一、導言

　　正如經(jīng)濟學家亞當•斯密所言：“一種法律在初成立時，都有其環(huán)境上的需要，并且，使其合理的，亦只是這種環(huán)境。但事實上，往往產(chǎn)生這法律的環(huán)境已發(fā)生變化，而這法律卻仍然有效�！� 法律制度是時代的產(chǎn)物，一定時期的法律必然要反映一定時期人們之間的社會關系，反映這一時期人們特定的觀念和認識。無論人們多么企望使當時的法律能夠超越時空，但依然無法實際超越，尤其是反映多數(shù)人意識的法律規(guī)范更是難以超越這種限制。欲使法律適應社會的變遷和發(fā)展，最好的辦法就是經(jīng)常地、不斷地根據(jù)社會變遷和發(fā)展對法律進行修改和調(diào)整。

　　我國現(xiàn)行的民事訴訟法典制定于十二年前，而且還是以二十年前的《民事訴訟法（試行）》為基礎的。這部法典反映了人們對上世紀七八十年的民事審判方式的認識，是那個時代的產(chǎn)物。法律與社會的契合程度，并不是看法律修改的頻率高低和間隔的長短。法治發(fā)達國家的許多基本性的法律制度往往幾十年也沒有多大的變化，因為在這些國家，社會關系變化的幅度與我國相比并不大，社會關系處于相對穩(wěn)定的形態(tài)之中。而我國的情形卻有所不同，上世紀七八十年代的中國社會與當下的社會狀況相比，可以說已經(jīng)發(fā)生了非常巨大的變化——經(jīng)濟總量、技術水平、經(jīng)濟關系、觀念、文化、意識等等各個方面。反映彼時中國社會的民事訴訟法，尤其是民事訴訟體制已經(jīng)落后于此時中國社會的發(fā)展現(xiàn)實，制約了我們公正、經(jīng)濟、迅捷解決民事糾紛的制度和觀念的需要。因此，民事訴訟法的修改已經(jīng)成為我們必須面對的問題。近一段時間民事訴訟法學界和實務界也都在議論民事訴訟法修改的問題，民事訴訟法的修改成為法學界的一個熱點話題。

如何修改民事訴訟法，使新的民事訴訟法能夠與社會發(fā)展的內(nèi)在規(guī)律契合是民事訴訟法修改能否成功的關鍵，許多專家、學者在這方面提出了很好的建議，提出了許多具有立法參考價值的具體制度。但我們也應當注意，目前多數(shù)人所提出的制度完善措施基本上還是一種著眼于局部的措施，缺乏從體制的角度、民事糾紛特性，從市場經(jīng)濟發(fā)展與私法關系的內(nèi)在聯(lián)系上更宏觀、更深入地考慮民事訴訟法的修改問題。實踐證明那種著眼于某一個具體制度的簡單地引進、移植或和原有具體制度的盲目修改都是沒有多大實際效果的。

　　筆者認為，我國民事訴訟體制作為一個當時計劃經(jīng)濟體制時代的產(chǎn)物，必然打下那個時代的痕跡，那個時代的社會特征是利益的非多元性、主體的非獨立性。這一社會特征在民事訴訟上的反映是：在民事訴訟中忽視民事糾紛主體的自主性和主導性，突出的是法院的主動性和積極性，相反是當事人的被動性和客體化。在這種訴訟體制下也就必然忽視當事人之間合意對民事訴訟解決糾紛的積極意義，導致我國的民事訴訟規(guī)范和程序在本質(zhì)上缺乏與市場經(jīng)濟社會實質(zhì)相一致的精神——民事訴訟的契約化。因此，在我國民事訴訟法修改時，我們必須考慮如何把握這一精神，將當事人合意正確地置入民事訴訟法規(guī)范之中，以表達民事訴訟規(guī)范對民事法律主體在民事糾紛解決過程中的自治性和主體性。

　　民事訴訟的契約化是轉(zhuǎn)型后民事訴訟制度再構(gòu)建過程中必須植入的一種“基本元素”，如果沒有這種“元素”，民事訴訟法就不可能成為與市場經(jīng)濟相契合的現(xiàn)代民事訴訟法，因為訴訟契約化內(nèi)在地反映了市場經(jīng)濟的基本要素——契約自由和私權自治。我們在修改民事訴訟法不僅要增刪某些制度，更重要地是增刪某些基本的“元素”，去掉反映計劃經(jīng)濟時代的職權干預元素，增加與市場經(jīng)濟具有同樣精神的契約自由和私權自治。

　　民事訴訟契約化也是一個與市場經(jīng)濟時代吻合的現(xiàn)代理念和認識視角。提出民事訴訟契約化意味著我們在考慮民事訴訟制度的修正和制度調(diào)教時，應當以一種尊重當事人合意的契約理念為指導，有意識地使民事糾紛的解決在制度層面植入當事人的主導性因素，使得民事訴訟程序因為當事人的主導性和自治性的增加而具有時代的契合性，與實體法律關系的內(nèi)在精神具有同構(gòu)性。契約化作為一種指導性理念所起到的作用就如同以不同建筑理念設計建造建筑一樣，以后現(xiàn)代理念所建構(gòu)的建筑就當然不同于傳統(tǒng)建筑。因此民事訴訟契約化本身也是一種新的“視閾”（阿爾都塞語），意味著從一種不同于簡單地如何解決民事糾紛的視角提出問題和分析問題，形成一種新的“問題框架”。

　　民事訴訟是作為國家司法機關的法院審理和裁決民事爭議的程序。民事爭議的特性就決定了民事訴訟應當更多地體現(xiàn)民事主體的主導性，反映私法自治的原則。私法自治和當事人的主導在民事訴訟中就具體化為民事訴訟契約化。民事訴訟領域不同于私法領域，訴訟行為以單獨行為為原則，而不是像私法領域那樣大量存在契約性行為，并用契約來調(diào)整權利義務關系，因此，民事訴訟契約化是一個相對的概念，民事訴訟契約化不是將當事人的訴訟行為完全契約化，也不是將民事訴訟與仲裁等同，而是指與排斥訴訟契約的傳統(tǒng)民事訴訟相比較，應當提升契約化的程度，加大當事人合意行為對民事糾紛解決程序和方式的影響。民事訴訟的契約化不是簡單地肯定訴訟契約的價值，在制度上肯定訴訟契約的法律效力，而是涉及民事訴訟法如何迎合當事人在解決民事糾紛的合意，使其整個民事訴訟能夠?qū)捜莓斒氯藢ψ约簷嗬�的自由處分，尊重當事人的自由選擇以及對選擇結(jié)果的肯定，使當事人的自由意思不僅能夠在實體法領域中得以體現(xiàn)，在整個民事訴訟中也能夠得以體現(xiàn)——民事訴訟程序、請求范圍、證據(jù)提出、證明責任的分擔等等都將受到當事人之間契約的約束。作為國家司法機關的法院更多地成為契約自由的消極保護人，民事訴訟也將更多地依賴于當事人的意志，尊重當事人的意志。因此，筆者認為，民事訴訟契約化是我國民事訴訟體制轉(zhuǎn)型的基本作業(yè)之一，是一種在新訴訟體制構(gòu)建中滲入“新元素”的整合過程，也是我國民事訴訟體制轉(zhuǎn)向的具體體現(xiàn)和基本思路。

　　二、非契約化——職權干預型訴訟體制之必然

　　我國傳統(tǒng)的民事訴訟體制建基于計劃經(jīng)濟時代，無疑是我國計劃經(jīng)濟時代的歷史產(chǎn)物。計劃經(jīng)濟時代的社會特征是廣泛的國家干預和控制，與此相對的是公民個人或個體自由度的極大限制或?qū)�權利的抑制。民事訴訟雖然是解決民事實體法律關系當事人雙方之間平等權利義務爭議的法域，但在計劃經(jīng)濟時代，民事實體權利的范圍和權利主體行使的自由也是極其有效的，權利的非實在化和非自由支配性在民事訴訟領域也得到了相應的體現(xiàn)，在民事訴訟中集中反映在對當事人權利設置的狹小以及對權利處分的限制，對當事人自由意志的壓抑。在否定和修正了民事訴訟應有的兩大基本原則——約束性辯論原則 、處分原則 的基礎上我們建立了以職權干預為基本特征的傳統(tǒng)民事訴訟體制（職權主義訴訟模式）。職權干預是建立在對民事主體自由意志的否定基礎之上的，是盡可能地以國家意志取代當事人的意志。在審判的基本理念上，主觀地以為作為裁判者——法院能夠依職權揭示案件事實，根據(jù)事實作出公正的裁決。因此在職權干預型訴訟體制下，自然無法生成體現(xiàn)當事人意思自治的具有契約化元素的民事訴訟。職權干預的訴訟體制與民事訴訟的非契約化有著直接的因果關系，因為當事人之間的合意必須是以當事人主體的自由和獨立民事地位為前提的，而在計劃經(jīng)濟時代，當事人在實體法上的地位并非是完全獨立的，當事人在實體法領域中也不可能有充分的自由，所以在民事訴訟領域里，當事人的自由和獨立性也必然受到壓抑和限制。

　　回顧改革開放以來我國民事訴訟法發(fā)展的歷史，可以十分清楚地發(fā)現(xiàn)這樣一種發(fā)展軌跡：在民事訴訟中當事人的自由意志越來越得到尊重，當事人的主導性逐漸在得到強化，當事人之間的合意也逐漸植入民事訴訟制度。在1983年的《民事訴訟法（試行》規(guī)定的訴訟程序中，人們還找不到關于當事人訴訟合意的任何制度性規(guī)定。而在1991年的《民事訴訟法》中就有了協(xié)議管轄制度。在我國民事訴訟法中能夠體現(xiàn)當事人契約的是協(xié)議管轄制度和執(zhí)行和解。協(xié)議管轄制度規(guī)定于1991年的民事訴訟法，被認為是與國際慣例的接軌和迎合弱化法院職權的傾向，實現(xiàn)向當事人主義轉(zhuǎn)化的表征。

盡管如此，這種協(xié)議管轄的自由選擇依然受到限制，即只能協(xié)議與案件有一定聯(lián)系的所在地法院關系——被告住所地、合同簽訂地、合同履行地、原告住所地、合同標的物所在地（民事訴訟法第25條）。民事訴訟法中雖然規(guī)定“雙方當事人可以自行和解”（民事訴訟法第51條），但卻沒有具體的制度保障。自行和解往往只能轉(zhuǎn)化其他訴訟行為，而不能作為一種有法律約束力的協(xié)議直接得到遵守。和解協(xié)議原本應當是解決糾紛的協(xié)議，但實際上只能是關于當事人實施某種訴訟行為的協(xié)議，例如關于原告撤訴的協(xié)議，通過原告實施撤訴的行為來終結(jié)訴訟。如果原告違反該協(xié)議不撤訴，訴訟依然必須繼續(xù)進行。當事人之間關于訴訟和解實際上被法院調(diào)解制度所取代，而難以發(fā)揮作用。法院作為訴訟調(diào)解人促使當事人就糾紛解決事項達成和解，盡管法律規(guī)定法院調(diào)解必須自愿合法，法院調(diào)解已經(jīng)不同于當事人之間的和解，已經(jīng)介入國家意志，調(diào)解已經(jīng)成為一種法院審理解決案件的方式。法院一旦介入當事人之間的和解，使調(diào)解成為一種審判方式，也就必然引發(fā)一系列的矛盾。例如，調(diào)解協(xié)議書作為法院制作的法律文書，就必須建立在真實的基礎上，要求必須在調(diào)解查明案件事實，在事實清楚、分清是非的前提下達成調(diào)解。1982年試行的《民事訴訟法》也是這樣要求的。但當事人之間的和解往往就是在案件事實不清楚或當事人之間對案件事實認識存在分歧的情況下進行的，因此要求明確事實、分清是非是很難做到的。盡管1991年民事訴訟法沒有明確提出這一要求，但實際上這一悖論仍然存在。

　　在傳統(tǒng)民事訴訟中，當事人之間的合意本身受到傳統(tǒng)訴訟體制內(nèi)在力量的直接抵制和排斥。職權干預性訴訟體制的本質(zhì)或基本導向是束縛當事人自由意志，是限制當事人的權利處分的。傳統(tǒng)民事訴訟體制下的處分原則實際上背離了處分原則應當充分認可當事人權利自由支配的基本精神，而成為限制處分的基本規(guī)范。

在我國的現(xiàn)行民事訴訟法和民事訴訟理論中，處分原則作為一種基本原則強調(diào)的是當事人對自己權利處分的合法性，其合法性的實質(zhì)是對當事人處分的限制性。學界通行的關于處分原則的認識最突出的一點就是強調(diào)當事人處分權行使的限制。

　　傳統(tǒng)民事訴訟制度對契約的排斥源于原來整個社會環(huán)境對契約的排斥。從基本經(jīng)濟關系層面看，基于單一的所有制形式和計劃經(jīng)濟的體制，我們不可能完全承認民事主體的權利處分，不可能充分承認當事人的意思自治。當事人的意思自治歷來被視為資本主義私法的“專利”。

在單一所有制的國度里，個人利益和企業(yè)的利益也被淹沒在國家、社會和集體利益之中了，所有個人或企業(yè)的利益都是與國家利益、社會利益和集體緊密聯(lián)系在一起的，民事主體的利益與國家的利益和社會的利益是不可分割的。我們知道，契約自由是與個體的財產(chǎn)所有直接聯(lián)系的，沒有個體的財產(chǎn)所有，也就沒有個體的自由和個體的利益。在單一所有制形式、計劃經(jīng)濟體制和高度政治集權的社會中，人們也不可能有強烈的契約意思，人們不可能以相互之間的契約形式去實現(xiàn)各自的利益。單一的所有制形式、計劃經(jīng)濟和高度集中的行政化管理模式強化了國家意識，強化了國家對個人行為的干預意識，強化了社會、團體本位意識，這種意識也貫穿在整個法律制度之中，訴訟程序中的國家干預就成為必然和應然。在1954年的《中華人民共和國檢察院組織法》就規(guī)定了對于有關國家和人民利益的重大案件，檢察機關有權提起或者參加民事訴訟的原則。此時中國的經(jīng)濟政治社會，決定了人們的行為均與國家和人民的利益有直接關聯(lián)，很難有個體利益獨立存在的空間。因此，在這種經(jīng)濟政治社會中也就不可能產(chǎn)生當事人主導型的訴訟體制，只能是以職權干預為其特征的訴訟體制。一切都只能在國家的意志之中，沒有個體獨立的空間，當然也就更不能想象民事訴訟的契約化。在職權干預的訴訟體制中，民事主體不需要有自己的意志自由，因為法院能夠代表國家自動維護當事人的利益。正是因為國家與當事人、法院之間的這種聯(lián)系使得當事人的獨立性和自由處分以及法院的中立性、消極性都顯得是那樣的多余。在民事訴訟中只需要考慮如何方便法院審理案件，作出裁判就可以了，沒有必要顧及當事人的意志。協(xié)議管轄的規(guī)定突出地反映了這一點。與案件有關的當事人所在地、合同簽訂地、合同履行地以及合同標的物所在地的確定，都是以法院審理的便利為主要考慮因素�？紤]地主要因素是有利于法院查清案件，這種思維本身也體現(xiàn)了一種職權探知的意識。

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　　三、契約化——民事訴訟體制轉(zhuǎn)型的必要

　　當下，中國社會處于激烈的轉(zhuǎn)型時期，社會關系和意識已經(jīng)發(fā)生了很大的改變。社會轉(zhuǎn)型的基本杠桿就是經(jīng)濟體制的改革，是經(jīng)濟體制的改革推動了整個社會的變遷和轉(zhuǎn)型。經(jīng)濟體制改革給中國社會帶來具有歷史性的變革。中國正從計劃經(jīng)濟、單一所有權關系、高度行政化的社會逐步轉(zhuǎn)向市場經(jīng)濟、多元所有權關系、分權自治的社會類型。在所有制形式方面，全民所有制和集體所有制不再是唯一的所有制形式，私營經(jīng)濟、個體經(jīng)濟已經(jīng)逐漸成為國民經(jīng)濟重要組成部分。而經(jīng)濟主體的多元化也必然導致利益主體的獨立化和價值觀念的多元化。契約意識作為商品經(jīng)濟社會的產(chǎn)物，在人們的頭腦中逐漸生長并已經(jīng)成為社會的普遍意識。財產(chǎn)主體的多元化和利益多元化以及利益追求方式的多樣化，使得各個利益主體已經(jīng)不再希望由他人代為表達自己的愿望，以他人的意志來替代自己的意志，并希望盡快脫離單一化的控制，這樣就使得一旦脫離單一的控制后，利益的獲得也就無法再像過去那樣，依靠統(tǒng)一安排來獲得，充分意識到當再沒有一個高于利益主體的人或組織像上帝那樣，為人們安排自己的幸福時，就只有依靠彼此之間的協(xié)作，利用他人對利益的追求實現(xiàn)自己對利益的追求。而人們之間的契約在一定程度上反映了一種自然的公正，正如伊壁鳩魯所言：“自然的公正，乃是引導人們避免彼此傷害和受害互利的約定�！�

　　人們之間的協(xié)議成了在商品經(jīng)濟社會中人們實現(xiàn)自己需要的途徑和方法，并最終使每一個人各自的，利己的需求通過市場轉(zhuǎn)換為社會發(fā)展的動力。契約是以獨立的、自主的個人或個體為前提的，契約反映的是個人或個體的理性、愿望和要求，他們之間的結(jié)合只能通過他們的協(xié)議來達到。獨立財產(chǎn)權、經(jīng)營權、獨立地利益追求為契約的生成提供了必要的前提和動力，在經(jīng)濟體制改革實施以后，即使是國營企業(yè)也具有了相對獨立經(jīng)營權，具有獨立的法人地位，國家或政府正逐步從廣泛的職權干預中退出，而且是一種全面的退出，這種社會發(fā)展趨勢必然促使民事訴訟體制也要發(fā)生相應的變化，這種變化之一就是民事訴訟的契約化。

　　民事訴訟契約化反映了私法自治的特性和私法的精神，是當事人意思自治在民事訴訟領域的體現(xiàn)。當事人作為實體法的權利主體，既然可以在實體法領域中處分自己的權利，同樣也可以在民事訴訟領域自由處分自己的權利。在契約法領域，契約自由的根據(jù)在于社會生活復雜萬千，人們的認識以及價值觀的差異，因此不可能由國家或政府作出統(tǒng)一的安排，必須承認人們在法律的范圍內(nèi)自由地處理與他人的交往關系來實現(xiàn)自己的利益，實現(xiàn)個人對幸福的追求。因此，合同自由就不可避免地要成為規(guī)范私人生活的私法上的一個重要原則。在民事訴訟中雖然當事人將糾紛的解決提交給法院，由法院對糾紛進行審理，當事人需要按照公法秩序?qū)嵤┰V訟行為，但當事人依然可以自由處分自己的實體權利，并因為在訴訟領域中實體權利的處分需要通過程序權利的處分來實現(xiàn)，因此當事人也就可以自由處分自己的訴訟權利。民事訴訟的目的是解決糾紛，而不是單純制裁民事責任人，如何解決糾紛也同樣涉及當事人的利益，如果當事人能夠在民事訴訟之前或民事訴訟過程中通過契約解決糾紛不僅滿足當事人對實體權利的處分，也能夠滿足當事人程序權利的處分。國家不應當強求糾紛解決的具體方式，應當允許當事人自由處置自己的權利，于國家，于當事人自己都有好處。民事訴訟的處分原則、辯論原則和當事人平等原則是私法原則在民事訴訟領域的延伸，也是當事人訴訟契約的基本法律保障。民事訴訟法的特性實質(zhì)上就是作為民事實體法內(nèi)含精神的體現(xiàn)。當事人對自己權利的自由處分也包含當事人之間可以達成契約處分程序權利。訴訟契約也是當事人應當遵守的規(guī)范——訴訟契約也是法律。

　　從正義的角度來看，根據(jù)當事人之間的訴訟契約實施訴訟行為，該行為就不僅是符合實體正義的，也是符合程序正義的。康德指出：“當某人就他人事務做出決定時，可能存在某種不公正。但當他就自己的事務做決定時，則決不可能存在任何不公正�！� 訴訟權利合意支配的正義性就在于當事人之間的自愿，就局外人來看，該契約也許是不公平的，但我們并知道當事人自己的意圖和利益追求，當事人或許有自己的算盤，我們是不應當進行干預的。在這里能夠自由地做出自己的決定就是正義。當事人之間的契約在性質(zhì)上也是一種“個別交易”，是當事人之間的交換，“交換具有得失所系的特性，每個當事人都企圖用另一個當事人的代價最大限度地擴大自己的所得�！� 當然，契約也并非僅僅是當事人之間的條件和利益的交易，也是在當事人追求自利的動機和目的前提下的彼此協(xié)作。

　　契約的一個重要功能是選擇， “沒有選擇，即使有了勞動的專業(yè)化和交換，對最簡單的契約也沒有意義。如果從契約的概念中去掉了選擇，那么世上的契約當事人就不再是人類�！� 通過契約當事人可以行使選擇權，有了契約的權利，也就有了選擇的權利。一個人對選擇權的擁有意味所有結(jié)果對他而言都具有程序上的正義性。選擇就意味著人們可以具有了根據(jù)自己的意愿和實際需要實施行為，使自己的物質(zhì)利益和精神利益得到極大的滿足；
選擇是社會多樣化的前提，保障選擇權的契約也就成為社會多樣化的法律保障。相反一個單一化的社會是壓抑和否定選擇權的社會，這樣的社會也就必然要淡化契約的必要性和約束性。

　　盡管人們通過立法為解決民事糾紛制定了一整套民事訴訟程序，并且在設計中會盡可能地考慮程序正義和實體正義的雙重體現(xiàn)，也會盡量考慮訴訟效率，但如同我們不能為人們的居住僅僅只設計一種或幾種房屋一樣，因為人們對居住的需要是有千差萬別的，人們在民事訴訟中對自己權利的處分也是基于某種特定的需要。即使通過訴訟途徑解決糾紛，人們也希望有能夠滿足個體需要的程序和方法，我們不能強求必須按照統(tǒng)一的程序進行。通過當事人之間的契約在法律規(guī)定的范圍內(nèi)對程序和程序方式進行剪裁、選擇應當予以許可，我們應當給予當事人更多、更靈活的選擇余地。以上訴為例。民事訴訟法規(guī)定對一審判決不服的，當事人可以向上一級法院提出上訴，上訴審法院對上訴案件進行審理。那么，當事人是否可以事先達成契約，約定只經(jīng)過一審判決即為終審判決呢？如果一方不同意，他可以不與對方達成關于不得上訴的契約，但如果雙方都同意，我們有什么理由限制這種契約呢？盡管當事人之間就限制上訴達成契約的情形可能很少發(fā)生，但不是沒有可能，只要有可能我們就應當予以肯定。上訴權是當事人一種十分重要的權利，但也是當事人可以自由支配的權利。在現(xiàn)代訴訟法理論上并沒有什么障礙，但按照現(xiàn)行民事訴訟制度卻無法得以實現(xiàn)。

　　筆者一直主張，我國的民事訴訟體制應當適應社會的發(fā)展，實現(xiàn)民事訴訟體制的轉(zhuǎn)型。轉(zhuǎn)型的基本作業(yè)除了實現(xiàn)民事訴訟基本原則的重建以實現(xiàn)模式轉(zhuǎn)換之外，一個很重要的基礎性作業(yè)就是民事訴訟的契約化。民事訴訟的契約化，并不是簡單地在民事訴訟法中規(guī)定當事人契約的個別制度，而是從當事人自治、意識自由、當事人的自主性角度系統(tǒng)地按照契約化的思路對民事訴訟體制進行修正，使其滿足社會轉(zhuǎn)型的需要。應當看到契約已經(jīng)不再是經(jīng)濟領域里人們之間的一種經(jīng)濟行為，而是具有更廣泛意義的社會政治行為，因此民事訴訟的契約化對于民事訴訟法的發(fā)展而言預示了一種必然的趨勢。

　　四、訴訟契約——訴訟契約化的制度基礎

　　民事訴訟契約化的制度建構(gòu)是在法律上充分肯定當事人通過契約實現(xiàn)權利的處分。因此，民事訴訟契約化的實現(xiàn)就是明確訴訟契約的法定效力，使訴訟契約成為當事人在進行民事訴訟時可供廣泛選擇的制度保障。

　　1、訴訟契約的基本含義

　　所謂訴訟契約，是指以產(chǎn)生訴訟法上的效果為直接目的的，當事人之間的合意。訴訟契約也稱為“訴訟上的合意”。訴訟契約所產(chǎn)生的訴訟法上的效果又稱為“程序形成效果”。

理解訴訟契約需要注意以下幾點：

　�。�1）訴訟契約所產(chǎn)生的效果不能是從屬性的，如果僅僅是從屬性的法律效果則該契約不是訴訟契約。例如，當事人約定了合同履行地。雖然按照民事訴訟法的規(guī)定，合同案件的管轄由合同履行地或被告住所地法院管轄，也就意味一旦約定合同履行地也就約定了管轄法院，但由于這是一種從屬性效果，因此該契約仍然不是真正的訴訟契約，而是實體法上的契約，因為該契約的約定并未直接就本案的管轄法院予以約定，而是約定合同的履行地。

　�。�2）訴訟契約必須是當事人相互之間以統(tǒng)一效果的發(fā)生為目的，以交換意思表示為條件。因此，僅僅以對方當事人同意或承諾為條件的，即一方當事人主張，對方當事人同意或承諾的不能視為訴訟契約。

　�。�3）訴訟契約既可以在訴訟過程中形成，也可以在訴訟程序之前形成，而且大多數(shù)都是在訴訟之前，但決不可能在訴訟結(jié)束后形成。關于管轄法院的契約就一定是形成于訴訟之前。關于證明責任分擔的事項的契約一般也形成于訴訟之前。關于不上訴的契約既可能形成于訴訟之前，也可能形成于訴訟程序之中。

　�。�4）訴訟契約多數(shù)形成于訴訟之前，但在訴訟請求提出之前當事人之間契約對訴訟法律效果沒有什么影響。在訴訟提起之前，當事人撤消訴訟契約的不會對訴訟程序發(fā)生消極影響，不會影響到程序的安定性。在訴訟提起之前形成的訴訟契約通常與實體法上的契約內(nèi)容合一，因此，只要具有實體法上的行為能力，訴訟契約也就隨之得以成立。理論上，訴訟契約成立及生效要件應當依照實體法關于契約（合同）的有關規(guī)定，即使具有訴訟法上的效果，也是如此。

　　（5）實體契約內(nèi)容與訴訟契約的內(nèi)容盡管合一，但兩者在無效條件方面是不同的，即實體契約部分無效的，并不影響訴訟契約內(nèi)容的無效。經(jīng)常遇到情形是關于實體權利義務的合同無效時，合同中關于管轄的協(xié)議或提交仲裁的協(xié)議部分依然有效。

　　（6）訴訟契約雖然在本質(zhì)上是一種合同，但訴訟契約只是當事人處理訴訟事項或訴訟權利的合意，不同于處理實體內(nèi)容的合同，是一種附隨性合同，因此訴訟契約不能獨立地成為訴訟的標的。案件的訴訟標的只能是當事人向法院提出的實體請求。就像當事人在訴訟階段達成的和解協(xié)議一樣，盡管和解協(xié)議也是一種合同，但和解協(xié)議本身不能成為另案或本案的訴訟標的，當事人對和解協(xié)議有爭議的，不能就該和解協(xié)議提起訴訟，要求法院予以裁判。當事人對和解協(xié)議的合法性有爭議時，可以要求法院直接確認該和解協(xié)議的合法性。法院裁決和解協(xié)議合法的，當事人就必須予以遵守。

如果當事人之間的訴訟契約可以作為獨立的訴訟標的，通過提起訴訟程序來加以解決的話，無疑將提高訴訟成本，使“元糾紛”的解決變得更加復雜化。在我國，有的實體法學者沒有從訴訟契約的特殊性考慮，便認為訴訟契約也是可以成為訴訟標的，一旦訴訟契約發(fā)生爭議當事人還可以單獨就該訴訟契約提起民事訴訟，通過獨立的訴訟程序要求法院裁決。

　�。�7）訴訟契約是當事人相互之間的合意，而不是訴訟當事人一方與裁判主體或其他訴訟參與人之間有關訴訟事項的合意。近來，西方民事訴訟或民事審判理論中又出現(xiàn)了一種稱之為“審理契約論”的觀點，這種觀點認為，現(xiàn)代民事訴訟已經(jīng)發(fā)生了重大的轉(zhuǎn)折，民事訴訟不再是裁判機構(gòu)與當事人簡單的作用分擔——有關訴訟標的的事項由當事人支配，主張和舉證等實事層面的攻擊防御行為由當事人實施；
訴訟程序方面的內(nèi)容、法律層面的攻擊和防御以及實事的認定則專屬于法院的權限——而是由裁判者和當事人共同參與、協(xié)同完成有關的訴訟事項，在訴訟程序前，并不事先預定各自的作用分擔，而是根據(jù)程序中雙方之間合意（顯然在這一點上，審理契約與訴訟契約有著很大的區(qū)別，訴訟契約一般是在訴訟程序開始前達成的，而審理契約則只能是在訴訟程序進行中達成。）實施訴訟行為，訴訟是根據(jù)裁判者與當事人之間的“審理契約”來完成的，由于訴訟是基于合意雙方“當事人”的自愿，因此是雙方的自覺行為，訴訟的后果也容易為當事人所接受。

將這種契約性處理方法導入民事訴訟，被一些學者認為是現(xiàn)代民事訴訟的最新發(fā)展趨勢。

由于這種理論將民事訴訟的三角結(jié)構(gòu)理念改變?yōu)楹献鞑┺慕Y(jié)構(gòu)的理念，因此無疑是西方民事訴訟新理念，但應當看到西方學者所認識的這種民事訴訟的所謂轉(zhuǎn)折或重大變革尤其相應的背景，這種轉(zhuǎn)折或變革是相對而言的，并非完全否定和拋棄傳統(tǒng)的裁判者和當事人之間的作用分擔，其理論來源于大陸法系國家早已提出的“協(xié)同主義”以及后來的哈貝馬斯的“對話交往理論”，其實質(zhì)是擴大裁判者權限，強化裁判者對訴訟的干預。與西方國家相比，我國具有完全不同的背景，即使法院與當事人之間的協(xié)作是當代民事訴訟的發(fā)展趨勢，(點擊此處閱讀下一頁)

　　我國民事訴訟也遠沒有發(fā)展到具有這種需求的階段，當今我國民事訴訟體制的問題，是如何從職權干預型體制走出來，轉(zhuǎn)變?yōu)檫m應商品經(jīng)濟社會需要的民事訴訟體制——當事人主導型訴訟體制。我們現(xiàn)在要強調(diào)的是當事人在訴訟中的主導性，明確當事人和裁判機構(gòu)在民事訴訟中的作用分擔，而不是模糊這種界限。當事人之間的契約是實現(xiàn)當事人主導的一個重要方面，因此強化當事人之間契約，實現(xiàn)民事訴訟的契約化比之西方國家一些學者提出的民事訴訟的“審理契約化”要重要的多，即使有必要實現(xiàn)“審理的契約化”，那也是在民事訴訟當事人契約化之后的事態(tài)，顯然民事訴訟的“審理契約化”屬于一種“后現(xiàn)代”的理念。

　　2、訴訟契約的限制

　　由于訴訟契約是對訴訟權利的處分，而訴訟權利的處分還涉及公權力和訴訟程序的問題，訴訟當事人的自由度要比實體領域里的契約要小得多。訴訟契約必須受到限制是不言而喻的。對訴訟契約限制或者換個角度來說就是當事人對哪些事項可以達成契約對訴訟權利進行處分這個是值得研究的問題。是否一切可以自由處分的權利都可以通過契約來加以限制呢？例如提起訴訟、提起上訴和提起再審之訴的權利能否通過契約來加以處分呢？即能否在訴訟前或訴訟中限制當事人啟動訴訟程序的權利。從理論上講，只要不違背法律的強制性規(guī)定，也不違反法律對當事人自由意志的限制，對所有訴訟權利的處分的訴訟契約都應當予以認可。

　　是否可以通過契約放棄提起訴訟的權利是應當探討的問題。這里實際上包含了這樣幾種情形：1、當事人之間有協(xié)議選擇仲裁。這種情形按照法律的規(guī)定當事人自然就放棄提起民事訴訟的權利。2、當事人沒有協(xié)議選擇仲裁，但卻有協(xié)議限制提起民事訴訟。3、當事人之間有協(xié)議既限制不得提起仲裁，也限制不得提起民事訴訟，但沒有限制這兩種形式以外的糾紛解決途徑。4、當事人之間有協(xié)議既限制適用任何糾紛解決手段。

　　對于第二種情形由于當事人有可能提起仲裁程序，并沒有將解決糾紛的路徑完全封閉，因此也應當是可以的，但實踐中當事人之間不大可能達成這樣的協(xié)議，當事人為什么要限制提起民事訴訟呢？如果要限制通常也應當通過達成仲裁協(xié)議的方式來加以限制。第四種情形完全封閉了通過一定程序解決糾紛的路徑，實際上也就關閉了利用公權力或準公權力解決糾紛的路徑，也就意味著實體法律關系可能始終處于爭議狀態(tài)，這種協(xié)議恐怕就因為缺乏正當性而應當予以否認。

　　當事人在訴訟前或訴訟中達成契約限制當事人申請再審或提起再審之訴與限制上訴的原理是相同，也應當是許可的。但目前的難點在于：在我國，因為沒有建立再審之訴制度，而是審判監(jiān)督制度，按照審判監(jiān)督制度，再審程序的提起并非基于當事人的再審訴權，而是法院的審判監(jiān)督權和檢察機構(gòu)的檢察監(jiān)督權。在這樣的制度設計下，當事人由于不能通過契約限制公權力，也就不能限制再審程序的啟動�；�于在我國的再審程序中實際上否定了民事訴訟處分原則的適用，當事人也就不能通過契約限制再審申訴的提起。毫無疑問，審判監(jiān)督制度是違背民事訴訟基本原則和民事訴訟特性的，一旦修改民事訴訟法，將審判監(jiān)督制度改為再審之訴制度，阻礙當事人通過契約限制行使再審訴權的障礙就消除了。

　　訴訟契約是對當事人對某些訴訟事項的處理，這種處理主要是通過對當事人訴訟行為或訴訟權利的限制來加以實現(xiàn)。訴訟契約的實現(xiàn)意味著將改變某些法律上預定的事項或程序。訴訟契約是當事人從自己的利益來考慮的，而訴訟程序作為公法秩序必須考慮民事訴訟糾紛解決的一般性，考慮訴訟的公正與效率的平衡，其中包括著裁判者的利益，例如審理的便利和快捷也是法院所要追求的利益。因此，當事人之間的訴訟契約必然要受到一定的限制，不可能隨心所欲地通過合意改變法律規(guī)定的訴訟程序。例如，通過當事人雙方的協(xié)議改變案件審理的時限、增加審級、改變級別管轄、選擇審理方式或?qū)徟腥藛T等等。一般情況下，當事人是通過處分自己的權利，來改變預設的訴訟程序的，因此，在當事人根本就沒有享有權利的情況下，也就無法通過權利處分來改變規(guī)定的訴訟程序。例如，只有規(guī)定了某些案件可以實行三審終審制時，當事人才享有三審的審級利益和提起三審的權利。

　　五、訴訟契約化的主要表現(xiàn)形式

　　在實際生活中，當事人之間將就哪些訴訟事項達成契約，要根據(jù)當事人相互關系的需要，實際生活的多樣化決定了訴訟契約的多樣化，因此我們不可能一一加以列舉，在沒有制度實踐的情形下，只能就一些主要的訴訟契約形式在理論上予以簡約化的探討。

　�。�1）程序選擇的契約

　　程序選擇的契約，是指當事人可以通過對解決糾紛的程序予以選擇。這種程序選擇包括了非訴訟程序與訴訟程序的選擇和訴訟程序中不同程序的選擇。對于合同糾紛的解決，當事人可以選擇通過仲裁程序，也可以選擇民事訴訟程序。這種非訴訟程序與訴訟程序的選擇已經(jīng)在法律中有規(guī)定。但關于訴訟程序中不同程序的選擇法律上還沒有明確規(guī)定。程序選擇的前提是必須存在不同的程序，這些不同的程序都具有解決相同糾紛的功能，也就是說必須具有可選擇性。從我國民事訴訟法的規(guī)定來看，我國民事訴訟的一審程序設置了普通程序和簡易程序，這就使得進入訴訟的民事糾紛在適用程序方面具有了可選擇余地。但由于過去我們的觀念中對當事人契約沒有給予充分的認識，也就沒有給予當事人充分的程序選擇權。

　　按照民事訴訟法的規(guī)定，似乎只有實事清楚、情節(jié)簡單的民事案件才能適用簡易程序。最高法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第171條也規(guī)定：“已經(jīng)按照普通程序?qū)徖淼拿袷掳讣�，在審理過程中無論是否發(fā)生了情況變化，都不得改用簡易程序?qū)徖��！爆F(xiàn)在隨著人們對契約自由的重新認識，人們已經(jīng)意識到當事人通過契約自由選擇的重要性。在最近頒布的最高法院《關于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣�的若干�?guī)定》肯定了當事人通過契約的程序選擇權。該規(guī)定第2條指出：“基層人民法院適用普通程序?qū)徖淼拿袷掳讣�，當事人各方自愿選擇適用簡易程序，經(jīng)人民法院審查同意的，可以適用簡易程序進行�！�

　　也就是說即使該案件本身雖不符合適用簡易程序的條件，也因為當事人之間的協(xié)議選擇使其能夠適用簡易程序，這樣就擴大了簡易程序的適用范圍。人們對普通程序的設計考慮到案件的復雜性和涉案利益因素，因此在審理程序上也就比簡易程序要復雜一些，但另一方面，正因為程序的復雜性，也就導致訴訟成本的增加，也會給雙方當事人帶來更多的訴訟投入，因此應當給予當事人權衡利弊選擇適用程序的權利。

　�。�2）不起訴契約

　　起訴權是國家通過法律賦予民事主體的最基本的訴訟權利，民事主體通過行使起訴權啟動民事訴訟程序從而得到司法審理和裁判，以維護自己的合法權益�！安怀姓J私人案件的起訴權的立法，是違反市民社會最起碼的基本原則的。” 起訴權雖然是民事主體最基本、最重要的權利，但畢竟是民事主體的權利，既然是當事人自己的權利，同樣也是可以自由處分的權利。不起訴契約，是指當事人之間在訴訟提起之前合意約定在民事糾紛發(fā)生后，不得提起民事訴訟，通過訴訟途徑解決該民事爭議的契約。不起訴契約實際上是限定了當事人對訴權的行使，意味著按照該契約，雙方當事人對特定的民事爭議均無法再通過民事訴訟程序加以解決。從國外的情況來看，當事人之間約定不起訴契約的情形并不多見。因為人們往往難以預測民事爭議發(fā)生后的實際情形。但作為一種程序權利的處分我們應當在制度和理論上予以承認。

　　單從一方當事人的角度來看，起訴的權利受到限制的對權利人是極為不利的，但我們應當允許權利人自由地考慮和選擇，權利人對不起訴的后果應當能夠予以認識。如果不能認識到不利后果，也就不可能達成不起訴契約。另一方面，不起訴契約往往是雙向的，限制一方不起訴的同時，也會限制另一方也同樣不能起訴。正是這種對等的特性，人們之間才能達成協(xié)議。休謨指出：“我觀察到，讓別人占有他的財物，對我是有利的，假如他也同樣對待我。他感覺到，調(diào)整他的行為對他同樣有利。當這種共同的利益感覺互相表示出來、并為雙方所了解時，它就產(chǎn)生了一種適當?shù)臎Q心和行為�！� 于是“一只舟上的兩個人就搖起槳櫓”。

當事人處分自己的起訴權利并非完全沒有意義，不能起訴為當事人雙方設定了一種特定的狀態(tài)，不起訴的約定會導致當事人從不同的角度和在不同的環(huán)境狀態(tài)下考慮契約的實體內(nèi)容。我們應當明確這一點：試圖為他人指引一條正確的道路，并規(guī)劃幸福的藍圖是一種愚蠢的想法。正確的做法是讓權利人自己做主。

　　關于對于通過約定明確限制其中一方當事人在實體合同發(fā)生糾紛時不得就該糾紛提起民事訴訟，而另一方可以提起訴訟是否正當?shù)膯栴}存在爭議。一種觀點認為，這種約定明顯是不平等的，因此不應當承認其效力；
相反的觀點認為，只要是當事人的真實意思表示，他愿意處分自己的起訴權，也應當是可以的。如果承認后者的正當性的話，問題可能在于，一旦對該契約發(fā)生爭議時，直接判斷是否系真實意思表示可能有困難，如果從推定的角度來看，一般為當事人的非真實意思表示，經(jīng)驗法則告訴人們：當事人不會簽訂一個明顯對自己不利契約。

　　有人認為，起訴權是一項憲法權利，而且是當事人的一種基本權利，因此，鑒于該權利的重要性，當事人就不能通過契約來加以限制。筆者認為，既然是一種權利就應該允許當事人予以支配，只要當事人具有自由支配的能力。但這里應當注意的一個技術性問題是，不起訴契約應當是具有明確指向的約定，而不是籠統(tǒng)、抽象的約定。例如，不得在契約中通過規(guī)定“不得爭議”，來阻止當事人行使救濟權利，但可以對某一具體的事項約定不得通過提起訴訟來加以解決。因為，籠統(tǒng)、抽象的約定使當事人難以判斷以后的實際情形與后果，容易損害當事人的權利。

　　當然，對于使用欺詐手段誘騙一方當事人達成不起訴的契約顯然是沒有法律效力的，有違當事人的真實意思表示。當事人主張契約違法、違背自己的意志應當提出證據(jù)加以證明，由于不起訴契約畢竟是一種放棄權利和限制權利的契約，因此為了維護權利的權利，在證明度上應當適當減低要求，不能像其他契約那樣要求嚴格證明。

　　（3）關于訴訟管轄的契約（協(xié)議管轄）

　　1991年《民事訴訟法》在管轄方面的一個比較大的修改是增加了當事人協(xié)議管轄制度，《民事訴訟法》第25條規(guī)定“合同的雙方當事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地的人民法院管轄。”該條規(guī)定比原有的《民事訴訟法（試行）》在強調(diào)當事人的主導性方面有了一定的進步，可以說《民事訴訟法》規(guī)定當事人協(xié)議管轄制度是對當事人處分權的一種充分肯定，也是符合民事糾紛解決的要求。因為如果尊重當事人的自由選擇，那么由于合同本身是當事人之間雙方的一致意思表示，是當事人自由處分的結(jié)果。因此，與此相應規(guī)定當事人協(xié)議管轄更有利于糾紛的合理解決，符合當事人的意愿。但由于受我國原有體制的影響，我們即使在規(guī)定當事協(xié)議管轄時，仍然給予了較大的限制，即將協(xié)議選擇范圍確定在被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地，實際上這樣的限制盡管處于對民事訴訟解決的方便或者是其他原因，但是卻沒有充分考慮當事人的意愿，仍然是一種職權主義在起作用。

　�。�4）舉證時限的契約

　　根據(jù)最高法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定：如果當事人沒有在法律規(guī)定或法院指定的期限內(nèi)向法院提交證據(jù)的，視為當事人放棄舉證權利；
對于當事人逾期提交的證據(jù)材料，人民法院審理時不組織質(zhì)證（對方同意的除外）。由于《證據(jù)規(guī)定》規(guī)定了作為裁判依據(jù)的證據(jù)必須質(zhì)證，因此不予質(zhì)證也就間接地否定了逾期證據(jù)作為裁判依據(jù)的可能性；
舉證期限屆滿后，當事人所提交的證據(jù)如果不是新的證據(jù)，人民法院將不予采納。正是由于舉證時限具有這些法律后果，因此對于當事人具有重要意義。

　　舉證期限的確定有兩種情形：當事人協(xié)商和法院指定。當事人協(xié)商確定舉證期限的，須經(jīng)人民法院認可。法院指定的，指定的舉證期限不得少于30日。期限從當事人受到案件受理通知書和應訴通知書的次日起計算。法院在送達受理通知書或應訴通知書的同時向當事人送達舉證通知書，在該通知書中，法院將告知制定的舉證實現(xiàn)。如果當事人認為有必要協(xié)議舉證期限的，可以就舉證期限達成協(xié)議，并經(jīng)法院許可。這種協(xié)議就是關于舉證時限的。協(xié)議的舉證期限不受法律規(guī)定期限的限制，協(xié)議的舉證期限可以少于30天，這樣有利于縮短訴訟時間，減少訴訟耗費。

　�。�5）證據(jù)交換的契約

　　(點擊此處閱讀下一頁)

　　根據(jù)最高法院關于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定，我國民事訴訟中正式設立了證據(jù)交換制度。證據(jù)交換制度的基本功能是，在開庭審理之前，通過當事人之間主要證據(jù)的相互開示，便于訴訟爭點和證據(jù)的整理，有利于提高開庭審理的實效。證據(jù)交換契約是當事人之間就證據(jù)交換的方式、證據(jù)交換的范圍、證據(jù)交換的效果等等所達成的合意。通過證據(jù)交換協(xié)議，使得當事人可以根據(jù)案件的具體實施更為合理的證據(jù)交換，避免了證據(jù)交換規(guī)范適用中的僵硬化和教條化。證據(jù)交換契約對雙方當事人具有約束力，如果一方當事人沒有履行證據(jù)交換契約，例如沒有按照契約規(guī)定的時間、證據(jù)范圍提供證據(jù)，其以后提供的證據(jù)同樣有可能產(chǎn)生失權的法律后果。

　�。�6）限制證據(jù)使用的契約

　　限制證據(jù)使用的契約屬于廣義證據(jù)契約的一種。按照人們的一般理解，只要是能夠證明案件的證據(jù)都應當可以在法庭上提出，不應當限制證據(jù)的提出，但我們知道，證據(jù)的使用實際上是受到限制的，合法性就是證據(jù)限制的一種基本形態(tài)，即使能夠證明案件的某一事實，也因為欠缺合法性而不具有作為證據(jù)的可采性。通過人們之間的協(xié)議來限制證據(jù)的提出和使用也是人們對權利的處分，因此在理論上不應當存在障礙，問題只是在于我們不習慣于這樣的限制性合意，不了解這種限制性契約的實際意義。從現(xiàn)實來看，限制證據(jù)使用的契約在實踐中依然具有實際意義。證據(jù)限制使用的契約可以是限制證據(jù)的方法、證據(jù)的提出期間、證據(jù)的內(nèi)容。較多地是關于證據(jù)方法的限制和證據(jù)提出時間的限制。作為證據(jù)方法有人證、物證、書證等基本方法。在具體方法和種類方面，按照我國民事訴訟法的規(guī)定，還有視聽資料、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄等，各種證據(jù)也有其特定的表現(xiàn)形態(tài)。當事人基于某種實際需要的考慮，有可能約定對證據(jù)方法進行限制，例如對于證明借貸關系的證據(jù)僅限于書證或更具體地限定在借貸合同的原始文本，其他證據(jù)均沒有證據(jù)效力。

這樣的約定有利于當事人對證據(jù)的保存以及今后訴訟中的證明。

　�。�7）證明責任分配的契約

　　按照我國現(xiàn)行證明責任規(guī)范的要求，當事人沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果（最高法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第2條第2款）。當事人的舉證責任是按照法律、法規(guī)和司法解釋的規(guī)定來進行分配的。雖然證明責任的分配在規(guī)則制定時，制定者應當考慮分配的合理性和科學性，因此證明責任分配的規(guī)則一般能夠體現(xiàn)實體正義和程序正義的結(jié)合，但我們也應當允許當事人雙方根據(jù)本案的具體情況約定證明責任的負擔，也就是說當事人雙方的約定可以改變關于證明責任分配的已有規(guī)則，與規(guī)則的分配有所不同。給予當事人自由約定證明責任的分配的基本理由主要有兩個方面：其一，使當事人可以根據(jù)具體情況更合理地分配證明責任。證明責任由誰負擔本身應當考慮證明的難易問題，如果不考慮難易程度的證明責任的分配就不是合理的，證明的難易程度與當事人所掌握的案件信息的多少有關。在制定規(guī)則時人們雖然會盡量考慮證明難易程度與證明負擔的衡平關系，但通常情況下規(guī)則總是對一般情形的考量，難以考慮個案證明的難易情形，因此難免證明責任分配的公允性。如果給予當事人自由合意的權利，根據(jù)當事人之間法律關系的具體情形協(xié)議確定證明責任的分配將更能充分地反映分配的實質(zhì)正義性。其二，可以彌補規(guī)則中證明責任分配的缺失或不明確。在我國，關于證明責任的分配一是在實體法中規(guī)定例如，民法通則、合同和其他單行法；
一是在民事訴訟規(guī)范中加以規(guī)定，例如最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》。但由于目前實體法規(guī)定還不可能做到十分精細，民事訴訟規(guī)范也不可能就具體的各類案件證明責任的分配加以規(guī)定，這就導致了證明責任分配在規(guī)范上的缺失。在這種情況下給予當事人約定證明責任分配的權利，將有助于彌補這一缺陷，有利于糾紛的解決。實際上，在實務中已經(jīng)存在當事人在合同中約定證明責任分配的情形，只是沒有作為一種有意識的契約行為來考慮。

　　從國外的情況來看，當事人協(xié)議分配證明責任的情形一般發(fā)生在合同案件的場合。通常是在合同簽訂時，將證明責任分配的條款規(guī)定在合同中，也有的是主合同簽訂之后，根據(jù)具體情況，將證明責任分配的約定作為補充合同。當事人之間關于證明責任分配的約定并不是就合同所有法律要件實事的證明責任全部加以約定，只是對個別實事的證明責任加以約定，例如關于合同某項義務的履行的證明。為了慎重起見，關于證明責任的分配協(xié)議要求必須是書面的形式，而且必須明確具體，否則無法適用。

　�。�8）撤訴的契約

　　訴訟契約大多是在訴訟發(fā)生前，甚至糾紛發(fā)生前達成的，但也有一些是在訴訟中達成的，也只能在訴訟中才能夠達成，當事人雙方之間關于撤訴的契約就是其中之一。原告提起訴訟后，在訴訟過程中，當事人雙方也可以達成撤訴的契約。契約生效后，原告應當撤回起訴。如果原告不撤回起訴的，就意味原告一方?jīng)]有履行契約，另一方當事人就可以向法院提出要求認定原告違約，并要求原告撤訴，原告依然不撤訴的，法院應當裁定訴訟終結(jié)。在我國民事訴訟的實踐中，實際上也存在關于當事人雙方撤訴的合意，只是因為這類契約沒有法律的明確規(guī)定，而沒有在訴訟中表現(xiàn)出來。由于這類契約沒有法律的保障，因此即使在契約生效之后，起訴人不撤訴的，法院也不會認定起訴人違約，并進一步裁決訴訟結(jié)束。

　�。�9）不上訴契約

　　不上訴契約是當事人雙方約定在一審裁判作出之后，無論裁判結(jié)果如何，雙方當事人均不得提起上訴的合意。不上訴契約最直接的意義在于一旦發(fā)生糾紛，當事人可以尋求的訴訟救濟程序被限于一審程序，實際上是使糾紛解決的訴訟程序一審終審，從而實現(xiàn)糾紛的盡快解決，防止久拖不決。這種契約性的現(xiàn)實性和必要性在于，當事人之間的實體法律關系往往并不因為訴訟而結(jié)束，在許多情況下，訴訟結(jié)束后，當事人之間的實體法律關系還要繼續(xù)下去，合同還要繼續(xù)履行，因此在這種情況下，雙方當事人并不希望在解決糾紛的訴訟方面耗費更多的時間、財力和精力。

　　通常情況下，不上訴契約是作為具有實體內(nèi)容的契約的附屬部分，雙方當事人就實體權利義務達成協(xié)議之后，為了避免為糾紛解決耗費更多的時間、財力和精力，雙方就可能同時約定放棄上訴權。關于合同成立及生效的問題，雙方當事人約定一旦就此問題發(fā)生爭議時，提起確認之訴，由法院裁決，但法院只要作出一審裁決，就不能提起上訴，無論哪一方當事人。不上訴契約不大可能在糾紛發(fā)生后形成，更不可能在訴訟中形成。不上訴契約的實質(zhì)是當事人放棄上訴權，但不上訴契約對上訴權行使的限定是針對雙方當事人，一般不會針對一方當事人，而另一方當事人依然保留上訴權，這明顯存在不平等，沒有特殊事由當事人是不會與對方達成放棄上訴權的合意的。不上訴契約對上訴權的限制實際上具有一定的“博彩性”，因為在簽訂契約時，當事人雙方實際上并不知道糾紛何時發(fā)生、雙方糾紛的內(nèi)容是什么、一審判決會對哪一方有利或不利等，如果一旦一審結(jié)果對自己不利時，便因為契約約束力而無法獲得二審救濟。但契約本身就具有對一種不確定結(jié)果的接受性，即一旦雙方約定，雙方就必須履行約定的義務，不會因為實際結(jié)果的變化而有所變化。不上訴契約法律效果在于，當一審裁判作出之后，當事人雙方均不能夠提起上訴，如果一方提起上訴，對方當事人可以根據(jù)不上訴契約抗辯上訴的無效，法院應當裁定上訴的上訴無效。不上訴契約對不上訴的約定也必須是明確、具體的，即必須是針對特定的糾紛對象，明確該糾紛對象成為訴訟標的后不得行使上訴權，不能抽象地約定只要是民事訴訟就要放棄上訴權。

　　（10）不提起再審的契約

　　民事訴訟體制的轉(zhuǎn)型也包括民事訴訟中再審體制的轉(zhuǎn)型，按照筆者的觀點，應當將現(xiàn)行的審判監(jiān)督型體制轉(zhuǎn)變?yōu)樵賹徶�訴型體制，即再審程序的啟動不再是依靠法院的審判監(jiān)督權和檢察機關的檢察監(jiān)督權，而是當事人的再審訴權，只有在當事人的再審訴訟請求符合法律規(guī)定的情況，法院才能根據(jù)當事人的訴訟請求開始再審程序。

在原來的再審體制下，由于再審的提起不是當事人的一項可處分的權利，因此對于再審啟動也就不能通過訴訟契約來加以限制。只有在民事訴訟體制從職權干預型轉(zhuǎn)變?yōu)楫斒氯酥鲗�型訴訟體制，再審體制也相應地轉(zhuǎn)變?yōu)樵賹徶�訴型，在當事人擁有啟動再審程序的權利時，當事人雙方關于不提起再審的契約才可能有體制基礎。

　�。�11）訴訟和解契約

　　和解分為訴訟和解（有的又稱為訴訟上的和解）和訴訟外的和解，無論是訴訟和解，還是訴訟外的和解，其共同點是：均以解決當事人之間的民事訴訟爭議為目的。訴訟和解或和解協(xié)議、和解契約，一般指在訴訟進行中，當事人之間就解決該訴訟實體爭議所達成的合意。在大陸法系國家，這種合意通常在法院面前達成，并得到法院形式上的認可。與此相對，沒有在訴訟中，且在法院面前達成的，就是訴訟外的和解。無論是大陸法系國家，還是英美法系國家，訴訟和解都是化解民事糾紛所經(jīng)常使用的一種非強制手段，由于和解具有直接裁決解決所不具有諸多長處，因此歷來受到各國的重視，尤其是在美國，甚至有這樣的說法：“有訴訟就有和解”。

在美國的民事訴訟中，通過訴訟和解解決糾紛的比例高達70%，案件能夠達至事實審的不過6%（其他的案件在事實審之前已經(jīng)被法院駁回訴訟請求、缺席判決或當事人撤訴等而終了）。

　　在我國，通過當事人之間的和解化解糾紛，避免裁判硬性解決是長期以來的傳統(tǒng)，但受民事訴訟體制的制約，我國在當事人的和解中介入了法院的職權成份，使之演變?yōu)榉ㄔ褐鲗У脑V訟調(diào)解制度，從而取代了以當事人主導為基本特征的訴訟和解制度。法院調(diào)解或訴訟調(diào)解與訴訟和解之間差別并不僅僅是字面上的不同，而是觀念和制度的不同。我國法院調(diào)解的實質(zhì)在于，調(diào)解成為了法院審理案件的一種方式和結(jié)案方式。調(diào)解不僅是一種法院的審判行為，也是法院審判的過程。在訴訟調(diào)解中，根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，法院的確要尊重當事人的意志，但這種尊重就像在審判中要尊重當事人的意志一樣，往往只是形式上的尊重，作為一種法院主導的審理活動，必然難免以法院的意志以取代當事人的意志。法院調(diào)解的這種特性也必然使調(diào)解帶來許多弊端，例如強制調(diào)解、調(diào)解與事實解明的緊張關系以及關于調(diào)解的實施階段、調(diào)解協(xié)議的效力、調(diào)解書的送達、調(diào)解的上訴和再審等等問題，這些問題無一不是因為調(diào)解的這種基本性質(zhì)所致。正是由于法院對調(diào)解的主導性，就導致了一旦法院在審判政策上放棄對調(diào)解結(jié)案的追求，調(diào)解也就自然被淡化、放棄；
相反，一旦審判政策上追求調(diào)解結(jié)案，調(diào)解又會成為一種強制。

筆者主張，在民事訴訟體制轉(zhuǎn)換的過程中，應當以訴訟和解制度置換訴訟調(diào)解制度。訴訟和解制度并不排斥法院在促進當事人之間和解所發(fā)揮的積極作用，但法院的角色已經(jīng)有所不同，已經(jīng)不再是和解行為的主體而是促成當事人和解的輔助人。和解也不再是法院審理案件的方式和終結(jié)案件的方式之一。以和解取代調(diào)解，不僅是觀念上的轉(zhuǎn)變，也是一種制度調(diào)整，可以避免調(diào)解制度中許多無法解決的問題。和解取代調(diào)解的問題是一個比較復雜的問題，限于議題和版面的關系，本文不在此展開，可參見筆者的專門論述。

　　1（英）亞當•斯密：《國富論》，商務印書館，1987年版，第351頁。

　　2 《關注三大訴訟法的修改》載《法制日報》，2004年1月24日第5版。

　　3 張衛(wèi)平：《我國民事訴訟辯論原則重述》載《法學研究》，1996年第6期。

　　4 張衛(wèi)平：《處分原則重述》載《現(xiàn)代法學》，2001年第3期。

　　5 譚兵主編：《民事訴訟法要義》，重慶人民出版社，1992年版，第15頁。

　　6 張衛(wèi)平：《處分原則重述》載《現(xiàn)代法學》，2001年第3期。

　　7 參見劉家興主編：《民事訴訟法學教程》，1994年北京大學出版社，第68頁。楊榮新主編：《民事訴訟法學》，1997年中國政法大學出版社，第100頁。

　　8 北京大學編：《古希臘羅馬哲學》，商務印書館，1961年版，第347頁。

　　9 轉(zhuǎn)引自尹田：《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社，1995年版，第20頁。

　　10 （美）R•麥克尼爾：《新社會契約論》，中國政法大學出版社，1994年版，第17頁。

　　11 唐賢興：《產(chǎn)權、國家與民主》，復旦大學出版社，2002年版，第69頁。

　　12 （美）R•麥克尼爾：《新社會契約論》，中國政法大學出版社，1994年版，第3頁。

　　13 參見（日）三月章：《民事訴訟法》，(點擊此處閱讀下一頁)

　　成文堂，1985年版，第331頁。

　　14 參見（日）三月章：《民事訴訟法》，成文堂，1985年版，第331頁。

　　15 在我國現(xiàn)行的民事訴訟法中，由于對和解協(xié)議沒有明確的制度保障，導致和解協(xié)議實際上對當事人沒有約束力。

　　16 （日）山本和彥：《民事訴訟審理構(gòu)造論》，信山社，1995年版，第337、第339、342頁。作為一種新的理念——審理契約無疑充滿著許多疑問，既然稱為契約當然具有契約的基本性質(zhì)，比如，須有契約雙方的合意，必須履行契約所約定的義務，不履行義務就要承擔相應的責任等等。比較模糊的問題是如果就審理契約發(fā)生爭議時，應當誰來裁決呢？顯然不能是法院，法院自己也是當事人。雖然按照國外學者的觀點，如果法院違約，當事人可以提起上訴使一審法院受到制裁（山本和彥：《民事訴訟審理構(gòu)造論》，第343頁），但這種制裁是否僅限于認定一審法院的行為無效呢？如果不是，那么，制裁的實際結(jié)果體現(xiàn)為什么呢？對于利益對立的民事訴訟當事人，法院如何與之達成審理協(xié)議呢？

　　17 《馬克思恩格斯全集》第12卷，人民出版社，1965年版，第484-485頁。

　　18 （英）休謨：《人性論》，商務印書館，1980年版，第530頁。

　　19 （英）休謨：《道德原則研究》，商務印書館，2001年版，第158頁。

　　20 1964年日本東京地方法院曾經(jīng)裁判過一個涉及證據(jù)限制的案件。判決認為，當事人之間關于只接受租賃人書面形式的承諾的約定是合法，當事人的其他形式的承諾無效。即在證據(jù)方法上，只有關于承諾的書證才能證明承諾實事的存在，有效的證據(jù)方法被限制于書證�！睹袷略V訟法判例百選》，有斐閣，1992年版，第262—263頁。

　　21 關于再審體制的重構(gòu)問題，詳見拙文：《民事再審：基礎置換與制度重建》載《中國法學》，2003年第1期。

　　22 （美）羅伯特•本《美國民事訴訟中的和解》，《NBL》2003年4月15日。

　　23 該統(tǒng)計數(shù)據(jù)見（美）羅伯特•本《美國民事訴訟中的和解》，《NBL》2003年4月15日。關于和解比例有不同的說法，也有的調(diào)查報告則認為應當高達92%，而通過事實審裁決解決的案件不過2.9%。這一數(shù)據(jù)是根據(jù)美國一位教授和全美國州法院中心對全國聯(lián)邦法院和所有州法院提起的所有民事訴訟案件進行調(diào)查所得到的結(jié)果。See Samuel R, Gross & Kent D. Syverud, Don Try: Civil Jury Verdicts in a System Geared to Settlement,44 UCLA L. REV.1,2n.2(1996) 。

　　24 在審判方式改革過程中，由于對效率的追求，在相當一段時間里，調(diào)解結(jié)案率一度變得很低�，F(xiàn)在又有強調(diào)調(diào)解重要性的趨勢，估計調(diào)解結(jié)案率會很快上升。如果沒有法院的強制，相信調(diào)解結(jié)案率是不會高。因為調(diào)解實際上是以法院的判決作為基礎的，法院調(diào)解的意向往往就是判決的意向。在這種情況下，通過判決結(jié)案即使對于當事人而言，交易成本也要低的多。

　　25 詳見張衛(wèi)平：《司法改革：分析與展開》“民事司法改革”部分。法律出版社，2002年版。

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