[摘 要] 本文簡要討論了“人權(quán)入憲”的含義及其對行政補(bǔ)償法制發(fā)展的影響，私有財產(chǎn)權(quán)的理念及其法律保護(hù)路徑，私有財產(chǎn)權(quán)的限制與公共利益的界定，我國行政補(bǔ)償法制發(fā)展路向等重大現(xiàn)實(shí)課題，提出了判斷公共利益的六條標(biāo)準(zhǔn)和行政補(bǔ)償立法的若干構(gòu)想，旨在為完善我國行政補(bǔ)償法制提供參考。

　　[關(guān)鍵詞] 人權(quán)入憲；
私有財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)與限制；
公共利益；
行政補(bǔ)償法制

　　加強(qiáng)我國行政補(bǔ)償立法，已成為我國憲政與行政法治發(fā)展的時代呼喚。透過“人權(quán)入憲”來觀察分析我國行政補(bǔ)償法制發(fā)展問題，具有特殊的理論和實(shí)踐意義。本文就此試作探討、略陳管見，供我國行政補(bǔ)償法制建設(shè)和行政補(bǔ)償法理論研究參考。

　　一、“人權(quán)入憲”對財產(chǎn)保護(hù)制度的影響

　　（一）“人權(quán)入憲”的解讀

　　我國現(xiàn)行憲法的第四次修改（十屆全國人大二次會議通過的憲法修正案）與以往歷次修憲相比，特別關(guān)注對人權(quán)和公民基本權(quán)利的憲法保護(hù)，高調(diào)地宣示了我國憲法的人權(quán)關(guān)懷，及時反映了政治文明建設(shè)的要求，突出強(qiáng)調(diào)了現(xiàn)代憲法的核心價值理念——保障公民權(quán)利，規(guī)范國家權(quán)力（重點(diǎn)是規(guī)范行政權(quán)力）�？梢哉f，“人權(quán)入憲”是現(xiàn)行憲法第四次修改的最大亮點(diǎn)。

　　古今中外對人權(quán)的理解和概括，可謂見仁見智、眾說紛紜。按英國學(xué)者米爾恩的說法，源于人類社會普遍道德的人的主要權(quán)利（或者說嚴(yán)格意義上的人權(quán)）有7項(xiàng)，包括：生命權(quán)、公正權(quán)、獲得幫助權(quán)、自由權(quán)、誠實(shí)對待權(quán)、禮貌權(quán)、兒童受照顧權(quán)。其中的自由權(quán)也稱為不受專橫干涉的自由權(quán)，它又具體地由免受干涉權(quán)（干涉豁免權(quán)）、行為自由權(quán)（一般自由權(quán)）、干涉抵抗權(quán)（權(quán)力權(quán)）等3項(xiàng)權(quán)利構(gòu)成。[1]（p171）可見，人身自由、財產(chǎn)權(quán)利（財產(chǎn)自由）等等，都是具有對抗和保護(hù)功能的基本人權(quán)。

　　現(xiàn)今人們對于人權(quán)和公民的基本權(quán)利，一般都作廣義的理解。所謂“人權(quán)入憲”，實(shí)際上是指公民基本權(quán)利獲得更全面、更明確的憲法保障。而公民的基本權(quán)利一般概括為如下六個權(quán)利群：一是平等權(quán)，包括法律適用上的平等與法律內(nèi)容上的平等，形式上的平等與實(shí)質(zhì)上的平等，這是基本權(quán)利體系中首要的、基礎(chǔ)性和前提性的權(quán)利；
二是政治權(quán)利，包括選舉權(quán)與被選舉權(quán)、表現(xiàn)自由、監(jiān)督權(quán)等等，這是公民追求社會發(fā)展、實(shí)現(xiàn)高層次需求的重要渠道；
三是精神、文化活動的自由，包括宗教信仰自由、文化活動自由、通信自由與秘密等等；
四是人身自由與人格尊嚴(yán)，這是最古老、最經(jīng)典的基本權(quán)利，也是易于受到傷害的一類基本權(quán)利；
五是社會經(jīng)濟(jì)權(quán)利，包括財產(chǎn)權(quán)、勞動權(quán)、休息權(quán)、生存權(quán)、受教育權(quán)等等，這是發(fā)展較快、范圍較寬、類型較多的基本權(quán)利；
六是獲得權(quán)利救濟(jì)的權(quán)利，包括申告權(quán)、求償權(quán)、求助權(quán)等等，這也是現(xiàn)代發(fā)展迅速的一類權(quán)利，也是基本權(quán)利的保障機(jī)制。這些權(quán)利群構(gòu)成了我國公民的基本權(quán)利體系。從這個角度理解，實(shí)際上我國憲法早已對人權(quán)有所規(guī)定和保護(hù)，也即人權(quán)早已入憲。本文所說的“人權(quán)入憲”，是特指現(xiàn)行憲法第四次修改首次把“國家尊重和保障人權(quán)”以及相應(yīng)的重要原則（例如因公征收征用財產(chǎn)應(yīng)給予補(bǔ)償原則）載入憲法，以概括性和具體性相結(jié)合的表達(dá)方式進(jìn)一步體現(xiàn)了在憲法層次為人權(quán)和公民基本權(quán)利的保護(hù)提供更全面、更明確、更有力的制定法依據(jù)這一修憲目標(biāo)。這對于我國人權(quán)法制和行政法制包括財產(chǎn)保護(hù)制度的發(fā)展，具有重大而深遠(yuǎn)的意義。

　　應(yīng)當(dāng)指出，從改革開放20多年來法制建設(shè)實(shí)踐來看，我國的人權(quán)保護(hù)可謂今非昔比，在公民基本權(quán)利的法律保護(hù)方面已經(jīng)取得不小的成績和進(jìn)步；
但由于對人權(quán)存在許多認(rèn)識誤區(qū)，我國曾長期在人權(quán)問題上采取消極被動的排斥態(tài)度，這嚴(yán)重制約了人權(quán)事業(yè)發(fā)展，社會反映強(qiáng)烈和深層次的一些侵犯人權(quán)問題，大大影響了黨和政府與人民群眾的關(guān)系。例如：在就業(yè)平等權(quán)的實(shí)現(xiàn)方面，一些國家機(jī)關(guān)在招錄工作人員的過程中存在戶籍、學(xué)歷、性別、身高、相貌、是否乙肝病毒攜帶者……等諸多方面的歧視，而且產(chǎn)生了惡劣的負(fù)面導(dǎo)向作用，表現(xiàn)為一些企業(yè)事業(yè)單位招聘員工時走得更遠(yuǎn)，甚至包括胖瘦、血型、是否抽煙、能否喝酒、性開放態(tài)度都成了實(shí)行歧視的理由。[①]再如，在人身自由與人格尊嚴(yán)的權(quán)利實(shí)現(xiàn)方面，2003年在廣東發(fā)生的孫志剛案，以及媒體披露的廣西農(nóng)民謝洪武被莫名其妙地在看守所單獨(dú)關(guān)押28年的超期羈押案，都是嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)利的典型案件，引起社會廣泛關(guān)注和人們深刻反思。[②]又如，在救濟(jì)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)方面，2003年6月國務(wù)院頒布《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》后，仍有一位名叫孫文流的農(nóng)民工被受雇企業(yè)老板毆打致殘后未能及時有效地獲得社會救助，其只身從河南爬行半年回山東家鄉(xiāng)的沿途也一直未能得到應(yīng)有的有效救助；
而且此類典型事例一再發(fā)生，表明我國社會保障體制和運(yùn)行機(jī)制仍然存在不容忽視的缺陷和實(shí)施不到位的問題。特別是在財產(chǎn)權(quán)的實(shí)現(xiàn)和保護(hù)方面，長期沒有在全社會普遍形成尊重和保障公民財產(chǎn)權(quán)的依法行政意識，行政機(jī)關(guān)隨意作出違法和不當(dāng)?shù)男姓袨椋瑥?qiáng)制規(guī)劃、征收、征用而且不予公平補(bǔ)償，肆意侵害公民財產(chǎn)權(quán)的典型事件不斷發(fā)生。例如2004年媒體強(qiáng)烈曝光的湖南省嘉禾縣政府機(jī)關(guān)違法不當(dāng)?shù)亟槿胫槿藤Q(mào)城開發(fā)項(xiàng)目支持強(qiáng)制拆遷（甚至鎮(zhèn)壓抵抗群眾），一些地方政府將拍賣的出租車營業(yè)執(zhí)照隨意收回再次拍賣“創(chuàng)收”等案例，都非常典型，教訓(xùn)深刻。

　�。ǘ叭藱�(quán)入憲”與財產(chǎn)保護(hù)制度

　　在此背景下，現(xiàn)行憲法第四次修改將國家尊重和保障人權(quán)、國家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)、國家對征收征用私有財產(chǎn)和土地給予補(bǔ)償、國家建立健全同經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相適應(yīng)的社會保障體系、將戒嚴(yán)修改擴(kuò)展為緊急狀態(tài)（以確保在緊急狀態(tài)下公民權(quán)利的有效保護(hù)和救濟(jì)）等等載入現(xiàn)行憲法，從憲法層面為人權(quán)保障包括財產(chǎn)保護(hù)提供了更明確、更有力的制定法依據(jù)。體現(xiàn)“人權(quán)入憲”的這些規(guī)定，對于財產(chǎn)保護(hù)制度和行政補(bǔ)償法制的發(fā)展具有深刻影響，提出了更高要求。比較直接相關(guān)的內(nèi)容體現(xiàn)為：

　　1．關(guān)于國家尊重與保障人權(quán)。盡管目前看來這一規(guī)定也許宣示意義大于操作意義，但它無疑有助于推動我國行政法的民主化進(jìn)程，對于行政立法、行政執(zhí)法、行政司法、監(jiān)督與救濟(jì)等行政管理和行政法制全過程，都會產(chǎn)生強(qiáng)有力的深刻長遠(yuǎn)的影響。俗話說，有恒產(chǎn)才有恒心。財產(chǎn)權(quán)是人權(quán)的重要組成部分�！叭藱�(quán)入憲”有利于加強(qiáng)財產(chǎn)立法，完善符合現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求的財產(chǎn)保護(hù)制度。

　　2．關(guān)于財產(chǎn)權(quán)受到尊重和保護(hù)。財產(chǎn)權(quán)是受到憲法和法律保護(hù)的一種公民基本權(quán)利。由于種種原因，我們過去在立法上和實(shí)踐中對私有財產(chǎn)權(quán)的尊重和保護(hù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。現(xiàn)行憲法第四次修改明確宣布“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯”，“國家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)”，這具有重大的時代進(jìn)步意義，也提示人們制定專門的國家（行政）補(bǔ)償法典應(yīng)當(dāng)盡快提上議事日程。雖然僅僅作此規(guī)定，與一些法治國家相比還有差距（例如沒有規(guī)定公益征收征用財產(chǎn)的具體的補(bǔ)償原則），但為完善我國土地、私有財產(chǎn)的征收、征用、補(bǔ)償制度，建立健全公民財產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)和司法保護(hù)機(jī)制，可以說提供了重大機(jī)遇。

　　3．關(guān)于“戒嚴(yán)”改為“進(jìn)入緊急狀態(tài)”。突發(fā)事件導(dǎo)致公共危機(jī)，甚至進(jìn)入緊急狀態(tài)，需要行使行政緊急權(quán)力，這一過程中公民的平等權(quán)、政治權(quán)利、精神文化權(quán)利、人身自由、社會經(jīng)濟(jì)權(quán)利、救濟(jì)權(quán)利等一系列基本權(quán)利特別容易受到不利影響，使得公權(quán)力侵害人權(quán)和公民基本權(quán)利的風(fēng)險激增（例如緊急情況下政府為應(yīng)對公共危機(jī)而對公民、企業(yè)的財產(chǎn)、設(shè)施的緊急征用措施造成財產(chǎn)權(quán)損害的補(bǔ)償糾紛），這就提出了通過完善我國應(yīng)急法制來加大公民憲法權(quán)利包括財產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)力度的緊迫要求。

　　二、私有財產(chǎn)權(quán)的理念及其法律保護(hù)路徑

　�。ㄒ唬┧接胸敭a(chǎn)權(quán)的理念

　　首先需要指出，私有財產(chǎn)（私產(chǎn)）與私有財產(chǎn)權(quán)是兩個有所不同的概念。法律意義上的私有財產(chǎn)，就是私人（包括自然人和私權(quán)組織）以其符合法律或其他社會公理的方式和途徑，取得并依法所有的可轉(zhuǎn)化和衡量的物質(zhì)性利益和某些非物質(zhì)性利益。例如私營企業(yè)的生產(chǎn)資料和產(chǎn)品品牌、個人的生活資料和專利技術(shù)等等，都屬于私有財產(chǎn)范疇。而私有財產(chǎn)權(quán)是指受到法律調(diào)整的私有財產(chǎn)具有的對于私人（財產(chǎn)相關(guān)人）有用有益的權(quán)能，它是一種具有排他性（對抗他方的力量）的財產(chǎn)法律關(guān)系。[③]一般認(rèn)為，對于私有財產(chǎn)來說，往往存在合法與否的問題；
對于私有財產(chǎn)權(quán)來說，一般不存在合法與否的問題，因?yàn)榉欠ǐ@得的財產(chǎn)不具有受到法律確認(rèn)和保護(hù)的財產(chǎn)法律關(guān)系。[④]故在我國憲法中，凡是籠統(tǒng)地提到保護(hù)財產(chǎn)，一般會加上“合法的”這一限定詞（或者加上“社會主義的”、“公共的”等限定詞）；
而提到保護(hù)財產(chǎn)權(quán)，一般不用加“合法的”這一限定詞。[⑤]

　　私有財產(chǎn)權(quán)的權(quán)能是多方面、多層次的體系。例如，從不同角度可劃分為：（1）從來源看，如所有權(quán)、使用權(quán)、處分權(quán)、收益權(quán)、繼承權(quán)等等，其中的所有權(quán)是一項(xiàng)基礎(chǔ)性的權(quán)利，往往由它派生出其他多項(xiàng)權(quán)利；
（2）從形態(tài)看，如物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、抵押權(quán)、典權(quán)、留置權(quán)等等。

　　私有財產(chǎn)權(quán)具有三個特性（三性）：一是普遍性，包括財產(chǎn)權(quán)利主體普遍和財產(chǎn)權(quán)利客體普遍；
二是排他性，財產(chǎn)權(quán)對于權(quán)利人來說是一項(xiàng)應(yīng)當(dāng)受到尊重的權(quán)能，對于他方來說就是一種不得侵害的義務(wù)；
三是可轉(zhuǎn)讓性，這是財產(chǎn)權(quán)利動態(tài)變化過程中表現(xiàn)出來的特性，是權(quán)利人的可選擇性。當(dāng)然，這些特性都有例外情形。例如現(xiàn)代財產(chǎn)權(quán)利的排他性已受限制并逐漸減弱，私產(chǎn)自由的理念由絕對性質(zhì)走向相對性質(zhì)（此點(diǎn)留待后面專門討論）。

　　（二）“私產(chǎn)入憲”的解讀

　　猶如對“人權(quán)入憲”的理解一樣，對“私產(chǎn)入憲”這一提法也需要予以辯證理解。實(shí)際上，我國憲法對于私有財產(chǎn)（權(quán)）的規(guī)定并非始自現(xiàn)行憲法第四次修改，而是一個逐漸發(fā)展過程：由于20世紀(jì)50年代初期，我國還存在全民、集體、個體、資本家等多種所有制，所以1954年憲法規(guī)定了國家依法保護(hù)個體勞動者的生產(chǎn)資料所有權(quán)和資本家的生產(chǎn)資料所有權(quán)；
此后由于“左”的思潮影響和“文革”后遺癥作祟，1975年憲法、1978憲法都取消了依法保護(hù)私有財產(chǎn)權(quán)的規(guī)定；
撥亂反正后制定的1982憲法，選擇性加上了關(guān)于私有財產(chǎn)和私有財產(chǎn)權(quán)的某些規(guī)定，例如憲法第十三條第一款規(guī)定“國家保護(hù)公民……合法財產(chǎn)的所有權(quán)”，第二款規(guī)定“國家依照法律規(guī)定保護(hù)公民私有財產(chǎn)的繼承權(quán)”，等等。因此，人們現(xiàn)在所說的“私產(chǎn)入憲”，實(shí)際上是指經(jīng)過現(xiàn)行憲法第四次修改，我國憲法對于私有財產(chǎn)和私有財產(chǎn)權(quán)有了更全面、更明確的保護(hù)性規(guī)定。例如現(xiàn)行憲法第四次修改后，憲法第十三條第一款規(guī)定了“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯”，第二款規(guī)定了“國家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)”，第三款規(guī)定了“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償”。正是在這個意義上說，“私產(chǎn)入憲”不僅具有進(jìn)步性、必然性，而且具有復(fù)雜性、動態(tài)性。

　　這些年來，由于相關(guān)法制不健全、相關(guān)政策不穩(wěn)定以及執(zhí)行偏差大，在一些地方、某些時候，公共權(quán)力侵犯私有財產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)象比較嚴(yán)重，致使一些私營企業(yè)主以及其他非公有制經(jīng)濟(jì)主體缺乏信心、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、不再投資、遠(yuǎn)走他鄉(xiāng)。在此背景下，“私產(chǎn)入憲”就非常必要，具有多方面作用。這主要表現(xiàn)為：（1）“私產(chǎn)入憲“有利于增加私人特別是私營企業(yè)主的 “錢袋子”安全感；
（2）“私產(chǎn)入憲”有利于防止資本外流，鼓勵更多的人創(chuàng)業(yè)致富；
（3）“私產(chǎn)入憲”既有利于保障富人利益也有利于保障待富之人的利益；
（4）“私產(chǎn)入憲“有利于建立健全私產(chǎn)保護(hù)法律體系。正因?yàn)槿绱�，我們說現(xiàn)行憲法第四次修改使得“私產(chǎn)入憲”，具有重大的現(xiàn)實(shí)意義和深遠(yuǎn)的導(dǎo)向作用。

　�。ㄈ┧接胸敭a(chǎn)權(quán)的法律保護(hù)路徑

　　從立法的角度看，私有財產(chǎn)權(quán)的法律保護(hù)規(guī)范體系，包括憲法、法律、法規(guī)和規(guī)章等各層次法律規(guī)范（也有一些學(xué)者認(rèn)為規(guī)章不是法律規(guī)范的淵源）；
從法律規(guī)范類型來看，主要表現(xiàn)為不可侵犯條款、制約條款和征用補(bǔ)償條款。不可侵犯條款體現(xiàn)了立法者的價值追求，因?yàn)樨敭a(chǎn)穩(wěn)定是社會穩(wěn)定的基礎(chǔ)（但其內(nèi)容進(jìn)入現(xiàn)代、當(dāng)代以來已經(jīng)發(fā)生了很大變化）。制約條款體現(xiàn)了人們認(rèn)識的發(fā)展過程，即社會義務(wù)與公共福利是財產(chǎn)權(quán)人應(yīng)當(dāng)考慮的因素，即便私產(chǎn)自由也不能超然度外。簡言之，由于社會義務(wù)與公共福利的關(guān)系，財產(chǎn)權(quán)必須依法受到一定的克減，這主要通過制約條款表現(xiàn)出來。征用補(bǔ)償條款是平衡公益與私益之手段，作為對特別犧牲的法律補(bǔ)救，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　征用補(bǔ)償條款體現(xiàn)了“有損害必有救濟(jì)”的現(xiàn)代法治精神。圍繞以上幾類條款的理論爭點(diǎn)在后文還要專門加以討論。

　　由于侵犯私有財產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)主體，常常是國家或者擁有公權(quán)力特別是行政權(quán)力的其他組織機(jī)構(gòu)，所以公權(quán)力主體容易侵害私有財產(chǎn)權(quán)的領(lǐng)域主要是強(qiáng)制規(guī)劃、強(qiáng)制征收、強(qiáng)制征用、強(qiáng)制拆遷、財產(chǎn)刑、國有化措施等等權(quán)力性、強(qiáng)制性、超經(jīng)濟(jì)性的行為。這些方面應(yīng)當(dāng)作為采取私有財產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)措施的重點(diǎn)。

　　簡言之，防止公權(quán)力主體侵害私有財產(chǎn)權(quán)的法律保障路徑主要包括：加強(qiáng)立法（憲法、法律、法規(guī)、規(guī)章等各種效力等級的法律規(guī)范），完善行政，改革司法，調(diào)整政策，改善環(huán)境。特別是加強(qiáng)程序法制保障，應(yīng)當(dāng)成為加強(qiáng)財產(chǎn)保護(hù)制度的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。因?yàn)槔碚摵蛯?shí)踐都證明，程序法制是憲法權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)的要素。首先從理論層面看：憲政思想的發(fā)展脈絡(luò)表明，無論是古典的還是正統(tǒng)的、無論是轉(zhuǎn)變中的還是當(dāng)今的各種憲政理論（論述這些憲政理論的代表性人物分別如麥基爾韋恩、哈耶克、林德布洛姆、達(dá)爾、阿羅等人），都不否認(rèn)程序法制保障是實(shí)現(xiàn)憲法權(quán)利和憲政目標(biāo)的重要因素；
無論我國處于憲政發(fā)展的哪一階段，注重程序法制建設(shè)都是明智和必要的選擇；
而且程序約束的對象，首先是政府和行政機(jī)關(guān)及其掌握的公權(quán)力。[2](p26-42)其次從實(shí)踐層面看：古今中外大量的典型案例表明，忽視程序法制建設(shè)，失去有效的程序制約和保障，是公民的基本權(quán)利受到侵害的重要原因之一；
此點(diǎn)在處于社會轉(zhuǎn)型發(fā)展過程中的我國現(xiàn)階段尤其值得關(guān)注；
程序法制建設(shè)在人權(quán)和基本權(quán)利的保護(hù)方面，具有獨(dú)立價值和特殊功用。

　　三、私有財產(chǎn)權(quán)的限制與公共利益的界限

　　在現(xiàn)行憲法第四次修改前廣泛征求意見的過程中，一些人曾提出應(yīng)在憲法中規(guī)定“私有財產(chǎn)神圣不可侵犯”，以顯示國家對于私產(chǎn)保護(hù)的真正重視。反對者認(rèn)為，在現(xiàn)代社會中私有財產(chǎn)不存在“神圣性”，公共利益高于個人利益，只要給予合理的補(bǔ)償，國家有權(quán)按照需要征用私人財產(chǎn)；
而且，一旦確認(rèn)了私有財產(chǎn)的“神圣性”，國家對私人的稅收就缺少了合法性基礎(chǔ)。其實(shí)，“神圣”二字最終沒有出現(xiàn)在現(xiàn)行憲法第四次修改的私產(chǎn)保護(hù)條款中，還可換一個角度來理解。縱觀各國憲法關(guān)于財產(chǎn)自由和財產(chǎn)權(quán)保護(hù)的規(guī)定，明顯表現(xiàn)出私產(chǎn)自由的理念由絕對到相對，由完全不受限制到有所克減，道義味道甚濃的“神圣”二字逐步淡出的趨勢。當(dāng)今世界除了個別國家的憲法還保留了財產(chǎn)（權(quán)）神圣不可侵犯的提法以外（例如作為法國憲法序言的人權(quán)宣言中將財產(chǎn)所有權(quán)表述為“神圣不可侵犯的權(quán)利”），西方國家的憲法一般不再使用“神圣”二字，普遍做法是在憲法中直接規(guī)定財產(chǎn)權(quán)受法律保護(hù)或不受侵犯即可，也就是規(guī)定相對的財產(chǎn)保護(hù)。例如德國基本法規(guī)定的是財產(chǎn)權(quán)“受法律保護(hù)”，日本國憲法規(guī)定的是財產(chǎn)權(quán)“不受侵犯”；
作為判例法國家的美國，則主要通過判例保護(hù)財產(chǎn)權(quán)。可見，現(xiàn)行憲法第四次修改在私產(chǎn)保護(hù)條款中未采用“神圣”這一限定詞，并不違背世界潮流和國際慣例。

　　也有人提出，如果在憲法中不作“私有財產(chǎn)神圣不可侵犯”的規(guī)定，那么為尋求平衡，也應(yīng)將憲法第十二條第一款規(guī)定的“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”中的“神圣”二字刪去，以顯示憲法對于私產(chǎn)和公產(chǎn)的同等保護(hù)。其實(shí)，盡管現(xiàn)行憲法對于公產(chǎn)給予超常保護(hù)性規(guī)定的主要原因之一，是20世紀(jì)80年代初制定現(xiàn)行憲法時人們在公產(chǎn)與私產(chǎn)法律地位的認(rèn)識上存在時代局限性，但關(guān)鍵還在于多年來的實(shí)踐表明，公產(chǎn)權(quán)利主體主要是人格化的國家，權(quán)利歸屬往往明實(shí)暗虛，權(quán)利主體缺位現(xiàn)象嚴(yán)重，公產(chǎn)權(quán)利易受侵害，而且許多公產(chǎn)（如國家對專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架的權(quán)益）往往同國家主權(quán)緊密聯(lián)系，國家主權(quán)神圣不可侵犯原則又是如此深入人心并得到各國公認(rèn)，加之我國修憲歷來遵循“可改可不改的不改，可加可不加的不加”的不成文操作規(guī)則，所以對于宣示意義大于規(guī)范意義的憲法財產(chǎn)條款，似無太大必要在修憲時刪去公產(chǎn)保護(hù)條款中的“神圣”二字，以免引起不必要的猜疑和爭論，因而現(xiàn)行憲法第四次修改對此未作改動。

　　前已提及，私有財產(chǎn)權(quán)的絕對自由觀已被相對自由觀所取代，當(dāng)今幾乎所有國家都認(rèn)可并實(shí)施對于私有財產(chǎn)權(quán)的必要限制，主要是通過憲法和法律中的限制條款加以克減。問題在于，在缺乏現(xiàn)代財產(chǎn)法治觀和財產(chǎn)保護(hù)法律制度不健全的情況下，這種克減往往在操作中變形走樣，成為對于財產(chǎn)權(quán)利人的超經(jīng)濟(jì)剝奪。特別是象政府機(jī)關(guān)這樣的公權(quán)力主體，往往易于運(yùn)用其掌控的行政權(quán)力肆意侵犯行政相對人的財產(chǎn)權(quán)，而且往往以公共利益為借口，堵住行政相對人的抗辯之口，捆住行政相對人的反抗之手。從實(shí)際情況來看，在受到憲法和法律保護(hù)的人權(quán)中，作為公民的社會經(jīng)濟(jì)權(quán)利之一的財產(chǎn)權(quán)，是長期被輕視、極易受損害的一類基本權(quán)利。

　　如果行政機(jī)關(guān)真正出于公共利益的考慮而采取強(qiáng)制規(guī)劃、征收、征用等特殊行政措施，以公共利益為由來限制公民的基本權(quán)利（財產(chǎn)權(quán)是基本權(quán)利之一），當(dāng)屬實(shí)質(zhì)法治主義的一種體現(xiàn)，似乎無可厚非。換言之，公權(quán)力主體出于公共利益的考量，有權(quán)依法對于財產(chǎn)權(quán)（包括私有財產(chǎn)權(quán)和公有財產(chǎn)權(quán)）加以限制。但是，近年來我國行政管理實(shí)踐中的大量典型案例和經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)表明，“公共利益”是個筐，什么東西都可往里裝，這一弊端特別為人詬病。例如在土地和財物的規(guī)劃、征收、征用、執(zhí)行等方面出現(xiàn)的大量惡劣案例，往往是某些行政機(jī)關(guān)和社會組織（說到底是某些掌控公共權(quán)力的人）假借“公共利益”之名而行損害民眾利益之實(shí)，嚴(yán)重影響了政府形象，社會危害性很大。前已提及的湖南省嘉禾縣政府違法不當(dāng)?shù)亟槿胫槿藤Q(mào)城開發(fā)的典型案例，就充分證明了這一點(diǎn)。

　　公共利益作為一個高度抽象、易生歧義和弊端的概念，如果不嚴(yán)格限定，極易出現(xiàn)濫用現(xiàn)象。所以，現(xiàn)行憲法第四次修改后的憲法第十三條明確規(guī)定：“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯”；
“國家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)”�！皣覟榱斯怖娴男枰�，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償�！�

　　那么，何謂法律意義上的“為了公共利益的需要”呢？這也是見仁見智的一個現(xiàn)實(shí)難題。概括國內(nèi)外學(xué)界和實(shí)務(wù)界的共識與經(jīng)驗(yàn)，筆者認(rèn)為在理解和運(yùn)用“公共利益”這個概念時，應(yīng)堅持有機(jī)聯(lián)系、相輔相成的如下六條判斷標(biāo)準(zhǔn)：

　　1．合法合理性。

　　財產(chǎn)權(quán)是公民不可侵犯的基本權(quán)利，只有在法定條件下才可出于公共利益的考慮依法對基本權(quán)利加以限制，故須堅持法定與合法原則，也即法律保留和法律優(yōu)先。各國立法中關(guān)于公共利益的表述，主要有概括規(guī)定、列舉規(guī)定、概括與列舉相結(jié)合的規(guī)定等三種方式，其共性是必須具有“公眾的或與公眾有關(guān)的使用”之內(nèi)涵。此外，關(guān)于公共利益的考慮，還應(yīng)符合比例原則，具有必要性與合理性。如果征收征用之目的可通過其他代價較小的方式實(shí)現(xiàn)，則無必要征收征用。

　　2．公共受益性。

　　縱觀各國立法和行政實(shí)務(wù)，許多國家對于公共利益之“公共性”的理解都日益寬泛，凡國家建設(shè)需要、符合一般性社會利益的事業(yè)，都被認(rèn)為具有公共性，例如國民健康、教育、公共設(shè)施、公共交通、公共福利、文物保護(hù)等公共事業(yè)發(fā)展的需要。公共利益的受益范圍一般是不特定多數(shù)的受益人，而且該項(xiàng)利益需求往往無法通過市場選擇機(jī)制得到滿足，需要通過統(tǒng)一行動而有組織地提供。政府就是最大的、有組織的公共利益提供者，例如它運(yùn)用公共權(quán)力征收征用土地為全社會提供普遍的公益性的土地使用出讓服務(wù)。若非如此，就不能稱之為依法行政、執(zhí)政為民、以人為本的服務(wù)型政府。

　　3．公平補(bǔ)償性。

　　天下沒有免費(fèi)的午餐。運(yùn)用公共權(quán)力追求公共利益必然會有代價，這就造成公民權(quán)利的普遍犧牲或特別犧牲（普遍損害或特別損害）。有損害必有救濟(jì)，特別損害應(yīng)予特別救濟(jì)，才符合公平正義的社會價值觀，這是現(xiàn)代法治的一個要義。這種救濟(jì)主要表現(xiàn)為法定條件下的公平補(bǔ)償和事先補(bǔ)償，它體現(xiàn)了現(xiàn)代法治的基本要求——實(shí)體公正。與正當(dāng)補(bǔ)償、適當(dāng)補(bǔ)償?shù)忍岱ㄏ啾�，公平補(bǔ)償?shù)奶岱ㄒ苍S更合乎市場機(jī)制的要求，更接近私權(quán)利與私權(quán)利之間的交往法則。事先補(bǔ)償則體現(xiàn)了政府誠信和法安定性的要求。[⑥]

　　4．公開參與性。

　　以公共利益為由采取強(qiáng)制規(guī)劃、征收、征用等特殊行政措施，會嚴(yán)重影響到公民的基本權(quán)利，必須做到?jīng)Q策和執(zhí)行全過程的公開透明，依法保障行政相對人的知情權(quán)、聽證權(quán)、陳述權(quán)、申辯權(quán)、參與決策權(quán)等程序權(quán)利和民主權(quán)利的有效行使。如果在考量土地、財產(chǎn)征收或者征用措施的必要性、公益性及其補(bǔ)償?shù)墓叫缘倪^程中，利害相關(guān)的民眾卻不能表達(dá)意愿、協(xié)商條件、參與決策、尋求說法，這肯定不符合現(xiàn)代法治的又一基本內(nèi)蘊(yùn)——程序公正和參與民主的要求。

　　5．權(quán)力制約性。

　　以公共利益為由強(qiáng)制克減和限制公民權(quán)利，極易造成政府與人民之間的緊張關(guān)系，尤其是在出現(xiàn)公共危機(jī)而行使行政緊急權(quán)力時更易于以公共利益之名越權(quán)行政和濫用公權(quán)力，故須進(jìn)行有效的監(jiān)督制約，這是建設(shè)有限政府、法治政府的要求。除了把以公共利益為由行使公權(quán)力納入輿論監(jiān)督、社會監(jiān)督等民主監(jiān)督視野中，更需要加強(qiáng)對于這一公權(quán)力行使過程的違憲審查、司法審查、上級監(jiān)督、專門監(jiān)督等國家權(quán)力性監(jiān)督，這是“以權(quán)力監(jiān)督權(quán)力”的機(jī)制和判斷標(biāo)準(zhǔn)。國內(nèi)外的行政訴訟實(shí)踐證明，通過司法審查來監(jiān)督和判斷行政征收、征用措施是否真正符合公共利益的要求，就是一種有效的監(jiān)督制約機(jī)制。

　　6．權(quán)責(zé)統(tǒng)一性。

　　如果行使公權(quán)力后不承擔(dān)責(zé)任，那么任何公權(quán)力掌控者都會濫用權(quán)力，故須完善相應(yīng)的責(zé)任機(jī)制。當(dāng)某個公權(quán)力掌控者以公共利益為由克減和限制公民的基本權(quán)利，之后通過監(jiān)督機(jī)制判定所謂公共利益之理由不成立，則應(yīng)嚴(yán)格追究且能夠追究其責(zé)任，包括法律責(zé)任、政治責(zé)任、道義責(zé)任、社會責(zé)任，使其付出相應(yīng)代價。這是建設(shè)責(zé)任政府、法治政府的要求，也是最有威懾效力和普遍適用、自動適用的控權(quán)機(jī)制與判斷標(biāo)準(zhǔn)。

　　我國《土地管理法》規(guī)定：“國家進(jìn)行經(jīng)濟(jì)、文化、國防建設(shè)以及興辦社會公益事業(yè)，可以征用集體所有的土地”。這是現(xiàn)階段我們從廣義上理解公共利益的一個注腳。為防止以公共利益之名濫用公共權(quán)力侵犯公民權(quán)利,今后可通過立法（如我國《行政程序法》、《行政補(bǔ)償法》）在概括規(guī)定的基礎(chǔ)上再逐一列舉規(guī)定公共利益的范圍。如：(1)國家安全和軍事用途；
(2)交通、水利、能源、供電、供暖、供水等公共事業(yè)或市政建設(shè)；
(3)教育、文化、衛(wèi)生、體育、環(huán)保、綠化、慈善機(jī)構(gòu)等社會公共事業(yè)；
(4)國家重大經(jīng)濟(jì)建設(shè)項(xiàng)目,但以具有公益性的部分為限；
(5)其它由政府興辦以公益為目的之事業(yè)；
等等。

　　四、完善我國行政補(bǔ)償法制的若干構(gòu)想

　　在為了公共利益的前提下，包括土地和一般私有財產(chǎn)都可以由國家予以征收或者征用，這一原則在上文已作討論，此不贅述。但現(xiàn)代行政法理還有一條原則是，“特別犧牲應(yīng)予特別補(bǔ)救”。為了公共利益的需要，征收或者征用公民的土地、私產(chǎn)后，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)償，以平衡公益與私益、全局受益與局部犧牲的矛盾，這是行政補(bǔ)償法制的存在價值和調(diào)整功能。[⑦]因此，現(xiàn)行憲法第四次修改通過修正案第二十條、第二十二條直接規(guī)定了國家為了公共利益的需要依照法律規(guī)定征收或者征用土地、私有財產(chǎn)時應(yīng)予補(bǔ)償。這就為完善我國行政補(bǔ)償法制提供了更明晰、更全面的制定法依據(jù)。[⑧]

　　那么，我國行政補(bǔ)償法制的未來發(fā)展路向如何？對此也是眾說紛紜、見仁見智。筆者認(rèn)為，只有經(jīng)過認(rèn)真負(fù)責(zé)和系統(tǒng)深入的討論，才能形成更多共識，更有利于我國行政補(bǔ)償法制健康快速發(fā)展。為此，本文謹(jǐn)就如何完善我國行政補(bǔ)償法制，提綱式地提出如下芻見：

　　1．制定行政補(bǔ)償法典。

　　我國行政補(bǔ)償法制的一個突出問題是補(bǔ)償法律規(guī)范很少、很分散，應(yīng)當(dāng)借修憲之契機(jī)盡快改變這種狀況。當(dāng)然，在修改我國《國家賠償法》的時候，增加若干章節(jié)來專門規(guī)范行政補(bǔ)償，這也不失為一個權(quán)宜之計；
但筆者認(rèn)為最徹底、最高效、最穩(wěn)妥的選擇，還是專門制定出一部行政補(bǔ)償法典（或國家補(bǔ)償法典）。有了這樣一個龍頭性的法律作為基干，有利于綱舉目張地從法律、法規(guī)、規(guī)章等各個層次來逐步完善我國行政補(bǔ)償法律規(guī)范體系，從根本上解決有法可依的問題。

　　2．明晰行政補(bǔ)償原則。

　　現(xiàn)行憲法第四次修改盡管規(guī)定了國家為公共利益的需要征收或者征用公民的土地、私產(chǎn)應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)償，但并未明確和具體地規(guī)定補(bǔ)償原則，這顯然不利于實(shí)際操作。從西方法治國家的情況和專家學(xué)者的理論觀點(diǎn)來看，財產(chǎn)權(quán)受到侵害的具體補(bǔ)償原則各不相同，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　例如有規(guī)定適當(dāng)補(bǔ)償?shù)�，有�?guī)定相應(yīng)補(bǔ)償?shù)�，也有�?guī)定完全補(bǔ)償?shù)�，還有規(guī)定公平補(bǔ)償?shù)�。筆者認(rèn)為，還是規(guī)定公平補(bǔ)償原則比較好。因?yàn)楣窖a(bǔ)償?shù)幕疽笫潜M可能運(yùn)用市場機(jī)制、貼近市場價格、發(fā)揮看不見的手的作用，而行政補(bǔ)償行為本身是一只看得見的手。實(shí)踐證明，運(yùn)用“雙手操作”比較穩(wěn)當(dāng)，能夠減少行政兩造互動的后遺癥。此外，還應(yīng)明確規(guī)定事先補(bǔ)償?shù)脑瓌t。

　　3．?dāng)U展行政補(bǔ)償范圍。

　　在行政管理實(shí)務(wù)中，出于公益考慮和公權(quán)力運(yùn)用而導(dǎo)致行政相對人的特別犧牲，并不限于財產(chǎn)損害，也包括人身傷害和其他基本權(quán)利損害。因此，行政補(bǔ)償?shù)姆秶膊粦?yīng)局限于財產(chǎn)損害補(bǔ)償，只要是出于公益考慮和公權(quán)力運(yùn)用而導(dǎo)致行政相對人的特別犧牲都應(yīng)給予補(bǔ)償，包括一些合法期待利益、必然發(fā)生的利益損害、直接反射性和巨大輻射性的利益損害等等也應(yīng)納入補(bǔ)償范圍。不言而喻，根據(jù)國際慣例和基本法理應(yīng)當(dāng)免除的領(lǐng)域和事項(xiàng)（例如普遍的犧牲）可以免責(zé)。

　　4．提高行政補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。

　　我國《國家賠償法》施行10年來的實(shí)踐過程中，人們普遍感到補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)太低是一個突出問題，大大制約了賠償立法目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。鑒于此，考慮到我國的公共財力已經(jīng)有了很大提高，補(bǔ)償能力已不存在問題，所以國家補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)再不能確定得太低。而且標(biāo)準(zhǔn)太低，既不利于化解行政爭議和行政怨情，也不利于改善政府與民眾的關(guān)系，不利于樹立良好的政府形象。

　　5．簡化行政補(bǔ)償程序

　　程序繁瑣，求償路遙，必然望而生畏。成本大于補(bǔ)救的公正很難說是公正；
遲來的公正更不是公正。對于權(quán)利人尋求補(bǔ)償救濟(jì)而言，補(bǔ)償程序應(yīng)盡可能簡便易行，降低求償成本（包括財物成本和時間成本）。但簡化也是辯證的，基本的補(bǔ)償程序不能免除。因?yàn)樾姓a(bǔ)償涉及到財政資金（也即納稅人的錢）的大量單方支付，如果程序不健全，易生弊端，故須對行政兩造的補(bǔ)償活動行為實(shí)施有效的法律監(jiān)督，防止出現(xiàn)行政兩造甚至司法機(jī)關(guān)參與做假案、坑國家的現(xiàn)象。

　　6．設(shè)立行政補(bǔ)償基金。

　　履行行政補(bǔ)償責(zé)任的主要責(zé)任形式是支付補(bǔ)償金。猶如有的學(xué)者建議設(shè)立行政賠償基金以解決行政賠償執(zhí)行難的問題一樣，筆者認(rèn)為要實(shí)現(xiàn)行政補(bǔ)償制度的有效運(yùn)行，有必要在各級財政設(shè)立行政補(bǔ)償基金。無論非訴訟補(bǔ)償請求抑或訴訟補(bǔ)償請求，都能夠在生效決定作出后，由決定機(jī)關(guān)同時簽發(fā)執(zhí)行支票，到指定銀行領(lǐng)取補(bǔ)償金，保證行政補(bǔ)償決定能夠順利執(zhí)行。

　　注釋：

　　[①]實(shí)際上，此類現(xiàn)象的深層原因，猶如過去長期存在的家庭出身、本人成分歧視一樣，是封建主義或者說封建主義思想和制度殘余作祟。

　　[②]據(jù)《南方周末》等媒體報道，謝案的梗概是：1975年的一天，謝洪武所在村社組織農(nóng)民上山搜檢“反動傳單”，搜檢活動結(jié)束后謝被人告發(fā)，稱其將搜檢到的“反動傳單”私自留下未交公，于是謝被公安機(jī)關(guān)收容審查，收押在看守所。雖然謝一再申辯此系誤會或誣告，一再反映冤情（因?yàn)樗静蛔R字，也未搜檢到“反動傳單”），但辦案人員和監(jiān)管人員不聽其申辯和訴冤，此后又“失去”本案卷宗資料、“找不到”本案當(dāng)初辦案人員、“錯過”歷次超期羈押清理檢查，因此未經(jīng)審理判決的謝洪武被以莫須有罪名，在看守所一個沒有窗戶的窄小房間被單獨(dú)羈押，失去人身自由長達(dá)28年，已喪失語言和思維功能。這是一件嚴(yán)重侵犯人權(quán)的典型案件，惜至今未見令人滿意的關(guān)于查處結(jié)果的報道。

　　[③]打個簡單的比方：張三問李四：這是什么？李四回答：這是房屋（存款、汽車……）。二人對話中所指對象就是財產(chǎn)。如果張三問李四：這是誰的？（在誰那里？能做什么？由誰受益？由誰處置？……）李四作了相應(yīng)回答。那么，這里所指往往就是財產(chǎn)權(quán)。當(dāng)然，這只是一個比方而已。

　　[④]非法獲得的財產(chǎn)即便經(jīng)過洗錢包裝也不過具有財產(chǎn)權(quán)的外表而已，它在本質(zhì)上仍然是非法財物。可見，在憲法中明確規(guī)定合法的私有財產(chǎn)不受侵犯，加上“合法的”這樣一個限定詞還是有道理的、可行的，并非畫蛇添足，特別是在社會處于轉(zhuǎn)型發(fā)展過程中、國有資產(chǎn)和公共財產(chǎn)流失嚴(yán)重的當(dāng)下。

　　[⑤]需要補(bǔ)充指出：在西方國家，財產(chǎn)被認(rèn)為是社會穩(wěn)定的基礎(chǔ)，無論公產(chǎn)還是私產(chǎn)都具有此種功能，天經(jīng)地義都應(yīng)予保護(hù)，故一般不在憲法中刻意區(qū)分私有財產(chǎn)保護(hù)和公有財產(chǎn)保護(hù)，只有個別國家（如意大利）憲法除外。

　　[⑥]事先補(bǔ)償原則的“事先”，其含義主要體現(xiàn)為及時告知征收征用事由，事先商定行政補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，聽取和尊重權(quán)利人的意見和愿望，嚴(yán)格遵循法定或正當(dāng)程序，而主要不是指先支付補(bǔ)償金、再實(shí)施征收征用。

　　[⑦]當(dāng)然，合法地征收征用公產(chǎn)或者社會財產(chǎn)以及所謂“行政私產(chǎn)”，也在不同主體之間發(fā)生了財產(chǎn)及財產(chǎn)權(quán)變動，無疑也應(yīng)給予補(bǔ)償。但限于題目和篇幅，本文對此不作討論。

　　[⑧]我國憲法此前沒有明確的國家（行政）補(bǔ)償條款。于是在應(yīng)否與如何完善行政補(bǔ)償法制的爭論過程中（例如國家賠償與國家補(bǔ)償是否可以視為一類法律補(bǔ)救行為？國家應(yīng)否承擔(dān)合法行為致?lián)p的補(bǔ)償責(zé)任？需否在國家賠償法典中設(shè)置行政補(bǔ)償章節(jié)？需否單獨(dú)制定行政補(bǔ)償法典？等等），肯定論者就只好找到憲法第四十一條第三款，將其作為應(yīng)當(dāng)完善國家補(bǔ)償法制的憲法依據(jù)。該款規(guī)定：“由于國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員侵犯公民權(quán)利而受到損失的人，有依照法律規(guī)定取得賠償?shù)臋?quán)利�！边@是因?yàn)樵摽畈⑽疵鞔_限定是違法行為致?lián)p才予以賠償。但否定論者堅決表示反對，認(rèn)為公法規(guī)則的論域不能隨意擴(kuò)大解釋，此款規(guī)定就是指的違法行為侵權(quán)致?lián)p后的國家責(zé)任承擔(dān)，與國家補(bǔ)償法制無涉。于是此類爭論只能莫衷一是，而且也在實(shí)際上影響了補(bǔ)償法制的發(fā)展。直到現(xiàn)行憲法第四次修改將補(bǔ)償條款入憲，才將此爭論劃上句號。

　　[1]（英）A.J.M.米爾恩著，夏勇等譯﹒人的權(quán)利和人的多樣性——人權(quán)哲學(xué)[M]﹒北京：中國大百科全書出版社﹒1995﹒

　　[2]（美）斯蒂芬.L.埃爾金，卡羅爾.愛德華.索烏坦編，周葉謙譯﹒新憲政論﹒北京：三聯(lián)書店﹒1997﹒

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