內(nèi)容提要：兩性的生物性差異與性別的法律地位的無關(guān)性表明，法律基于性差異之上的歸類與等級區(qū)分只是反映了男權(quán)文化的偏見和不正確的舊習(xí)。性別平等的公理性緣于人類平等的普遍性，人區(qū)別于其他“物種特性”的“人的本性”就是性別平等的“最終根據(jù)”。至于如何實現(xiàn)性別平等，女權(quán)主義存在同一平等理論與差異平等理論的爭論。而無論是同一平等抑或是差異平等，都是通過賦予婦女法律權(quán)利的方法。這種法律方法由于不能改變傳統(tǒng)法律的結(jié)構(gòu)性環(huán)境而使性別平等的法律在現(xiàn)實中得以消減。因此，性別平等的法律進路，必須是重新審視而不是回避傳統(tǒng)法律上關(guān)于性別的公共領(lǐng)域與私人領(lǐng)域的二元劃分的結(jié)構(gòu)。

　　關(guān)鍵詞：
性別平等 同一平等 差異平等 法律結(jié)構(gòu)環(huán)境

　　在女權(quán)主義追求性別平等的運動中，性別平等的思想與要求不斷地受到傳統(tǒng)男權(quán)文化的詰難。男權(quán)文化以兩性的自然差異作為支持其性別等級的生物性理由強烈地回應(yīng)著婦女對性別平等的正當性要求。但是，性別之間的真正差別并不是生物上的區(qū)別，而是結(jié)構(gòu)化的性別的區(qū)別。[2]兩性生物學(xué)上的區(qū)別與性別的法律地位并不具有相關(guān)性。這種無關(guān)性表明，法律基于性差異之上的歸類與等級區(qū)分只是反映了男權(quán)文化的偏見和不正確的舊習(xí)。平等若僅限于男性，那么它就不是一個普遍性的原則。[3] 人區(qū)別于其他“物種特性”的“人的本性”就是我們有權(quán)享有平等的“最終根據(jù)”。[4]在如何實現(xiàn)性別平等的問題上，女權(quán)主義存在同一平等和差異平等兩種進路，但這兩種進路是否能真正實現(xiàn)性別平等？筆者擬從這一反思性問題出發(fā)，指出兩種進路之局限性，并在此基礎(chǔ)上指出性別平等的最終法律進路。

　　一、女權(quán)主義性別平等的兩種理論

　　既然性別是平等的，那么“所有禁止婦女按照自己的意愿獲取某種社會地位的法律，所有使女人處于比男人卑下的境遇中的法律，都與偉大的自然規(guī)律背道而馳。”[5]自美國《獨立宣言》以來，性別平等莫不為現(xiàn)代各國法律所肯定。但是，性別平等只是一項原則，原則上的平等并不等于實際上的平等，于是，圍繞如何將性別平等的法律原則轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實生活的實際問題，歷史上女權(quán)主義又展開了關(guān)于性別平等的法律方法的爭論。

　　自上個世紀70-80年代以來，女權(quán)主義運動就不再局限于對性別歧視的批判，而是與爭取婦女權(quán)利相聯(lián)系，為此就平等與差異展開了大討論。溫和派強調(diào)以男性世紀為標準參照系，通過無保留地消除性別差異，使女性同化于男性的社會準則與價值體系而實現(xiàn)男女平等。激進派則主張給予女性活動和女性特質(zhì)以特殊價值，通過強化差異、弘揚女性文化來實現(xiàn)婦女解放。[6]由此形成為同一平等理論與差異平等理論。

　　同一平等理論與差異平等理論爭論的焦點在于是否應(yīng)當給予婦女以特殊保護。差異平等理論主張對婦女作特殊保護，因為她們屬于弱勢群體，處于不利地位；
同一平等理論則反對給婦女以特殊保護，因為給婦女以特殊保護妨礙了競爭公正的原則，女性應(yīng)當完全象男性一樣服從市場經(jīng)濟競爭的規(guī)則，要求對婦女的保護性立法就等于承認了婦女的地位低于男人。

　　同一平等理論認為，強調(diào)對婦女的特殊保護是建立在這一假設(shè)的基礎(chǔ)上，即婦女實際不如男性，是典型的性別歧視，或者其結(jié)果會強化性別歧視。差異平等的理論總是依賴于性別差異之一前提，因而其結(jié)果很可能帶來這樣一種危險，即強化社會性別的差異，而認為女人在某些方面低于男人。強調(diào)“性別差異不可避免地會導(dǎo)致等級觀念的產(chǎn)生。惟有同一性才能確保平等�！盵7]因此，爭取性別平等要靠婦女個人努力奮斗，與男人展開個人層面上的公平競爭。同一理論認為，歷史上婦女參政比例偏低的原因源于女性受教育的限制以及女性參政意識不強，因此，只要消除教育體制上的性別歧視，提高女性的參政積極性，女性參政的比例就會相應(yīng)提高到與男性水平。同一理論強烈抨擊差異理論背離了個人主義原則和放任主義原則，其結(jié)果會進一步導(dǎo)致集體主義和國家干預(yù)主義的危險。[8]

　　但是，同一平等理論強調(diào)的只是一種形式意義上的平等，其結(jié)果對婦女并不總是有利。平等的核心是相同這個概念，即，因為人們在某些方面是相似的，所以他（她）應(yīng)該享有相同的待遇。但是在強調(diào)人類相同之處時，平等的要求可以被認為是掩蓋了人類的差異，或者平等的要求可能會導(dǎo)致故意不理會歷史上和日常經(jīng)歷中個人及群體的特殊性和獨特性。[9] 因此，強調(diào)無差異的平等，其結(jié)果是，隨著科學(xué)的發(fā)展，法律越來越忽略婦女生活中大量的特殊情況。最為嚴重的是，法律認為中立和公正將保證公平合理，卻忽略了社會、經(jīng)濟和意識形態(tài)等因素造成的許多不平等現(xiàn)象。正如麥金儂所批判的：“一視同仁（treating like cases alike）的平等觀念本身就可能成為導(dǎo)致婦女從屬地位的幫兇，如果從男人的規(guī)范或男性標準的角度來判斷婦女的平等，就更是如此�！币虼�，無視個人之間的差別，同一平等非但不能保證平等，相反創(chuàng)造了不平等。

　　也正是基于無視兩性差異的同一平等理論的缺陷以及致女性于不利處境的擔(dān)心，同一平等理論遭到了差異平等理論的強烈駁斥。差異平等理論認為同一平等理論忽視了社會性別角色的差異，忽略了兩性的生理差別。尤其嚴重的是同一理論仍舊以男人的規(guī)范為標準，要求女人變得和男人一樣，忽略了女性品質(zhì)所特有的價值。同一理論所主張的婦女解放要靠每個人的個人努力，忽略了女性群體所處的不利地位。因此，差異平等理論堅決主張對婦女進行保護性立法，他們認為“對男女平等作無視性別差異的闡釋是基于這個假設(shè)：存在于男女之間的差異相對來說沒有多少社會意義。否認男女差異的明顯缺陷是，它無視性與社會性別對每個人生活方面的影響之大。”[10]事實上，男女在生理上的確存在許多差異，女性特有的生理決定了很多方面，尤其是體能上不如男性。因此，兩者起點的不同，決定了實質(zhì)上的平等必須依賴于法律的衡平，否則，男女形式上的平等最終的結(jié)果仍然是性別的不平等。因此，法律面前的絕對平等并非總是對婦女有利。為了實現(xiàn)性別平等，有些性別差異是不可忽視的�！爱斶@些差異在兩性形式上的平等的名義下被忽略時，男女之間持續(xù)的、實際存在的不平等便會被掩蓋、被合理化。至少在當前的社會背景下，形式上的男女平等常常可能結(jié)果上保證了而不是消滅了男女不平等。”[11]

　　差異平等理論堅持認為，“只有把蒙在公正頭上的布揭去，允許她看到人類個體的全部特殊性，采取必要的區(qū)別對待，以同等對待真正相同的事例，區(qū)別對待真正不同的事例，我們才能使公正達到完全的平等�！盵12]因此，追求平等同實際做法中的區(qū)別對待并不矛盾，甚至常常需要以實際上的差別來達到平等。[13]

　　不過，強調(diào)差異的平等理論同樣存在致命的理論缺陷。正如批判者所指出的，在法律上將婦女看成一個需要特別保護的類別還可能鼓勵同質(zhì)同類的看法或“本質(zhì)先于存在論”，即，將所有的女人視為同樣的觀點，致使某些真正需要得到某種保護的少數(shù)婦女反而喪失保護。[14]在勞動領(lǐng)域強調(diào)對婦女的特殊保護，其結(jié)果是限制了婦女的工作時間，禁止婦女從事如開礦之類的危險行業(yè)，這些勞動保護法也許改善了婦女的健康和安全，表面上似乎保護了婦女，而其實是保證了婦女有更多的時間花在家庭生活上。同時，它也將婦女從某些行業(yè)中排斥了出去。[15]一個極端的例子是，美國氨基氰公司“保護”女工生育的辦法是強迫她們在絕育與失業(yè)中作出選擇。[16]

　　對差異平等理論的批判不僅來自女權(quán)主義，也來自社會其他領(lǐng)域。“反向歧視”的提出就反映了對差異平等理論所可能導(dǎo)致不幸結(jié)果的擔(dān)心,即由于給予婦女以特殊保護而致個體的男性于不利的地位。因為給予婦女以特殊保護往往基于一種經(jīng)驗，這種經(jīng)驗認為婦女總是在某些方面無法與男性抗衡，而這種整體上的經(jīng)驗卻不一定適用個人，因而原本應(yīng)該平等適用的原則反而在保護的名義下遭致了破壞。

　　二、女權(quán)主義性別平等的法律進路之局限性

　　女權(quán)主義的同一平等與差異平等之爭論其實反映了形式平等與實質(zhì)平等的爭論。形式平等又稱之為“機會的平等”，機會的平等是指“法律確認社會中的個體普遍地享有參與社會生活的權(quán)利，從而體現(xiàn)出人的社會屬性，并對個體的主體性的顯揚提供法律的保障�！盵17]其意在雖然事實上各人存在差別，但在法律上均作同等處理。形式平等的優(yōu)點是公民的自由權(quán)能得到充分尊重，但卻有可能產(chǎn)生不平等的結(jié)果。實質(zhì)平等也指結(jié)果平等，該平等要求“在法律所確立的分配制度中，將社會資源以無差別的方式分配給社會成員，其結(jié)果使個體獲得的社會資源大體上相當�！盵18]結(jié)果平等的實現(xiàn)主要由國家采取積極措施給予弱者以扶助。對實質(zhì)平等的注重在二次世界大戰(zhàn)后的經(jīng)濟恢復(fù)發(fā)展階段表現(xiàn)明顯。實質(zhì)平等有利于對少數(shù)民族、婦女和未成年人等特殊群體的保護，但單純的強調(diào)也有可能犧牲效率與公平。根據(jù)上述分析，我們發(fā)現(xiàn)，同一平等與差異平等兩種理論事實上并不絕對對立，但極端的發(fā)揮，兩者都有可能產(chǎn)生不公平的結(jié)果。因此，平等還必須接受平等之上的公平價值的評價與指引。

　　公平，按其字面含義講包括兩層含義：一是公道、公允、允當、公益等，另一層面則是平等。公平與平等兩個概念具有十分明顯的一致性和聯(lián)系：公平觀經(jīng)常以某種平等為基礎(chǔ)，某種平等往往被認為是公平的。但是，公平與平等畢竟是兩個不同的概念。平等是指人們的地位、權(quán)利和福利等的相同，平等是對這種相同關(guān)系的反映，某種程度上具有一定的客觀性；
而公平則是對利益分配合理性的認定。認定公平在于人們所應(yīng)得到的東西應(yīng)與其具有或支付的某種東西相適應(yīng)，主要是地位與作用、權(quán)利與義務(wù)、行為與報償相稱。公平是人的主觀世界認為“應(yīng)當”有的狀態(tài)，因此，平等要接受公平的評價。[19]平等與公平的關(guān)系具體表現(xiàn)為，有些平等為公平的應(yīng)有之義，有些平等則與公平無關(guān)甚至相悖，此時，不平等反倒是公平的內(nèi)容。

　　因此，在公平價值的導(dǎo)向與規(guī)范下，同一平等僅限于抽象意義上的平等，也就是涉及于人的尊嚴與價值方面的人格平等。但以公平價值而論，也要求改變基于不可更改[20]（或更改沒有必要）的生物屬性的自然不平等而導(dǎo)致的事實上的不平等。前者要求同一對待，不作性別分類；
后者要求區(qū)別對待，給予婦女以特殊保護。抽象意義上的平等往往停留于政治宣言與人權(quán)囗號的價值層面，其實現(xiàn)的程度端賴于具體平等的分配過程。因此，性別平等不在于絕對不作性別區(qū)分，而在于怎樣作性別區(qū)分。進而言之，具體平等的分配過程中何種情況下應(yīng)該作性別區(qū)分就不僅關(guān)涉到差異平等能否實現(xiàn)，也關(guān)乎到同一平等在價值層面上能否成立。

　　一般來說，“在尋找區(qū)別對待他們的正當理由時，必須尋找那些合理的，不是任意提出的差異。差異的正當性本身就包含著一種價值判斷，這種判斷在其他事務(wù)中取決于社會的態(tài)度和問題產(chǎn)生的前因后果�！盵21]這種區(qū)別對待的合理性是建立在作為區(qū)分標準的性別差異因素必須是影響公平的一項指標時方可采用，并且這種性別差異是基于不可改變的屬性。[22]男女兩性在性格、思維等方面的區(qū)分因為至今并無統(tǒng)一的認識，自然不能作為區(qū)別對待的理由。雖然，男女之間絕大多數(shù)差異來自統(tǒng)計學(xué)上的歸納，總體來看多多少少符合事實，但具體到某一個人，就不是這么一回事了。男女之間的精確的統(tǒng)計學(xué)差異在下列各項不適用于個人情況：體重、身高、壽命、數(shù)學(xué)潛能、進取心(aggression)、撫養(yǎng)子女的能力和體力。然而，男女之間還有屬于其他范疇上的差異，不只是統(tǒng)計學(xué)上的歸納，而是關(guān)乎生殖能力、因性別而異的身體差異。這里所說的范疇上的性別差異是指——而且也僅僅是指，絕大多數(shù)女人具有繁殖后代的能力，男人一個也沒有。[23]因此，性別的區(qū)別對待應(yīng)該是以后者而不是以前者為依據(jù)，如勞動領(lǐng)域中的職業(yè)保護即是根據(jù)女性特有的生理規(guī)律為參照而制定。如果以個體上的差異，如身高與體重等性別非決定性指標作為區(qū)別對待的理由以實現(xiàn)所謂的平等則可能有違個體際的平等，反向歧視的現(xiàn)象也就有可能出現(xiàn)。

　　無論是同一平等抑或是差異平等，都是通過賦予婦女法律權(quán)利的方法。這種“賦權(quán)”的法律方法近年來不斷地遭到學(xué)者們的質(zhì)疑，正如考夫曼（Kaufman）和林斯德奎斯特(Lindquist)所批評的：“法律權(quán)利無法改變社會中的根本性支配結(jié)構(gòu)。一般說來，人們觀察到‘盡管權(quán)利有些時候?qū)σ粋�人或一種情況起作用，可如果讓權(quán)利去改變塑造個人行為的機構(gòu)權(quán)力和行為的組織結(jié)構(gòu)，那就大難了’�！比藱�(quán)以及婦女的人權(quán)，都無法存在于抽象之中。[24]因為，(點擊此處閱讀下一頁)

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