孫憲忠,謝鴻飛:民法學重大問題研究狀況
發(fā)布時間:2020-05-27 來源: 短文摘抄 點擊:
一、民法典與特別民法的關系研究
近代民法傳統(tǒng)是以農業(yè)為主的社會建構起來的,它以自由和效率為其最高價值追求。而在現(xiàn)代民法中,為了保護弱者(諸如消費者、勞動者)的利益,西方各國在民法典之外制定了很多特別民法。這些特別民法的理念與傳統(tǒng)民法典完全相反。我國目前也有大量的特別民法。在民法典的制定過程中,我們面臨的一個重大問題就是如何協(xié)調兩者之間的關系。
二、民法與生態(tài)問題
近代民法無疑是基于近現(xiàn)代自由主義政制建立的,而自由主義并不關注生態(tài)問題,或者說,它對生態(tài)問題有心無力。民法以自由和效率為價值追求,其制度設計如物權制度、契約自由和過錯責任都圍繞這一目標建構。目前,生態(tài)和可持續(xù)性發(fā)展問題已成為世界性的重大問題,環(huán)境資源法就是為了回應這些問題而成為正式的制度性安排的。在國內法理學界,早就有將自然,至少將動物作為法律主體的呼吁,而國外的立法也多少支持了這樣的觀點。在民事主體、物權法以及侵權法方面,都有學者試圖以生態(tài)主義的觀念來改造現(xiàn)有的制度。但是,環(huán)境法的理念如何突破主體/客體的兩分法,既涉及到民法價值體系和立法體系編排,也涉及到民事訴訟法等各部門法變革(如代際侵權中的起訴權問題)。從整個漢語學界看,有關環(huán)境的理論主要是突破人類中心主義,在具體的操作層面上,除了籠統(tǒng)地運用民法中的代理制度外,細致的制度化路徑研究還很少。
三、公法與私法的關系問題
民法中涉及大量的私法與公法交叉的問題。如環(huán)境權的公法與私法保護、公法上的請求權與私法上的請求權、人格權的公法淵源和私法淵源、法律行為中的國家強制與私法自治、物權法定原則中的強制與自由等。在中國處于國家與社會共同轉型時期,妥善處理公法與私法的關系顯得越來越重要。
公法與私法的劃分直接對應的是政治國家與市民社會的兩分模式。國家與社會最理想的狀態(tài)不是此消彼長,而是同生共長、相互促進的關系,最終促進國家的善治。任何一方的力量過小都可能引發(fā)重大的社會問題。這既是理論的邏輯,也是人類歷史展現(xiàn)的邏輯。在當今社會普遍存在公民與國家的距離越來越遠的情況下,尤其應注意這一問題。在我國轉型期間,不能走強調私法自治而忽視國家作用的極端,也不能因為強調國家的推動作用和主動性而忽視了市民社會的自由、想象力和創(chuàng)造力。
在我國,公法/私法的區(qū)分雖然已經(jīng)成為法學界的常識,但是,公法/私法關系的真正澄清和厘定,還有許多技術問題。很多學者也都注意到了\"私法公法化\"和\"公法私法化\"的傾向,但大多數(shù)議論以縱橫捭闔、汪洋恣肆的宏觀縱論居多,鞭辟入里、細致精微的微觀問題分析較少。在一切部門法學中,民法學應是最擅長微觀分析的學科。在公法/私法的兩分已經(jīng)達成共識的學術背景下,我們需要討論更為細致的公法與私法的關系問題。如我國國家賠償法規(guī)定的國家賠償與民法通則中規(guī)定的國家機關或者國家機關工作人員的執(zhí)行職務侵權行為之間是什么樣的關系?某人被公安機關無端羈押,在決定賠償數(shù)額時,應適用何種法律?如果對這類侵權行為都適用國家賠償法,那么國家減輕其責任的合法性是什么?民法通則的規(guī)定還有什么價值?對這些問題,目前民法學界還缺乏深入研究。
四、其它問題研究
我國民法學界的研究中存在的最重要問題是過于依賴概念法學方法,在某種程度上忽視了問題本身。還有一個突出的問題是選題重復,而且欠缺問題意識,論證不嚴密。
中國民法學繼承的是潘德克吞學派以來的德國民法學傳統(tǒng)。很明顯,概念法學過高地估計了一般性概念的位階關系形成的邏輯體系對于發(fā)現(xiàn)和理解法律的意義。但是一個概念只是一種稱謂而已,它不能被實體化。我們如果糾纏于概念本身,就可能被概念遮蔽了事實和問題本身。事實上,我們應注意移植的概念往往與歷史的和社會的語境有著密切關聯(lián),因為大陸法系的概念體系表面上具有一種連續(xù)性,但在這種表象之后,卻可能存在著含義上的根本性斷裂。概念法學雖然提供了一種科學的體系構造之基礎方法,但其缺陷在于它只考慮概念的形式邏輯性,而忽視了其中蘊涵的功能和價值。概念法學中是否完全排除了價值,這還值得研究。但最重要的還是發(fā)現(xiàn)問題,帶著明確的問題意識進入到論文的寫作中。僅僅是概念的厘定與辨別,常常對于生活事實和問題本身無濟于事。概念的演繹與推導,完全是書齋的產物,它與活生生的現(xiàn)實生活是脫節(jié)的,而民法解決的是現(xiàn)實問題,我們不能舍本逐末。
另外一個問題就是欠缺有力的論證。我們習慣的論證方式還是歷史的和比較的角度,從羅馬法到現(xiàn)代民法,從法國民法典到中國的民法通則。這種論證方式常常沒有力量,因為文本分析的解釋力始終有限。我們必須從問題本身進行論證,而不是引用概念和文本上的制度,而忽視了文本賴以存在的社會的、歷史的、經(jīng)濟的背景。在民法中,我們常常運用交叉學科的方法,但必須意識到民法學科的特性,不能簡單地嫁接哲學、社會學和經(jīng)濟學,而必須從民法學的角度出發(fā)運用這些知識,從另外一個角度為這些學科也提供足夠的制度甚至是思想資源,F(xiàn)在民法學研究中哲學的普泛化也是一個重大問題,民法與哲學無疑是有關的,甚至關系還很密切,但是這并不意味著可以隨意運用哲學方法來解決民法問題,關鍵問題還是在于如何運用交叉學科的知識。如果我們運用這些知識僅僅是引入一些名詞,為自己的論點提供一種道德上的、哲學上的論證,那么我們就必須反思了:民法畢竟是涉及到人們現(xiàn)實生活的鮮活規(guī)范,有時把它哲學化了,規(guī)范本身反而失去了生命力。事實上,民法作為人事日用之法,與人的生存狀態(tài)息息相關,我們從民法中透視這個社會的變遷,并予以解釋,其理論貢獻也許更大。
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