何對被征收征用提供救濟(jì),則是一個值得關(guān)注的問題,如果補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)完全由政府決定,而在這些規(guī)定不合理的情況下,被征收征用人難以通過行政訴訟方式獲得救濟(jì)。如果物權(quán)法規(guī)定了合理補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn),政府在具體適用該標(biāo)準(zhǔn)時發(fā)生糾份,則可以作為具體行政行為對待,被征收征用亦可依行政訴訟制度獲得救濟(jì)。更何況,物權(quán)法作為民事基本法,應(yīng)當(dāng)在補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)方面,為有關(guān)法規(guī)、規(guī)案確定適用的原則和依據(jù)。

　　就世界各國的實(shí)踐做法來看,關(guān)于征收征用的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn),存在著各種不同的補(bǔ)償模式。一是完全補(bǔ)償模式,即要求對征收征用實(shí)行全額的補(bǔ)償。（26）遵循"財(cái)產(chǎn)權(quán)絕對保障",以"市場經(jīng)濟(jì)之交易價值"作為評估標(biāo)準(zhǔn)（27）。二是適當(dāng)補(bǔ)償模式,即規(guī)定對征收征用進(jìn)行適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償。何為"適當(dāng)",大多由法官事后裁定。（28）三是公平補(bǔ)償模式,是指權(quán)衡公共利益與私人利益后決定補(bǔ)償?shù)脑瓌t。公平的補(bǔ)償通常都是按照公平的市價給予補(bǔ)償。（29）四是合理補(bǔ)償模式,即權(quán)衡公益的需要,參考當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)狀況給予適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償數(shù)額。（30）上述幾種觀點(diǎn)都具有合理性,但我們主張采用最后一種觀點(diǎn)。因?yàn)橥耆�補(bǔ)償實(shí)際上是將征收等同與普通的侵權(quán)行為,這與征收的性質(zhì)不符,畢竟征收是對私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的合法侵害,不能采用完全賠償原則,尤其是因?yàn)橥耆�補(bǔ)償涉及到直接損失和間接損失,如果這兩類損失都同時賠償,也會導(dǎo)致征收征用的成本過高,不能夠起到維護(hù)公共利益的目的。而公平補(bǔ)償又彈性太大,給予政府在解釋補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)時以太大的權(quán)利,不利于維護(hù)權(quán)利人的私有財(cái)產(chǎn)。適當(dāng)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)也過低,我國目前許多地方政府在征收征用采取適當(dāng)補(bǔ)償?shù)脑瓌t,但常常不能給被征收人以滿意的補(bǔ)償。

　　我們贊成物權(quán)法草案所規(guī)定的合理補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn),主要理由是:一方面,只有充分合理的補(bǔ)償才能夠充分保護(hù)公民的私人財(cái)產(chǎn),防止行政權(quán)力的濫用,合理補(bǔ)償實(shí)際上是充分補(bǔ)償和公正補(bǔ)償,它能夠較好地協(xié)調(diào)公共利益與私人利益之間的關(guān)系,能夠防止國家征收權(quán)的濫用,又為通過行使國家征收權(quán),為保障公共利益的實(shí)現(xiàn)提供了必要的基礎(chǔ)。另一方面,合理補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)也可以為國家發(fā)展和保護(hù)公共利益留下必要的回旋空間,便于隨著市場的發(fā)展和社會的變化對補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)作出調(diào)整。當(dāng)然,合理的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)也需要具體化。物權(quán)法不能僅僅停留在抽象的標(biāo)準(zhǔn)上,畢竟"合理"在概念上過于彈性,不同人可以作出不同的解釋,我國物權(quán)法草案未對合理補(bǔ)償做進(jìn)一步的界定,其結(jié)果可能會使物權(quán)法關(guān)于補(bǔ)償?shù)囊?guī)定形同虛設(shè),還要看到,補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的具體化,也有利于法官在審理有關(guān)征收征用的糾紛中準(zhǔn)確地適用法律,解決糾紛D物權(quán)法草案中確立的有關(guān)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)都是對憲法關(guān)于征收征用補(bǔ)償?shù)木唧w化�？紤]到我國法院尚無對憲法的解釋權(quán),所以不宜由法院就補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)直接對憲法的規(guī)定作出解釋。因此,由物權(quán)法對憲法的上述關(guān)于補(bǔ)償?shù)囊?guī)定作出具體規(guī)定是合適的。物權(quán)法關(guān)于補(bǔ)償?shù)木唧w規(guī)定,既為對私有財(cái)產(chǎn)的保護(hù)提供了法律依據(jù),也為協(xié)調(diào)公共利益和私人利益的矛盾確立明確的標(biāo)準(zhǔn)。所以物權(quán)法對合理補(bǔ)償可以進(jìn)行進(jìn)一步的界定。

　　1、合理補(bǔ)償必須是對財(cái)產(chǎn)的全部的直接損失進(jìn)行補(bǔ)償,但它又并非完全的賠償,不能完全根據(jù)財(cái)產(chǎn)的價值來支付全部的損失。因?yàn)楫吘拐魇�、征用是為了公共利益而�?shí)施的。正是因?yàn)樗�不同于完全賠償,因此補(bǔ)償主要針對物本身的損失而進(jìn)行,通常不應(yīng)包括對間接損失的補(bǔ)償。這是因?yàn)?在征收征用的情況下,不產(chǎn)生侵權(quán)責(zé)任。因此對間接損失不應(yīng)補(bǔ)償（31）。征收征用的公益目的決定了不能完全按照民法的等價交換原則進(jìn)行補(bǔ)償。如果對間接損失進(jìn)行補(bǔ)償,就會導(dǎo)致征收成本太高,妨礙公共利益的實(shí)現(xiàn)。

　　2、合理補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)是按照公平的市場價格給予補(bǔ)償,只有通過市場價格進(jìn)行補(bǔ)償才是最合理的補(bǔ)償�？紤]市場價格首先要看是否有市場定價,如果不存在市場定價,就必須通過獨(dú)立的中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行合理公正的評估。對某些財(cái)產(chǎn)而言,如果其有市場價格,可以按照市場價格進(jìn)行補(bǔ)償,如果沒有,則可以根據(jù)折舊率、現(xiàn)有價值等因素予以通盤考慮。有人認(rèn)為,考慮到一些大型的開發(fā)項(xiàng)目,如修筑高速公路等,要穿過很多村莊,如果每一塊土地都要評估有一定的難度。我們認(rèn)為,對此,可以進(jìn)行統(tǒng)一的評估,把所經(jīng)過的土地劃分為條件基本相同的區(qū)域,并對每個區(qū)域內(nèi)的土地價格進(jìn)行統(tǒng)一的評估。當(dāng)然,對于征用而言,情況比較經(jīng)濟(jì),在征用時不可能對征用的財(cái)產(chǎn)的市場價格進(jìn)行評估,但可以先征后補(bǔ),征用后對征用財(cái)產(chǎn)的市場價格進(jìn)行評估。

　　根據(jù)市價進(jìn)行補(bǔ)償,應(yīng)該區(qū)分各種不同類型的財(cái)產(chǎn)而予以分別補(bǔ)償。這就是說,不僅僅要考慮市場價格,還要考慮其他有關(guān)的因素。我們認(rèn)為,關(guān)于補(bǔ)償?shù)膯栴},還應(yīng)注意如下幾方面問題:

　　第一,區(qū)分征收征用,分別補(bǔ)償。通常征收的補(bǔ)償高于征用的補(bǔ)償。這是因?yàn)檎魇债吘故菍λ�有�?quán)的永久剝奪,應(yīng)給予足夠的補(bǔ)償。如果是非消耗品,在征用以后因?yàn)樵�物仍然存�?就應(yīng)當(dāng)返還原物,僅對于物的價值的減損部分給與適當(dāng)補(bǔ)償。但征用導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)滅失的,就應(yīng)該完全賠償。對于消耗品,可以先征后補(bǔ),在征用之后-,要給予金錢補(bǔ)償。

　　第二,區(qū)分對所有權(quán)以及其他物權(quán)進(jìn)行征收的補(bǔ)償。所有權(quán)的補(bǔ)償應(yīng)高于對其他物權(quán)的補(bǔ)償。因?yàn)榫屯�一�?cái)產(chǎn)而言,所有權(quán)的交換價值一般要高于他物權(quán)的交換價值,畢竟,他物權(quán)是從所有權(quán)中派生出來了,僅包含著所有權(quán)的部分權(quán)能。但這并不是絕對的,因?yàn)槿绻�他物�?quán)包含了所有權(quán)的主要權(quán)能,而且權(quán)能分離的時間較長,他物權(quán)的交換價值也就不一定低于所有權(quán)的交換價值。對此,應(yīng)當(dāng)視具體情況而定。通常對其他物權(quán)的征收往往由對所有權(quán)的征收引發(fā)的。例如,征收某不動產(chǎn)并使其上的抵押權(quán)歸于消滅的,根據(jù)抵押權(quán)的物上代位性,抵押權(quán)的效力及于補(bǔ)償金。所以不必另外對抵押權(quán)人進(jìn)行單獨(dú)補(bǔ)償。

　　第三,區(qū)分農(nóng)村的土地和城市的不動產(chǎn)給予充分補(bǔ)償。因?yàn)槌鞘械牟粍赢a(chǎn)的征收應(yīng)該可以考慮按照市場價格補(bǔ)償。農(nóng)村土地的征收盡管在土地管理法中稱為征用,但實(shí)際上是征收。目前完全采用市場價格來評估農(nóng)村土地,很多人認(rèn)為難以做到。目前實(shí)踐中的情況是,國家征收土地的價格經(jīng)常很低,而后在土地一級市場上高價出讓,從而獲得不當(dāng)?shù)牟顑r利益。我們認(rèn)為,在確定征收集體所有的土地時的補(bǔ)償時,應(yīng)當(dāng)參考土地使用權(quán)的出讓價格,但出讓價格只是一個參考基數(shù),不一定與征收補(bǔ)償?shù)膬r格完全一致。比如在征收之后,由于城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的逐步完善,國家對于該塊土地周邊環(huán)境的改善等,都可能導(dǎo)致所征收土地的價值增值。但是,征收的集體土地的補(bǔ)償金與該塊土地的出讓金過大,也確實(shí)不利于保護(hù)集體所有權(quán)人及所涉及村民的合法利益。

　　3、合理的補(bǔ)償是法定的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn),該標(biāo)準(zhǔn)不允許當(dāng)事人通過協(xié)商加以改變。有人建議,對補(bǔ)償問題,首先應(yīng)當(dāng)協(xié)商一致,即確定協(xié)商補(bǔ)償優(yōu)先的原則,只有協(xié)商不成,才按照市場價格補(bǔ)償。我認(rèn)為,此種觀點(diǎn)值得商榷。一方面,如果按照市場價格來補(bǔ)償,已經(jīng)使得公民的利益得到充分保護(hù)。如果自由協(xié)商將導(dǎo)致高于或低于市場價格的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn),而這兩種情況都不盡合理。協(xié)商可能的優(yōu)點(diǎn)在于,可能通過協(xié)商減少雙方在確定征收補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)過程中而發(fā)生的成本。但事實(shí)上這種節(jié)約是很難實(shí)現(xiàn)的。如果合理補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)僅以市場價格為依據(jù),任何一方都不會在市場價格之外作出讓步,所以采用合理補(bǔ)償?shù)姆椒��?/p>

　　以充分的補(bǔ)償被征收征用人的損失,且不會增加征收征用費(fèi)用。另一方面,征收關(guān)系本質(zhì)上不同于民事關(guān)系,畢竟雙方當(dāng)事人事實(shí)上處于不平等的地位。被征收人往往是弱者,作為征收一方的國家與被征收者很難進(jìn)行平等協(xié)商。

　　4、合理的補(bǔ)償應(yīng)當(dāng)是及時的補(bǔ)償。"遲來的正義不是正義。"遲延的補(bǔ)償對私有財(cái)產(chǎn)的保護(hù)是不充分的。在實(shí)踐中,一些補(bǔ)償拖延的時間過長,引發(fā)了許多爭議,從而極不利于對財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。

　　關(guān)于征收征用的補(bǔ)償發(fā)生爭議后,征收征用當(dāng)事人是否可以就補(bǔ)償問題提起訴訟?我們認(rèn)為,當(dāng)征收方和被征收方圍繞補(bǔ)償是否合理而產(chǎn)生爭議時,(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　應(yīng)當(dāng)允許雙方將爭議提交法院,由法官作出判斷。因?yàn)楸徽魇照饔萌丝赡苷J(rèn)為補(bǔ)償過低,而政府可能認(rèn)為補(bǔ)償過高,因而雙方都應(yīng)有權(quán)請求法院裁判。這就意味著,合理補(bǔ)償可以成為司法審查的對象。如果補(bǔ)償問題可以采取司法審查的方式解決,這就可以有效地防止征收權(quán)的濫用,切實(shí)保障公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)以及公共利益的實(shí)現(xiàn)。

　　Abstract: The articles of < Property Law> (draft) on taking over system should be careful on following three issues: the fIrSt is they should adhere to the Constitution"s abstract expression and need not to clarify the content of public interest through positive inclusion and negative exclusion; the second is they should differentiate between those concepts such as expropriation, taking over and moving out, and specify their conditions separately; the third is they should clarify the standards of rational compensation.

　　（1）《憲法》第13條第3款規(guī)定:"國家為了公共利益的需要,可以依照法律規(guī)定對公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償"。

　�。�2）梁慧星主編:《中國物權(quán)法草案建議稿條文、說明、理由與參考立法例》,社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2000年版,第191-192頁。

　　（3）陳運(yùn)來:《羅馬法公共利益原則及其對我國民商立法的啟示》,載《岳麓法學(xué)評論》第2卷,第155頁。

　　（4）張千帆:《〈公共利益〉的構(gòu)成》,北大法學(xué)院、中國社會科學(xué)雜志社主辦"法律的社會科學(xué)研究"研討會會議論文,2∞5年5月28日29日,北京大學(xué)。

　�。�5）陳新民:《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》(上冊),山東人民出版社2∞1年版,第182頁。

　�。�6）Erwi Klueger,Die Lehre vom"Oeffentlichen Interessen"in der Verwaltungsrechtswissenschaft,1932,S.5

　�。�7）馬德普:《公共利益、政治制度與政治文明》,載《教學(xué)與研究》(京)2004年8期。

　　（8）胡錦光、王鍇:"我國憲法上“公共利益”的界定",載《中國法學(xué)》2005年第1期。

　�。�9）F.Freundling,Zum Mass der Enteignungsentschaedigung,Bay VBt.1972.11.

　　（10）陳曉春、胡揚(yáng)名:《建設(shè)以公共利益為導(dǎo)向的服務(wù)型政府》,〈光明日報》2005年4月13日。

　　（11）胡錦光、王鍇:《我國憲法上〈公共利益〉的界定》,載《中國法學(xué)》2005年第1期。

　�。�12）陳新民:《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》(上冊),山東人民出版社2∞1年版,第183頁。

　�。�13）有人認(rèn)為,如果對于社會中的少數(shù)人如殘疾人,法律專門規(guī)定了對其的保護(hù),那么,這些少數(shù)人的利益也屬于公共利益。但對殘疾人的保護(hù)在一定程度上也體現(xiàn)了公共利益。

　�。�14）陳新民:《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》,山東人民出版社2∞1年版,第474-475頁。

　�。�15）參見梅夏英:《物權(quán)法•所有權(quán)》,中國法制出版社2005年版,第126頁。

　�。�16）韓大元:《憲法文本中〈公共利益〉的規(guī)范分析》,載《法學(xué)論壇》2005年第1期。

　�。�17）參見[德]鮑爾、施蒂爾納:《德國物權(quán)法》(上),張雙根譯,法律出版社2004年版,第254頁。

　�。�18）在一些國家,對財(cái)產(chǎn)權(quán)的限制也被認(rèn)為屬于征收的范疇。參見[德]鮑爾、施蒂爾納:《德國物權(quán)法》(上),張雙根譯,法律出版社Z制年版,第255頁。

　�。�19）參見意大利民法典第835條。

　�。�20）參見梅夏英:《物權(quán)法•所有權(quán)》,中國法制出版社2∞5年版,第128頁。

　�。�21）根據(jù)2004年12月國務(wù)院頒發(fā)的《國務(wù)院關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》第14條規(guī)定:"在征地依法報批前,要將擬征地的用途、位置、補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)、安置途徑告知被征地農(nóng)民:對擬征土地現(xiàn)狀的調(diào)查結(jié)果須經(jīng)被征地農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織和農(nóng)戶確認(rèn):確有必要的,國土資源部門應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)規(guī)定組織聽證。要將被征地農(nóng)民知情、確認(rèn)的有關(guān)材料作為征地報批的必備材料。要加快建立和完善征地補(bǔ)償安置爭議的協(xié)調(diào)和裁決機(jī)制,維護(hù)被征地農(nóng)民和用地者的合法權(quán)益。經(jīng)批準(zhǔn)的征地事項(xiàng),除特殊情況外,應(yīng)予以公示"。該條主要強(qiáng)調(diào)了對被征收人知情權(quán)的保護(hù)。

　　（22）李累:《論法律對財(cái)產(chǎn)權(quán)的限制——兼論我國憲法財(cái)產(chǎn)權(quán)規(guī)范體系的缺陷及其克服》,都中國憲法學(xué)精粹》,機(jī)械工業(yè)出版社2003年版,第176頁。

　　（23）我國《房屋拆遷條例》對于補(bǔ)償和安置有相對比較細(xì)化的規(guī)定,比如可以進(jìn)行貨幣補(bǔ)償,也可以采用產(chǎn)權(quán)置換。

　�。�24）張千帆:《公共利益〉的構(gòu)成》,北大法學(xué)院、中國社會科學(xué)雜志社主辦"法律的社會科學(xué)研究"研討會會議論文,2∞5年5月28日至29日,北京大學(xué)。

　�。�25）張千帆:《〈公共利益〉的構(gòu)成》,北大法學(xué)院、中國社會科學(xué)雜志社主辦"法律的社會科學(xué)研究"研討會會議論文,2∞5年5月28日至29日,北京大學(xué)。

　�。�26）德國在1784年就頒布了《普魯士土地征收法》第l條明確規(guī)定,征收補(bǔ)償是"全額"補(bǔ)償。同法第8條第1款規(guī)定,征收應(yīng)補(bǔ)償被征土地及其附屬物及孽息的金額�？梢哉f,該法所規(guī)定的完全補(bǔ)償是市場導(dǎo)向的補(bǔ)償。參見陳新民:《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》,山東人民出版社2∞1年版,第48849頁。

　�。�27）德國在魏瑪時代的帝國法院審判中,已經(jīng)確立了依市價補(bǔ)償。但嚴(yán)格地說,市價補(bǔ)償與全額補(bǔ)償仍然是有區(qū)別的。

　�。�28）德國1919年8月11日公布的魏瑪憲法第153條第2款規(guī)定,除聯(lián)邦法律另有規(guī)定外,征收必須給予適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償。也就是說,征收的補(bǔ)償不再是全額補(bǔ)償,而只是適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償。這是一種更具彈性的模式。澳門民法典第1234條也規(guī)定:對私有財(cái)產(chǎn)的征收、征用,應(yīng)當(dāng)作出適當(dāng)?shù)膿p害賠償。

　�。�29）參見梅夏英著:《物權(quán)法•所有權(quán)》,中國法制出版社,2005年版,第130頁。我國臺灣地區(qū)采取該模式例。依臺灣地區(qū)學(xué)界的立法和判例,對土地征收是按照公平原則進(jìn)行補(bǔ)償。

　�。�30）參見梅夏英:《物權(quán)法•所有權(quán)》,中國法制出版社,2∞5年版,第130頁。意大利民法典第834條第1款規(guī)定:"不得全部或部分地使任何所有權(quán)人喪失其所有權(quán),但是,為公共利益的需要,依法宣告征用并且給予合理補(bǔ)償?shù)那闆r不在此限。"

　　（31）在德國,有一種觀點(diǎn)認(rèn)為盡管政府的征收是基于公共利益所采取的,但仍然造成了對人民的財(cái)產(chǎn)權(quán)利的侵害,所以是一種半侵權(quán)式的行為,所以國家應(yīng)當(dāng)給予從寬補(bǔ)償。參見陳新民:〈德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》,山東人民出版社2001年版,第516頁。

　　本文原載于《中國法學(xué)》2005年第6期

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