論文提要：論文分兩個(gè)部分。第一部分是法律思想史的考察，主要探討從孟德斯鳩、黑格爾到施米特乃至凱爾森的政治法、國(guó)家法思想，以及阿克曼的憲法政治理論，梳理一下有別于英美憲法理論的大陸公法思想的路徑，以及阿克曼的兩種政治觀(guān)；
第二部分是針對(duì)中國(guó)現(xiàn)時(shí)代憲法理論的相關(guān)性分析。我認(rèn)為中國(guó)現(xiàn)時(shí)代處于一個(gè)“非常時(shí)期”，即有別于日常政治的憲法政治時(shí)期，因此，政治國(guó)家的問(wèn)題是我國(guó)憲法的理論基礎(chǔ)，目前法學(xué)界倡言的法治主義屬于一種市民社會(huì)的規(guī)則之治，但如何把法律人的法律上升為政治家的法律，或者說(shuō)如何處理民法與政治法的關(guān)系，是當(dāng)前我們國(guó)家憲法政治所要解決的一個(gè)重要問(wèn)題，而對(duì)此，歐洲大陸國(guó)家的公法理論和英美傳統(tǒng)的阿克曼的憲法政治學(xué)說(shuō)，為我們提供了一個(gè)可資借鑒的新視角。

　　另本文已經(jīng)在《北大法律評(píng)論》（北京大學(xué)出版社2005年版）第6卷第2輯全文刊載，“導(dǎo)論”部分已經(jīng)在《政法論壇》2005年第2期發(fā)表。

　　導(dǎo)論：“憲法政治”理論的時(shí)代課題

　　中國(guó)在進(jìn)入民族國(guó)家的百年路程中，總是歷經(jīng)坎坷、九曲輪回，少有英美國(guó)家那樣的民族幸運(yùn)，從某種意義上說(shuō)，我們總是背負(fù)著一個(gè)沉重的本于自己傳統(tǒng)的與“德國(guó)問(wèn)題”相類(lèi)似的“中國(guó)問(wèn)題”。[１]

　　英國(guó)這個(gè)老大的自由憲政的國(guó)家，它的興起和發(fā)育得益于自發(fā)的自由經(jīng)濟(jì)秩序，其國(guó)民財(cái)富的增長(zhǎng)和國(guó)家性格的塑造與它的法治主義有著密切的聯(lián)系，但正像哈耶克等人所指出的，英國(guó)的社會(huì)政治制度內(nèi)生于自由的內(nèi)部規(guī)則，傳統(tǒng)的普通法在推進(jìn)英國(guó)的政治變革方面起到了至關(guān)重要的作用。因此，所謂的普通法憲政主義對(duì)于英國(guó)具有著廣泛的解釋力，[２]基于市民社會(huì)的法治主義是英國(guó)作為一個(gè)資本主義政治社會(huì)的內(nèi)在基礎(chǔ)，是英國(guó)率先成為一個(gè)典型的自由憲政國(guó)家的制度保障。可以說(shuō)，在英國(guó)的早期發(fā)展中，國(guó)家問(wèn)題是一個(gè)隱含在市民社會(huì)或經(jīng)濟(jì)社會(huì)背后的隱秘主題，雖然議會(huì)斗爭(zhēng)和光榮革命是深刻的和劇烈的，但國(guó)家法治問(wèn)題一直沒(méi)有轉(zhuǎn)化為成文的憲法政治（constitutional politics）[３]。

　　從廣闊的歷史維度來(lái)看，美國(guó)仍然是一個(gè)十分幸運(yùn)的民族，雖然它在立國(guó)之際經(jīng)歷了一次嚴(yán)峻的生死抉擇，但當(dāng)時(shí)一批偉大的聯(lián)邦黨人發(fā)起了一場(chǎng)意義深遠(yuǎn)的憲法政治，從而一舉奠定了美國(guó)作為一個(gè)現(xiàn)代民族國(guó)家的立國(guó)之本。我們看到，美國(guó)建國(guó)時(shí)代的法治主義是有別于英國(guó)的，一個(gè)重大的政治問(wèn)題擺在美國(guó)人民，特別是政治精英的面前，正像美國(guó)聯(lián)邦黨人所指出的：“人類(lèi)社會(huì)是否真正能夠通過(guò)深思熟慮和自由選擇來(lái)建立一個(gè)良好的政府，還是他們永遠(yuǎn)注定要靠機(jī)遇和強(qiáng)力來(lái)決定他們的政治組織。”[４]由此看來(lái)，政治國(guó)家問(wèn)題是美國(guó)憲法的頭等重要問(wèn)題，美國(guó)的憲法政治開(kāi)辟了人類(lèi)歷史的一個(gè)新的路徑，而且它的成就已經(jīng)為數(shù)百年的人類(lèi)歷史實(shí)踐所證實(shí)。

　　相比之下，18、19世紀(jì)的大陸國(guó)家，特別是法國(guó)和德國(guó)，其民族國(guó)家的建立卻沒(méi)有英美國(guó)家那樣順利，國(guó)家政治問(wèn)題總是猶如一把克利達(dá)摩斯之劍懸于它們的頭頂。從經(jīng)濟(jì)上看，法德的資本主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)遠(yuǎn)沒(méi)有英國(guó)、荷蘭等國(guó)家發(fā)達(dá)，重農(nóng)主義的經(jīng)濟(jì)政策一直主導(dǎo)著法國(guó)的國(guó)民經(jīng)濟(jì)，而德國(guó)更是落后，歷史學(xué)派的國(guó)民經(jīng)濟(jì)學(xué)反映了德國(guó)的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)狀，也就是說(shuō)，自由經(jīng)濟(jì)以及相關(guān)的經(jīng)濟(jì)規(guī)則和法治主義在法德國(guó)家一直沒(méi)有占據(jù)主導(dǎo)地位。在政治上，兩個(gè)國(guó)家的統(tǒng)治者出于統(tǒng)治能力和國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)的需要，長(zhǎng)期強(qiáng)化國(guó)家權(quán)威以及對(duì)于國(guó)民經(jīng)濟(jì)的支配作用，無(wú)論是法國(guó)歷史上屢屢創(chuàng)制的各種憲法，還是德國(guó)歷史上從“治安國(guó)”、“警察國(guó)”到“法治國(guó)”的各種演變，都充分說(shuō)明了政治國(guó)家在上述兩個(gè)大陸—羅馬法系國(guó)家中的核心作用。

　　歷史地看，500年來(lái)，以法德為主的大陸國(guó)家在國(guó)家建設(shè)方面所走的是與英美憲政主義不同的道路，盡管時(shí)至今日也可以說(shuō)是殊路同歸，但歷史進(jìn)程中的偶然機(jī)遇往往是不可預(yù)期的，而且即便是今天，兩類(lèi)國(guó)家的國(guó)家性格仍然具有著很大差別，特別它們?cè)诂F(xiàn)代民族國(guó)家的草創(chuàng)時(shí)期，其立憲政治的制度模式存在著本質(zhì)性的不同，憲法政治在它們那里具有完全不同的意義。固然，在政治上，審慎的選擇是一個(gè)民族政治成熟的標(biāo)志，但任何選擇都有一個(gè)理論與現(xiàn)實(shí)的依據(jù)，不能說(shuō)英美的道路行不通，但它們更多的是有待于機(jī)遇和時(shí)機(jī)，而法德國(guó)家增生過(guò)程中的教訓(xùn)與經(jīng)驗(yàn)卻是血與火那樣地激蕩在我們面前。

我認(rèn)為中國(guó)現(xiàn)時(shí)代的社會(huì)政治狀況，并沒(méi)有獲得像英國(guó)那樣從市民社會(huì)的經(jīng)濟(jì)秩序中自發(fā)地生長(zhǎng)出一個(gè)憲政國(guó)家的幸運(yùn)，我們的時(shí)代更像德國(guó)的魏瑪時(shí)期，當(dāng)然也不排除像美國(guó)聯(lián)邦黨人所面對(duì)的那種非常時(shí)期，但這一切又都需要我國(guó)人民特別是政治精英的政治成熟，即一個(gè)憲法政治所需要的智慧、勇氣與審慎。顯然，任何政治實(shí)踐都需要理論作指導(dǎo)，中國(guó)的立憲改革同樣需要一種本于中國(guó)現(xiàn)時(shí)代政治社會(huì)狀況的憲法理論。然而，令人遺憾的是，中國(guó)的政法理論家們卻很少有人從中國(guó)作為一個(gè)民族國(guó)家的政治命運(yùn)的角度審視我們的憲法政治，很少有人從理論上研究中國(guó)現(xiàn)時(shí)代所處的與德國(guó)19、20世紀(jì)之交“德國(guó)問(wèn)題”相類(lèi)似的“中國(guó)問(wèn)題”，并把它轉(zhuǎn)換為百年中國(guó)社會(huì)變革的“憲法政治”問(wèn)題。特別是在今天，我國(guó)法學(xué)界關(guān)于“法治”的言說(shuō)不絕如縷，有關(guān)法治的理論淵源、法學(xué)定義、構(gòu)成要素、具體內(nèi)容、道德價(jià)值、制度設(shè)置、司法審查、個(gè)案分析等方面研究、討論、寫(xiě)作，鋪天蓋地，聲勢(shì)浩大，不能不說(shuō)是取得了重大的進(jìn)展。但是，在我看來(lái)，上述中國(guó)的法治主義理論言說(shuō)大多囿于一個(gè)形式法學(xué)的視角，局限于英美法治理論的低水平復(fù)制，與中國(guó)現(xiàn)時(shí)代政治社會(huì)的內(nèi)在本質(zhì)多有隔膜。

其實(shí)，即便是美國(guó)的法治國(guó)家也并非單純的形式主義法學(xué)一統(tǒng)天下，如果說(shuō)在常規(guī)政治（normal politics）時(shí)期法律人的法律之治占據(jù)主導(dǎo)，但在諸如立憲時(shí)代、重建時(shí)代和新政時(shí)代的非常時(shí)期，憲法政治無(wú)疑成為當(dāng)時(shí)國(guó)家建設(shè)的核心問(wèn)題，它們展示的乃是不同于法律人之法律的政治家的法治主義視角，開(kāi)啟的是非常時(shí)期的憲法政治維度。當(dāng)然，關(guān)注憲法政治更是大陸國(guó)家法治主義的一個(gè)中心問(wèn)題，早在馬基雅維里那里，國(guó)家理由就是他考察君主國(guó)家的出發(fā)點(diǎn)，至于主權(quán)理論的倡導(dǎo)者博丹在其《國(guó)家六書(shū)》中，更是從理論上確立了一個(gè)國(guó)家最高統(tǒng)治權(quán)的政治基礎(chǔ)。18、19世紀(jì)以來(lái)，法德國(guó)家的制度建設(shè)總是沿襲著大陸法系的公法傳統(tǒng)，把政治法（孟德斯鳩）、國(guó)家法（黑格爾）視為國(guó)家憲政體系的關(guān)鍵機(jī)制，而到了20世紀(jì)，特別是德國(guó)的魏瑪時(shí)期，施米特政治法學(xué)與凱爾森形式法學(xué)的論爭(zhēng)，把憲法的政治意義放在了一個(gè)突出的地位。值得注意的是，英美的憲法理論也并非與政治國(guó)家問(wèn)題相疏離，阿克曼有關(guān)常規(guī)政治與憲法政治的兩種法學(xué)觀(guān)的劃分，為我們理解英美憲法的政治意義提供了一個(gè)新的視角。

　　由此可見(jiàn)，法律與政治、憲法創(chuàng)制與非常政治，它們是具有著內(nèi)在的本質(zhì)性關(guān)聯(lián)的。我們不是不想從一般的私法規(guī)則中衍生出一個(gè)自由民主的國(guó)家制度，哈耶克所謂自發(fā)的憲政之路當(dāng)然是很好的，但它們之與我們是可遇而不可求的，中國(guó)百余年的憲政之路，其困頓顛沛、玉汝難成，根子仍在于政治。固然，建設(shè)一個(gè)自發(fā)的經(jīng)濟(jì)秩序，培育一個(gè)市民社會(huì)的規(guī)則體系是十分必要的，但作為世界體系中的后發(fā)國(guó)家，特別是在本土資源上缺乏法治傳統(tǒng)和公民德行的情況下，如何緩慢而又純正地生長(zhǎng)出一個(gè)正義的自由憲政國(guó)家呢？這個(gè)德國(guó)問(wèn)題的癥結(jié)對(duì)于我們同樣如此，同樣難以逃避。所以，我認(rèn)為中國(guó)現(xiàn)時(shí)代的法治主義應(yīng)該關(guān)注政治法、國(guó)家法或憲法政治，瞄準(zhǔn)社會(huì)治理的憲法政治維度。特別是在目前這樣一個(gè)憲法政治的特殊時(shí)代，致力于一種有別于法律人的法治觀(guān)的政治家的法治觀(guān)研究，構(gòu)建中國(guó)現(xiàn)時(shí)代的憲法政治理論，無(wú)疑是一項(xiàng)迫切的理論工作，也是時(shí)代精神的需要。不過(guò)，需要特別指出的是，法治的政治之維，或強(qiáng)調(diào)憲法政治的非常意義，并不等于國(guó)家專(zhuān)制主義，更不等于20世紀(jì)以來(lái)的極權(quán)主義，基于憲法之上的自由的國(guó)家制度完全是可行的，理論上也是自恰的。從這個(gè)意義上說(shuō)，英國(guó)的混合政體、美國(guó)的復(fù)合聯(lián)邦主義、戴高樂(lè)的法國(guó)政治、聯(lián)邦德國(guó)的憲政架構(gòu)等，都是自由的憲法政治的典范，而法國(guó)大革命時(shí)期的西哀士憲法、德國(guó)的威瑪憲法等則是失敗的憲法政治。上述各國(guó)（某一時(shí)期的）憲政之所以成敗各異，關(guān)鍵在于自由、權(quán)威與民主的平衡，在其中需要一個(gè)民族特別是其政治精英的審慎的政治智慧，它標(biāo)志著一個(gè)民族的政治成熟。我們看到，法國(guó)大革命前后的政治論爭(zhēng)、圍繞魏瑪憲法的政治論爭(zhēng)，乃至百年來(lái)中國(guó)多部憲法失敗的關(guān)鍵，都在于這個(gè)平衡之能否達(dá)成。

　　不可否認(rèn)，中國(guó)現(xiàn)時(shí)代的社會(huì)變革又不期而然地處于這樣一個(gè)非常的政治時(shí)期，從理論上擺在我們面前有三種道路：一種是自發(fā)的普通法憲政主義，一種是國(guó)家極權(quán)主義的偽憲政主義，一種是自由民主的國(guó)家憲政主義。在我看來(lái)，第一種當(dāng)然是最理想的政治道路，但我們?nèi)狈χ�撐它的市民社�?huì)的經(jīng)濟(jì)和私法基礎(chǔ)，固然20多年的經(jīng)濟(jì)改革為我們提供了一些催生政治變革的因子，但離由此自發(fā)生長(zhǎng)出一種自由民主的國(guó)家憲法還相當(dāng)遙遠(yuǎn)，而且國(guó)際經(jīng)濟(jì)與政治環(huán)境也不可能為我們提供這樣一個(gè)公正、充裕的外部空間，要知道英美的憲政之路大致經(jīng)歷了200年的時(shí)間。第二種顯然是災(zāi)難性的，法、德、俄，特別是前蘇聯(lián)的歷史教訓(xùn)使我們刻骨銘心，這無(wú)疑是我們力圖避免的，但我們?nèi)圆荒芘懦�這種道路的可能性，因?yàn)檎�治�?guó)家的權(quán)力是一把雙刃劍，特別是在它們?yōu)楦F兇極惡的利益集團(tuán)所把持的情況下，極權(quán)主義的復(fù)辟不是不可能的。第三種是我們所應(yīng)期盼的，它在現(xiàn)時(shí)代的中國(guó)存在著某種或然性，通過(guò)非常時(shí)期的憲法政治，是可以構(gòu)建一個(gè)自由民主的國(guó)家制度的。我國(guó)20年的經(jīng)濟(jì)改革已經(jīng)為這個(gè)制度提供了一定的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和法律秩序，時(shí)代也呼喚著一個(gè)民族的政治成熟，如果我們能夠不失時(shí)機(jī)地致力于真正的憲法政治，通過(guò)國(guó)家權(quán)威推動(dòng)市民社會(huì)的建立與完善，真正地推行自由的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序和司法獨(dú)立制度，那么晚年黑格爾意義上的保護(hù)市民社會(huì)的法制國(guó)家和同樣是晚年哈耶克思想中的“普通法的法治國(guó)”，[５]也許并非是不可能的。

　　當(dāng)然，第三種又何嘗不是一種理論家的理想呢？我也知道還有一種可能，即前三種的畸形變種政治形態(tài)，所謂的拉美化的憲政失敗的道路。果真如此，可愛(ài)的祖國(guó)可就真的是錯(cuò)過(guò)了大好時(shí)機(jī)，今后的命運(yùn)將不知伊于胡底了。究竟是天命所成還是天崩地裂，世人誰(shuí)知？本文的意圖便是翹首以盼第三種自由民主的憲法政治，從理論上梳理出一個(gè)憲法政治的脈絡(luò)，為未來(lái)我國(guó)的憲法政治選擇提供一個(gè)可資借鑒的參照。癡人說(shuō)夢(mèng)，姑且聽(tīng)之。

　　第一部分：“憲法政治”的一般理論及其演變

　　當(dāng)今的美國(guó)憲法學(xué)家阿克曼在其皇皇三卷巨著《我們?nèi)嗣瘛分性��?jīng)提出了一個(gè)富有創(chuàng)意的劃分常規(guī)政治與憲法政治的二元政治觀(guān)，關(guān)于阿氏的具體觀(guān)點(diǎn)，本文下文再加以論述。在此我先要指出的是，所謂“憲法政治”概念的提出具有深遠(yuǎn)的理論淵源，從某種意義上說(shuō)，它更有大陸政治法學(xué)的蘊(yùn)涵，或者說(shuō)它超越了英美憲法理論的一般論調(diào)，挖掘出深埋在英美憲法背后的深層含義。雖然阿克曼在書(shū)中對(duì)于法德政治思想未加置喙，理論上沿襲的基本仍是美國(guó)憲法理論的實(shí)用主義傳統(tǒng)，但透過(guò)外表的話(huà)語(yǔ)修辭，我們?nèi)匀豢梢园l(fā)現(xiàn)一種自由的國(guó)家主義政治法學(xué)的實(shí)質(zhì)支撐著他的二元政治觀(guān)。由此，我們不禁有這樣的感覺(jué)：所謂英美政治路線(xiàn)與法德政治路線(xiàn)的差別，其實(shí)只是一種外在的形式分野，而在政治國(guó)家的本性方面，它們并沒(méi)有決然的對(duì)立，憲法政治作為一種非常政治，在任何一個(gè)國(guó)家的創(chuàng)立、重建與轉(zhuǎn)折關(guān)頭，都有別于日常的常規(guī)政治，它考量出一個(gè)民族特別是其政治精英的特殊的政治智慧與技藝。為了從理論上系統(tǒng)地說(shuō)明這個(gè)問(wèn)題，本文先從有關(guān)“憲法政治”的一般理論及其演變加以考察。

　　一、政治法、國(guó)家法與憲法

　　任何一個(gè)組織都有賴(lài)以組成的規(guī)則，特別是作為國(guó)家這樣一種政治共同體，其構(gòu)成顯然需要一種強(qiáng)有力的規(guī)則體系，所謂法律，首先指的是人們所必須遵守的規(guī)則，而且具有一定的強(qiáng)制力。從上述意義上說(shuō)，政治團(tuán)體的法律就是政治法，作為國(guó)家，它又是國(guó)家法，政治國(guó)家在此意味著它們對(duì)于實(shí)施法律的壟斷性權(quán)力，否則，它們只能是組織團(tuán)體，而不是國(guó)家。所謂國(guó)家，必然是政治性的，而且必然具有壟斷性的權(quán)力。至于憲法，同樣是古已有之，古希臘的國(guó)家形態(tài)中就出現(xiàn)了憲法，亞里士多德曾經(jīng)指出，規(guī)定一個(gè)城邦國(guó)家的全體公民參與分配政治權(quán)利的政治制度就是憲法，[６]由此可見(jiàn)，憲法在古代政制中首先等同于國(guó)家法或城邦法，但作為一種政治法，它還有另外一層含義，即對(duì)于國(guó)家權(quán)力的限制或規(guī)范的意義，也就是說(shuō)，國(guó)家在強(qiáng)制性地實(shí)施法律時(shí)，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　應(yīng)該收到法律制定程序以及法律內(nèi)容的約束，而不能任由統(tǒng)治者一方面的肆意妄為和獨(dú)斷。[７]我們知道，憲法的上述雙層意義在西方中世紀(jì)的王朝與教會(huì)二元政制的對(duì)壘中獲得了長(zhǎng)足的發(fā)展，成為現(xiàn)代（modern）憲政的一個(gè)重要的淵源。[８]

　　不過(guò)，上述古代的政治法律制度以及相關(guān)理論，并不是本文考察的內(nèi)容，本文有關(guān)政治法、國(guó)家法與憲法的理論分析，是從現(xiàn)代民族國(guó)家的肇興開(kāi)始的，屬于現(xiàn)代的政治法學(xué)理論，古代政制理論只是一個(gè)引子。為什么如此呢？它基于下述幾個(gè)原因：首先，古代國(guó)家主要是一種城邦國(guó)家，與現(xiàn)代的民族國(guó)家有著根本性的差別；
其次，古代憲法所依據(jù)的主體是不同類(lèi)型的政體，與現(xiàn)代的主權(quán)國(guó)家這樣一個(gè)擬制的政治主體是大不相同的；
第三，古代憲法缺乏自由民主的政治訴求，而現(xiàn)代憲法政治的實(shí)質(zhì)在于政治國(guó)家的自由民主的本性。當(dāng)然，問(wèn)題是極其復(fù)雜的，上述的三點(diǎn)概括只是大概如此，對(duì)于它們的細(xì)致、深入、系統(tǒng)的探究遠(yuǎn)非本文力所能及，本文僅僅是就政治法學(xué)的重大問(wèn)題，通過(guò)對(duì)于幾個(gè)政治思想家的理論闡釋?zhuān)�陳述一二�?/p>

　　1．孟德斯鳩的政治法思想

　　我們知道，在政治思想史中，孟德斯鳩的《論法的精神》可謂劃時(shí)代的作品，他對(duì)于政治法以及政體的性質(zhì)與原則等重大的憲法政治問(wèn)題，首次給予了深入的論述，作為一位自由主義的思想家，孟德斯鳩的政治法理論具有重要的意義，在政治思想史上孟德斯鳩可以說(shuō)是第一位熔鑄了英國(guó)與法國(guó)兩種法律品格于一體的大家。不過(guò)，在論述孟德斯鳩之前，本文先要從馬基雅維里、博丹的思想開(kāi)始說(shuō)起。

施特勞斯幾經(jīng)轉(zhuǎn)變最終把馬基雅維里視為現(xiàn)代思想的開(kāi)創(chuàng)者，[９]確實(shí)如此，馬氏的《君主論》和《論李維前十書(shū)》使現(xiàn)代民族國(guó)家在理論上第一次具有了獨(dú)立自存的主體意義，由此“國(guó)家理由”成為君主國(guó)家實(shí)施政治統(tǒng)治的依據(jù)。但是，馬基雅維里的國(guó)家理由并沒(méi)有解決國(guó)家政治的合法性問(wèn)題，反而把國(guó)家成員與國(guó)家法律的矛盾對(duì)立凸顯出來(lái)，由于國(guó)家有其自身的功能與目的，可以在特定情境中不受法律與道德的制約，那么中古以來(lái)，維系社會(huì)存續(xù)的特別是由基督教確立的道德戒律、法律規(guī)范和禮儀制度便受到了國(guó)家理由的挑戰(zhàn)。為此，馬氏也落得了“罪惡導(dǎo)師”、“權(quán)術(shù)大師”的千古罵名。

其實(shí)，馬基雅維里彰顯國(guó)家理由的意圖遠(yuǎn)非一種帝王師的心跡所能涵蓋，他雖然處于16世紀(jì)意大利邦國(guó)林立時(shí)期的窮鄉(xiāng)僻野，但卻先知般地洞悉了未來(lái)歐洲民族國(guó)家的洶涌大潮。他皓首窮頸、殫精竭思的《君主論》、《論李維前十書(shū)》等著作，看上去是為他的佛羅倫薩君主美迪奇家族獻(xiàn)策進(jìn)言，但包藏的用心卻是在為歐洲新生的民族國(guó)家鳴鑼開(kāi)路。首先，馬氏的理論為現(xiàn)代國(guó)家奠定了政治實(shí)體的理論基礎(chǔ)。我們知道，現(xiàn)代國(guó)家從本性上大不同于古代的城邦國(guó)家，它雖然是一種政治共同體，但這個(gè)現(xiàn)代政治共同體的內(nèi)在依據(jù)在他之前并沒(méi)有獲得政治哲學(xué)的論證，其統(tǒng)治權(quán)威的基礎(chǔ)、自身的長(zhǎng)遠(yuǎn)利益等缺乏有效的說(shuō)明。馬基雅維里的國(guó)家理由卻把國(guó)家從中世紀(jì)的神權(quán)政治中解脫出來(lái)，揭示了它的世俗性、中立性與自身目的性的國(guó)家特征。第二，馬基雅維里的學(xué)說(shuō)雖然為后世所詬病，但他有關(guān)政治無(wú)道德的論述，卻在揭示政治與道德的二元分離這一重大的政治法學(xué)問(wèn)題上，不但開(kāi)啟了這個(gè)領(lǐng)域長(zhǎng)大500年理論論爭(zhēng)之濫觴，而且凸顯了“特殊情境”這一政治法學(xué)的關(guān)鍵問(wèn)題閾，從而對(duì)后世有關(guān)非常政治與日常政治的二元政治觀(guān)以及憲法政治的機(jī)緣論等，都產(chǎn)生了重大的影響。

　　博丹的國(guó)家主權(quán)理論可以說(shuō)是馬基雅維里學(xué)說(shuō)的法國(guó)嫡傳，這位生活于17世紀(jì)法國(guó)王朝專(zhuān)制國(guó)家下的思想家，有感于當(dāng)時(shí)的歐洲民族國(guó)家的形勢(shì)，為了給法國(guó)王權(quán)的國(guó)家統(tǒng)治提供一種理論的辯護(hù)，不失時(shí)機(jī)地提出“國(guó)家主權(quán)”的命題。在他看來(lái)，國(guó)家不但具有馬基雅維里意義上的自身目的和功能，而且具有政治上的合法性，主權(quán)意味著最高的統(tǒng)治權(quán)威，是一種擬制的法律權(quán)力。顯然，國(guó)家主權(quán)的法律擬制不屬于一般的法律條文，無(wú)論是大陸—羅馬法系的私法，還是中古以來(lái)的市民法乃至教會(huì)法，等等，都與國(guó)家主權(quán)的法律本性不同。主權(quán)法是一種政治法或國(guó)家法，它揭示了國(guó)家這樣一個(gè)政治實(shí)體在世俗世界的最高統(tǒng)治權(quán)，博丹認(rèn)為國(guó)家主權(quán)具有三個(gè)重要性質(zhì)：一是絕對(duì)性，二是永恒性，三是不可分割和轉(zhuǎn)讓性。

　　應(yīng)該指出，博丹的主權(quán)理論在法律思想史上是意義深遠(yuǎn)的，它接續(xù)馬基雅維里進(jìn)一步開(kāi)辟了一種國(guó)家政治法的新時(shí)代。首先，博丹的主權(quán)理論有別于當(dāng)時(shí)的羅馬公法體系，不但賦予了民族國(guó)家這樣一個(gè)全新的政治實(shí)體以政治上的合法性，而且把它提升到最高的世俗權(quán)威的地位，這是在此之前的任何理論，包括亞里士多德所從來(lái)沒(méi)有做過(guò)的。其次，博丹把馬基雅維里的國(guó)家理由轉(zhuǎn)化為國(guó)家主權(quán)，從而實(shí)現(xiàn)了現(xiàn)代國(guó)家從政治向法律的轉(zhuǎn)型，不同于古代城邦的現(xiàn)代國(guó)家由此具有了法權(quán)上的意義，國(guó)家不再僅僅是一個(gè)政治實(shí)體，同時(shí)還是一個(gè)法律實(shí)體，具有了法律上的擬制性格。第三，古典的羅馬公法經(jīng)過(guò)博丹國(guó)家主權(quán)理論的改造而獲得了新的意義，本來(lái)文藝復(fù)興以來(lái)歐洲國(guó)家對(duì)于羅馬法的發(fā)現(xiàn)與繼受就不是單純的照搬和復(fù)制，而是一種在新的社會(huì)環(huán)境下的轉(zhuǎn)型與維新。如果說(shuō)羅馬私法有效地與16世紀(jì)以來(lái)的歐洲市民階級(jí)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)聯(lián)系在一起從而煥發(fā)了新機(jī)，并且開(kāi)辟了影響深遠(yuǎn)的大陸—羅馬譜系的話(huà)，那么羅馬公法則在其凋敝之后，經(jīng)過(guò)天主教的大公主義，特別是現(xiàn)代民族國(guó)家的主權(quán)理論以及后來(lái)的憲政理論的改造與洗禮，同樣也獲得了生機(jī)，在其中，馬基雅維里、博丹、孟德斯鳩、黑格爾的政治國(guó)家理論，可以說(shuō)是最重要的一環(huán)。

　　18世紀(jì)孟德斯鳩的法律理論是在上述的理論背景以及他那個(gè)啟蒙時(shí)代的政治、經(jīng)濟(jì)、文化的現(xiàn)實(shí)土壤中孕育而生的。孟德斯鳩的思想首先容納與綜合了在他之前的歐洲政治與法律領(lǐng)域各派的理論觀(guān)點(diǎn)，不僅包含有意大利、法國(guó)，乃至古羅馬的公法思想，而且還包括了英國(guó)的政體理論，不僅包括了羅馬私法意義上的各種法律觀(guān)點(diǎn)，而且還吸收了普通法的大量?jī)?nèi)容，不僅包括了政府理論、國(guó)家學(xué)說(shuō)，而且還包括了民法、商法、稅法、刑法等大量的內(nèi)容，總之，《論法的精神》一書(shū)可謂那個(gè)時(shí)代的法律百科全書(shū)。其次，在我看來(lái)，孟德斯鳩最關(guān)鍵的貢獻(xiàn)還不在上述的綜合性特征，而在于他的前瞻性，可以說(shuō)雖然作為法國(guó)的早期啟蒙思想家，但孟德斯鳩有關(guān)政治、法律與社會(huì)的理論，在深刻性方面甚至超越了他的時(shí)代，其對(duì)于政治本性的認(rèn)識(shí)，對(duì)于法律精神的把握，要高于后來(lái)的絕大多數(shù)歐洲的啟蒙思想家。

　　孟德斯鳩在《論法的精神》第一卷的開(kāi)篇，就指出了法的本性問(wèn)題，并進(jìn)而把“政治法”視為他的法律理論的中心內(nèi)容，置于重要的地位。在他看來(lái)，“法是由事物的性質(zhì)產(chǎn)生出來(lái)的必然關(guān)系”。[１０]人類(lèi)一旦有了社會(huì)，為了避免國(guó)家與國(guó)家之間、個(gè)人與個(gè)人之間的戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)，便要遵循人世間的法則，“社會(huì)是應(yīng)該加以維持的；
作為社會(huì)的生活者，人類(lèi)在治者與被治者的關(guān)系上是有法律的，這就是政治法。此外，人類(lèi)在一切公民間的關(guān)系上也有法律，就是民法�！盵１１]所謂的“政治國(guó)家”在于社會(huì)力量的構(gòu)成與組合，不同的統(tǒng)治方式組成了人類(lèi)政治社會(huì)的不同政體，孟德斯鳩在書(shū)中著重考察了不同的政體形式，在我看來(lái)，《論法的精神》最大的理論貢獻(xiàn)是從政治法的角度揭示了不同的政治國(guó)家（孟德斯鳩稱(chēng)之為政體）的性質(zhì)與原則。

　　仔細(xì)研讀孟德斯鳩的作品就會(huì)發(fā)現(xiàn)，他劃分政體的依據(jù)實(shí)際上有兩個(gè)：一個(gè)是古代亞里士多德以來(lái)傳統(tǒng)上沿襲的標(biāo)準(zhǔn)，即根據(jù)統(tǒng)治者人數(shù)的多少而區(qū)分為君主政體、民主政體和貴族政體等三種典型的形態(tài)；
[１２]另外一個(gè)便是根據(jù)法律在政治社會(huì)中的作用以及功能而區(qū)分為君主政體、共和政體和專(zhuān)制政體等三種形態(tài)。應(yīng)該指出，孟德斯鳩對(duì)于后一種劃分標(biāo)準(zhǔn)是十分重視的，在《論法的精神》中他所著重考察研究的就是“直接從政體的性質(zhì)產(chǎn)生出來(lái)的”“基本法律”以及“同政體的原則有關(guān)的法律”，[１３]它們構(gòu)成了所謂政治法的基本內(nèi)容。

　　孟德斯鳩有關(guān)政體劃分的兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)在政治思想史上是意義重大的，它從形式和本質(zhì)兩個(gè)不同的方面揭示了政治國(guó)家的特征。第一層標(biāo)準(zhǔn)指出了國(guó)家政體的外在形式，第二層標(biāo)準(zhǔn)則揭示了國(guó)家政體的內(nèi)在實(shí)質(zhì)，在其中法律的作用是極其關(guān)鍵的，后一種標(biāo)準(zhǔn)比前一種標(biāo)準(zhǔn)更為根本，一個(gè)國(guó)家的性質(zhì)并非系于統(tǒng)治權(quán)是在一個(gè)人、幾個(gè)人或大多數(shù)人手中，而在于統(tǒng)治者是否根據(jù)法律實(shí)施統(tǒng)治，也就是說(shuō)關(guān)鍵在于法治的程度。由此觀(guān)之，政體實(shí)際上只有兩種：一是專(zhuān)制政體，一是非專(zhuān)制的政體，如果從法治或?qū)Ｖ频某潭戎�不同�?lái)看，又可區(qū)分為自由（君主或共和）政體、開(kāi)明專(zhuān)制政體、絕對(duì)專(zhuān)制政體、野蠻政體等不同的制度形態(tài)。[１４]孟德斯鳩在書(shū)中從不同的角度分別討論了上述各種政體的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、貿(mào)易、法制、文明、官吏、稅收等諸多情況。

　　孟德斯鳩基于上述認(rèn)識(shí)，對(duì)于各種政體的性質(zhì)以及原則，特別是由此產(chǎn)生的不同法律做了深入的社會(huì)學(xué)分析和理性主義剖析，其中有兩個(gè)重要的觀(guān)點(diǎn)為后人所看重，成為現(xiàn)代政治與法律思想的重要理論淵源。一個(gè)是有關(guān)政府的三權(quán)分立原則，這個(gè)分權(quán)制衡的政府（國(guó)家）理論進(jìn)一步完善了洛克的政府理論，并對(duì)于美國(guó)的憲政聯(lián)邦共和國(guó)產(chǎn)生了積極的影響。另外一個(gè)是有關(guān)自由的學(xué)說(shuō)，孟德斯鳩提出的法律與自由的關(guān)系理論對(duì)于西方自由主義的政治理論是意義重大的，它開(kāi)啟了自由理論的一個(gè)有別于古典古代政治理論的新維度，并且構(gòu)成了現(xiàn)代法治主義的主流。[１５]

　　本文強(qiáng)調(diào)指出的是，孟德斯鳩有關(guān)法之精神的理論，固然吸收了自然法、民商法以及普通法的諸多內(nèi)容，但其理論立足點(diǎn)在于政治法，或者說(shuō)他對(duì)于政治國(guó)家的法律本性的認(rèn)識(shí)。在他看來(lái)，一種政體是否實(shí)施法治，在何種情況下實(shí)施法治，實(shí)施法治到何種程度，這些問(wèn)題構(gòu)成了政治法的基本內(nèi)容，所謂政體的性質(zhì)與原則的區(qū)別，只不過(guò)是在統(tǒng)治與被統(tǒng)治之關(guān)系的機(jī)制方面的不同，而它們都屬于政治法調(diào)整的內(nèi)容。孟德斯鳩認(rèn)為，“政體的性質(zhì)是構(gòu)成政體的東西；
而政體的原則是使政體行動(dòng)的東西。一個(gè)是政體本身的構(gòu)造；
一個(gè)是使政體運(yùn)動(dòng)的人類(lèi)的情感。”[１６]政體的性質(zhì)體現(xiàn)在上述的雙層劃分標(biāo)準(zhǔn)，法治是關(guān)鍵；
關(guān)于政體的原則，孟德斯鳩又根據(jù)不同的政體性質(zhì)提出了共和政體的品德（包括民主政體的平等和貴族政體的節(jié)制）、君主政體的榮譽(yù)和專(zhuān)制政體的恐怖三種原則，這些原則加上上述的法治與否的政體性質(zhì)，一起構(gòu)成了一個(gè)社會(huì)政治關(guān)系的運(yùn)行機(jī)制。由此可見(jiàn)，孟德斯鳩對(duì)于法的精神的理解從根本性上說(shuō)是政治法意義上的，國(guó)家政體在他的理論中取決于政治法，顯然，他的法治主義不是私法意義上的規(guī)則之治，而是公法意義上的規(guī)則之治，[１７]或者說(shuō)是政治法的法治主義。

　　在政體或國(guó)家問(wèn)題上，孟德斯鳩屬于理性主義政治哲學(xué)的譜系，不屬于英國(guó)經(jīng)驗(yàn)主義的譜系。政治上的法律關(guān)系在他看來(lái)，不是從民法規(guī)則中自發(fā)地產(chǎn)生出來(lái)的，而是理性建構(gòu)出來(lái)的，盡管自然法、民商法等法律對(duì)于一個(gè)社會(huì)的秩序建立是重要的，但在政治領(lǐng)域，即在統(tǒng)治與被統(tǒng)治的關(guān)系方面，政體的構(gòu)成基于政治法。政治法塑造了一個(gè)國(guó)家的政治秩序，并進(jìn)而對(duì)于社會(huì)的其他領(lǐng)域，諸如經(jīng)濟(jì)、貿(mào)易、習(xí)俗、教育、軍事、文化等方方面面產(chǎn)生重大的影響，《論法的精神》的相當(dāng)一部分篇幅，便是在首先確立了政體性質(zhì)和原則之后對(duì)于后來(lái)所謂“市民社會(huì)”的綜合分析。

　　我們看到，孟德斯鳩雖然在理論上還沒(méi)有提出政治國(guó)家與市民社會(huì)兩分的概念，但他的法律理論的內(nèi)容實(shí)際上是按照這樣一個(gè)框架展開(kāi)的。這種分析顯然有別于英國(guó)17、18世紀(jì)的法律理論，開(kāi)辟了法德政治與法律思想的路徑，黑格爾的《法哲學(xué)原理》的理論框架無(wú)疑是孟德斯鳩的進(jìn)一步發(fā)展，并且構(gòu)成了一個(gè)嚴(yán)密、系統(tǒng)的有關(guān)政治國(guó)家與市民社會(huì)的法律思想體系。孟德斯鳩之所以強(qiáng)調(diào)政治法，并且也吸收了民商法、自然法的內(nèi)容，這既與當(dāng)時(shí)他所處的法國(guó)社會(huì)的現(xiàn)實(shí)環(huán)境有著密切的關(guān)系，也與孟德斯鳩積極地接受英國(guó)社會(huì)的成熟經(jīng)驗(yàn)有關(guān)。作為一個(gè)自由主義傾向的思想家，雖然他必須正視法國(guó)路易十四時(shí)代專(zhuān)制政治的現(xiàn)實(shí)，但他同樣也為英國(guó)光榮革命的成功歡欣鼓舞，希望法國(guó)能夠?qū)W習(xí)英國(guó)的經(jīng)驗(yàn)，正是上述兩種觀(guān)點(diǎn)的思想對(duì)接與碰撞，才造就了孟德斯鳩政治法的法治主義，才從法國(guó)社會(huì)的土壤中生長(zhǎng)出一個(gè)自由主義性質(zhì)的政治法學(xué)，而不是后來(lái)盧梭式的人民主權(quán)專(zhuān)制的左派政治法學(xué)或德國(guó)施米特式的國(guó)家主義決斷論的右派政治法學(xué)。在我看來(lái)，自由主義的政治法學(xué)是孟德斯鳩留給后人的寶貴遺產(chǎn)，而這一精神財(cái)富在黑格爾晚年的法哲學(xué)理論中得到了進(jìn)一步的發(fā)展，黑格爾的國(guó)家法是孟德斯鳩政治法的嫡傳，或許這一脈自由主義的政治法—國(guó)家法理論對(duì)于幸運(yùn)的英美國(guó)家并不重要，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　但它們對(duì)于我們現(xiàn)時(shí)代的法治主義國(guó)家建設(shè)，特別是我國(guó)的憲法政治，具有至關(guān)重要的理論指導(dǎo)意義。

　　2．黑格爾的國(guó)家法理論

　　從孟德斯鳩的《論法的精神》到黑格爾的《法哲學(xué)原理》，從政治法到國(guó)家法，從18世紀(jì)的法國(guó)大革命前的社會(huì)現(xiàn)實(shí)狀況到19世紀(jì)的普魯士王國(guó)的崛起，在我看來(lái)存在著一條鮮明的理論線(xiàn)索，即法德幾代思想家對(duì)于各自國(guó)家道路的政治思考。而這條理論路徑之所以不同于英國(guó)18世紀(jì)以來(lái)的政治理論路徑，固然有理論淵源和方法論等方面的原因，但最主要的還在于大陸國(guó)家與英倫三島的社會(huì)經(jīng)濟(jì)、法制和文化傳統(tǒng)等方面的差異，兩種理論各自帶有時(shí)代環(huán)境的烙印，這一點(diǎn)不僅表現(xiàn)在法律思想方面，而且還表現(xiàn)在哲學(xué)認(rèn)識(shí)論、政治經(jīng)濟(jì)學(xué)和道德倫理學(xué)等方面。例如，英國(guó)哲學(xué)一般來(lái)說(shuō)屬于唯名論的經(jīng)驗(yàn)主義，法德哲學(xué)則屬于唯實(shí)論的理性主義，英國(guó)的經(jīng)濟(jì)學(xué)是注重自由經(jīng)濟(jì)的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)，法德經(jīng)濟(jì)學(xué)則是強(qiáng)調(diào)國(guó)家干預(yù)的重農(nóng)主義或國(guó)民經(jīng)濟(jì)學(xué)，英國(guó)的倫理學(xué)偏重于情感主義的道德情操論，法德的倫理學(xué)則是理性主義占主導(dǎo)的道德原理論。[１８]

　　說(shuō)黑格爾的國(guó)家法理論是孟德斯鳩政治法的發(fā)展和體系化，主要是從法的精神的角度來(lái)看的，正像孟德斯鳩首先關(guān)注法的本性一樣，黑格爾的《法哲學(xué)原理》也特別強(qiáng)調(diào)法的理念，并把該書(shū)視為“自然法和國(guó)家學(xué)綱要”。在“序言”中黑格爾集中闡釋了作為政治法原理的國(guó)家學(xué)說(shuō)，在他看來(lái)，“自從法律、公共道德和宗教被公開(kāi)表述和承認(rèn)，就有了關(guān)于法、倫理和國(guó)家的真理。但是，如果能思維的精神不滿(mǎn)足于用這樣近便的方法取得真理，那么真理還需要什么呢？它還需要被理解，并使本身已是合理的內(nèi)容獲得合理的形式，從而對(duì)自由思維來(lái)說(shuō)顯得有根有據(jù)�！盵１９]為此，黑格爾對(duì)于當(dāng)時(shí)泛濫一時(shí)的政治浪漫主義[２０]和各種感性主義以及詭辯論、懷疑論[２１]等提出了批判，他基于自己的辨證理性觀(guān)，公開(kāi)標(biāo)榜，“我們不像希臘人那樣把哲學(xué)當(dāng)作私人藝術(shù)來(lái)研究，哲學(xué)具有公眾的即與公眾有關(guān)的存在，它主要是或者純粹是為國(guó)家服務(wù)的�！盵２２]

　　長(zhǎng)期以來(lái)，黑格爾的哲學(xué)服務(wù)于國(guó)家的觀(guān)點(diǎn)使他蒙受了不少的罵名，被人們視為他的哲學(xué)之保守的乃至反動(dòng)的地方所在，例如，馬克思在著名的《黑格爾法哲學(xué)批判》中就給予了淋漓盡致的挖苦和批判�，F(xiàn)在我們的問(wèn)題是：黑格爾的哲學(xué)所試圖服務(wù)的國(guó)家究竟是何種國(guó)家？他的國(guó)家哲學(xué)究竟要構(gòu)建的是什么國(guó)家？他的國(guó)家法理論所表述的法治主義究竟意味著什么？保守的不等于反動(dòng)的，革命的也不等于進(jìn)步的，經(jīng)過(guò)20世紀(jì)的各種社會(huì)政治變革的腥風(fēng)血雨，極端左派和極端右派的理論以及實(shí)踐為人類(lèi)社會(huì)所帶來(lái)的災(zāi)難足以讓我們清醒，也許休謨、黑格爾晚年所代表的保守的自由主義的政治理論，[２３]更能夠?yàn)槲覀兲峁┻~向21世紀(jì)多元政治的路標(biāo)。

　　必須指出，黑格爾的國(guó)家學(xué)說(shuō)所依據(jù)的是一種立體的或復(fù)合的法治主義理論，在《法哲學(xué)原理》一書(shū)中黑格爾提出了一個(gè)多層含義的法律概念。首先，在第一篇“抽象法”中，黑格爾從一般原理的角度揭示了一個(gè)基于羅馬法的元規(guī)則，在他看來(lái)，任何一個(gè)社會(huì)形態(tài)中的政治共同體都需要遵循一個(gè)普遍的基本規(guī)則，這個(gè)規(guī)則早在羅馬法那里就明確地表述出來(lái)，即“成為一個(gè)人，并尊重他人為人”。[２４]這個(gè)相互承認(rèn)的法律規(guī)則是普世的、基本的，也是抽象的、理想的，他所以把它視為抽象法并放在市民法、國(guó)家法之前，原因也在于此，用現(xiàn)代哲學(xué)語(yǔ)言來(lái)說(shuō)，抽象法就是元規(guī)則、元法律，是其他法律的邏輯前提。從這個(gè)意義上說(shuō)，抽象法無(wú)所謂市民法或政治法，而是它們的基礎(chǔ)，后者是抽象法在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中的展開(kāi)。

　　黑格爾法律思想的中心內(nèi)容是有關(guān)市民社會(huì)的市民法和倫理社會(huì)的國(guó)家法，雖然具體地說(shuō)，《法哲學(xué)原理》還包含了道德法與家庭法的內(nèi)容，而且它們也是相當(dāng)重要的，但就更為本質(zhì)的方面來(lái)看，我認(rèn)為黑格爾的抽象法、市民法和國(guó)家法是其法律理論的三個(gè)核心內(nèi)容，構(gòu)成了黑格爾法哲學(xué)理論結(jié)構(gòu)的經(jīng)緯。學(xué)術(shù)界對(duì)于黑格爾的法權(quán)理論歷來(lái)有兩派觀(guān)點(diǎn)：一派強(qiáng)調(diào)市民社會(huì)在黑格爾政治思想中的重要性，認(rèn)為市民法是黑格爾法權(quán)理論的中心，它們體現(xiàn)了黑格爾的市民階級(jí)的自由主義思想，其理論來(lái)源受益于英國(guó)的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)；
另一派強(qiáng)調(diào)黑格爾的國(guó)家學(xué)說(shuō)，認(rèn)為國(guó)家法是黑格爾法權(quán)理論的中心，它們體現(xiàn)了黑格爾對(duì)于法國(guó)大革命的反動(dòng)，屬于保守落后的思想意識(shí)。[２５]不過(guò)，在我看來(lái)，上述兩派觀(guān)點(diǎn)是可以綜合在一種平衡的觀(guān)點(diǎn)之中的，即黑格爾通過(guò)對(duì)于法國(guó)大革命的批判而構(gòu)建的立憲君主政體的國(guó)家學(xué)說(shuō)，其內(nèi)在的目的恰恰是為了保障自由、繁榮的市民社會(huì)。國(guó)家法的權(quán)威固然具有超越經(jīng)濟(jì)社會(huì)的實(shí)體性，但它不是為了統(tǒng)治者的專(zhuān)制獨(dú)裁，而是為了自由的個(gè)人世俗生活，為了保障市民社會(huì)的有效運(yùn)行，所以，黑格爾的法律觀(guān)集中地體現(xiàn)了權(quán)威與自由的平衡。[２６]正像他所寫(xiě)的：“市民社會(huì)，這是各個(gè)成員作為獨(dú)立的單個(gè)人的聯(lián)合，因而也就是在形式普遍性中的聯(lián)合，這種聯(lián)合是通過(guò)成員的需要，通過(guò)保障人身和財(cái)產(chǎn)的法律制度，和通過(guò)維護(hù)他們特殊利益和公共利益的外部秩序而建立起來(lái)的�！盵２７]

　　關(guān)于市民社會(huì)的法律，黑格爾有時(shí)又稱(chēng)之為“法學(xué)家的法律”、“作為法律的法”，從外延上說(shuō)它大致囊括了大陸—羅馬法系幾乎所有的私法部分，而且在黑格爾眼里英國(guó)普通法的一些內(nèi)容，包括未成文的司法判例、習(xí)俗慣例、政府公告等等，都屬于上述范疇。特別值得注意的是，黑格爾的一個(gè)重要思想是，他把司法制度、警察治安等按照英美政府體系中的政治分權(quán)部分也納入市民社會(huì)的法律體系之中�？傊�，黑格爾法哲學(xué)中的市民社會(huì)的法律是一個(gè)相當(dāng)廣泛的概念，它等同于一般法律理論中的實(shí)證法，現(xiàn)代人們所謂的法律之治大體說(shuō)的是這類(lèi)法律對(duì)于社會(huì)秩序的塑造和維護(hù)，可以說(shuō)現(xiàn)代的法治主義所闡釋的便是這種法律人的法律之治。關(guān)于這個(gè)方面的論述可謂汗牛充棟，它們基本上表述的是英美法律理論的法治主義觀(guān)念，[２８]對(duì)此黑格爾并沒(méi)有排斥的意思，他的市民社會(huì)的法律表述的便是這種有關(guān)調(diào)整市民個(gè)人之權(quán)利、財(cái)富、利益、安全等關(guān)系的法律，它維持的乃是一個(gè)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的公正秩序。

　　但問(wèn)題在于，黑格爾的言外之意或許是一般的社會(huì)共同體少有英國(guó)人民的那種幸運(yùn)，他們的市民社會(huì)，特別是資本主義的自由經(jīng)濟(jì)生活并不具有自身的獨(dú)立自主性，難以從經(jīng)濟(jì)規(guī)則中自發(fā)地生長(zhǎng)出一個(gè)政治社會(huì)，他們的市民社會(huì)總是或主動(dòng)或被動(dòng)地要依靠政治國(guó)家的維系、支持與保障。這樣，一個(gè)尖銳的問(wèn)題就出現(xiàn)了，即外部的國(guó)家權(quán)威如何有效地維護(hù)市民社會(huì)的存在與發(fā)展，如何促進(jìn)而不是扼殺市民個(gè)人的生命、自由與追求幸福的權(quán)利。這個(gè)問(wèn)題便是黑格爾的國(guó)家法所要解決的問(wèn)題。其實(shí)，社會(huì)與國(guó)家、個(gè)人自由與政治權(quán)威的關(guān)系，一直是思想家們?cè)噲D解決的問(wèn)題，即便是英國(guó)的思想家如霍布斯、洛克、休謨、斯密等也把這個(gè)問(wèn)題視為他們政治思想的一個(gè)中心問(wèn)題，至于法德的思想家對(duì)于這個(gè)問(wèn)題的考慮更是多了一個(gè)視角，如盧梭、孟德斯鳩、洪堡、康德、費(fèi)希特、黑格爾等人，他們更為強(qiáng)調(diào)政治法在這個(gè)問(wèn)題中的重要作用。我們看到，馬基雅維里以降，在歐洲大陸政治思想中存在著一條從博丹到黑格爾的主線(xiàn)，他們強(qiáng)調(diào)政治國(guó)家在塑造社會(huì)共同體的重要作用，由此產(chǎn)生了所謂現(xiàn)代國(guó)家的觀(guān)念。[２９]

　　黑格爾理論中的國(guó)家制度不僅涉及不同政體的性質(zhì)與原則，而且包括政治國(guó)家內(nèi)外兩個(gè)方面的制度構(gòu)架。內(nèi)部制度包含了立法權(quán)、行政權(quán)與王權(quán)，在其中國(guó)家主權(quán)占據(jù)著核心的位置；
外部制度則是經(jīng)由國(guó)際法調(diào)整的主權(quán)國(guó)家關(guān)系以及世界歷史的演變。我們看到，黑格爾國(guó)家學(xué)說(shuō)進(jìn)一步發(fā)展了博丹、霍布斯、孟德斯鳩等人的政治思想，并構(gòu)建出一個(gè)有關(guān)“活的國(guó)家機(jī)體”的系統(tǒng)理論。就本文的視角來(lái)看，黑格爾的國(guó)家法實(shí)際上是把博丹的主權(quán)概念與孟德斯鳩的政治法綜合地統(tǒng)一在一起，在黑格爾看來(lái)，政治法的關(guān)鍵并不在于統(tǒng)治與被統(tǒng)治關(guān)系的性質(zhì)及其原則，而在于國(guó)家主權(quán)，主權(quán)已經(jīng)超越了上述的政治關(guān)系，它由王權(quán)象征性地代表，具有著超越政治利害的獨(dú)立性的法律本性。這樣以來(lái)，國(guó)家在黑格爾那里就獲得了超然的地位，在它之下才分化出所謂行政權(quán)、立法權(quán)等具體的國(guó)家制度，國(guó)家自身的目的并非在于謀求它的權(quán)力和利益，它只是一個(gè)高高在上的擬制的主權(quán)，其權(quán)威性既不是任性的也不是實(shí)定的，而是一種形式的自由意志。在黑格爾看來(lái)，這個(gè)超越的國(guó)家主權(quán)體現(xiàn)在一個(gè)君主身上，要比體現(xiàn)在人民大眾或獨(dú)裁僭主上更能表達(dá)國(guó)家的本性�！霸谝粋�(gè)形式完善的國(guó)家中，問(wèn)題僅在于作形式上決斷的頂峰和對(duì)抗激情的自然堡壘�！盵３０]

　　由此可見(jiàn)，黑格爾的國(guó)家法實(shí)際上包含了三個(gè)方面的內(nèi)容：第一，國(guó)家是一套法律制度，主權(quán)擁有最高的權(quán)威，國(guó)家的政治秩序是以主權(quán)國(guó)家的法律本性為內(nèi)在依據(jù)的，在此，黑格爾把博丹的主權(quán)理論和孟德斯鳩的政體理論統(tǒng)一在國(guó)家法之中。第二，君主立憲制是黑格爾國(guó)家法的基本政治制度模式，雖然這一制度在今天看來(lái)似乎已經(jīng)過(guò)時(shí)，不符合民主政治的潮流，但我們應(yīng)該看到，在那個(gè)時(shí)代君主立憲制比之與絕對(duì)君主專(zhuān)制要開(kāi)明得多，而且它顯示的自由與權(quán)威的平衡也符合現(xiàn)代政制的本性。因?yàn)榫�主只是一個(gè)形式，關(guān)鍵是其主權(quán)象征下的憲政，事實(shí)證明，君主立憲制要比現(xiàn)代的人民民主專(zhuān)制優(yōu)越，可惜的是并非任何一個(gè)國(guó)家都有像英國(guó)那樣的幸運(yùn)。[３１]第三，由于政治國(guó)家是中立的高高在上的，因此它的實(shí)質(zhì)仍然在于從政治制度上保障市民社會(huì)，特別是在國(guó)家的對(duì)外關(guān)系方面，主權(quán)是保證一個(gè)國(guó)家社會(huì)安全、人民幸福、經(jīng)濟(jì)自由的屏障。我們發(fā)現(xiàn)，在國(guó)際關(guān)系領(lǐng)域，黑格爾是一個(gè)傳統(tǒng)的現(xiàn)實(shí)主義者，這一點(diǎn)與格勞秀斯、霍布斯、休謨、斯密等人是完全一致的。[３２]

　　總之，上述對(duì)于黑格爾國(guó)家法的分析，使我們得知黑格爾的法治主義是一個(gè)基于政治法傳統(tǒng)的法哲學(xué)，它整體上包含了三個(gè)層次，一是抽象法的元規(guī)則層次，一是市民法的社會(huì)法治層次，一是國(guó)家法的政治法治層次。黑格爾法治理論的關(guān)鍵在于，上述的三個(gè)層次并不是分離的，各自獨(dú)立的，而是相互統(tǒng)一在一起的，構(gòu)成了一個(gè)完整的立體復(fù)合的法治體系，這也是黑格爾法治主義的獨(dú)創(chuàng)性所在。值得注意的是，現(xiàn)代法治主義理論的一個(gè)大家哈耶克雖然在他的著作中屢屢批判黑格爾的理性建構(gòu)主義，但他在《法律、立法與自由》一書(shū)中所提出的“普通法的法治國(guó)”或“私法的公法之治”理論，卻與黑格爾的三層法治觀(guān)如出一轍，并沒(méi)有本質(zhì)性的區(qū)別。這一現(xiàn)象看上去奇怪，但內(nèi)中卻別有隱情，即他們都屬于保守的權(quán)威的自由主義，都對(duì)于政治法在保障市民社會(huì)的自由價(jià)值方面的作用十分關(guān)注。[３３]所以，從休謨到黑格爾再到哈耶克，他們?cè)谟嘘P(guān)以公法的形式實(shí)施私法規(guī)則的法治主義理論方面是相通的，盡管他們?cè)诜椒ㄕ�、人性論、價(jià)值觀(guān)、知識(shí)論等方面的觀(guān)點(diǎn)存在著重大的區(qū)別。

　　3．施米特的憲法理論

　　從19世紀(jì)黑格爾的國(guó)家法到20世紀(jì)施米特的憲法，時(shí)間上的距離是無(wú)關(guān)宏旨的，關(guān)鍵是理論上的傳續(xù)，在這個(gè)問(wèn)題上，施米特一直是把黑格爾視為他的一個(gè)重要的理論來(lái)源。確實(shí)如此，至少在如下幾個(gè)方面，施米特繼承了黑格爾的思想：一是國(guó)家法或憲法高于市民法的優(yōu)勢(shì)地位，二是有關(guān)主權(quán)作為國(guó)家最高統(tǒng)治權(quán)的理論，三是有關(guān)政治決斷的思想。上述三個(gè)方面總的來(lái)說(shuō)體現(xiàn)了從黑格爾到施米特國(guó)家理論的一致性方面，但究其實(shí)質(zhì)兩人的理論又存在著很大的差別，黑格爾基本上是一個(gè)中庸的自由主義思想家，而施米特則更多地表現(xiàn)出極端右派的保守主義色彩。顯然，黑格爾與孟德斯鳩有著很多相同的方面，甚至我認(rèn)為他們?cè)谧杂芍髁x政治理論的實(shí)質(zhì)方面是大體一致的，而施米特與孟德斯鳩則沒(méi)有什么可比性，他們?cè)谡�治理論上的�?shí)質(zhì)差別是顯然的，而黑格爾與施米特的理論關(guān)聯(lián)卻是復(fù)雜的，下面我們來(lái)簡(jiǎn)單分析一下他們?cè)趪?guó)家與政治、國(guó)家法與憲法等問(wèn)題上的異同。

　　西方的憲法理論大致有兩個(gè)不同的淵源，一個(gè)是大陸—羅馬法系的公法理論，一個(gè)是普通法的憲政理論。從某種意義上說(shuō)，古典的公法就是古代的憲法，只是進(jìn)入現(xiàn)代國(guó)家的形態(tài)之后，古代憲法得到了實(shí)質(zhì)性的改造，主權(quán)問(wèn)題成為現(xiàn)代國(guó)家必須面對(duì)的首要問(wèn)題。因此，古典政制的城邦國(guó)家論轉(zhuǎn)變成現(xiàn)代的國(guó)家主權(quán)論。在古代政制中是沒(méi)有主權(quán)概念的，主權(quán)是現(xiàn)代國(guó)家的一個(gè)核心概念，在對(duì)于國(guó)家主權(quán)問(wèn)題的看法上，黑格爾與施米特是一致的，都接受了博丹的理論，認(rèn)為主權(quán)是國(guó)家的最高權(quán)力形式。但是，兩人的差別在于對(duì)于主權(quán)的本質(zhì)認(rèn)識(shí)上是不同的，黑格爾強(qiáng)調(diào)的是主權(quán)國(guó)家的中立的超然性，他接受了孟德斯鳩對(duì)于政治的理解，認(rèn)為政治就是統(tǒng)治與被統(tǒng)治的關(guān)系，政治法作為國(guó)家法是從屬于國(guó)家主權(quán)的，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　國(guó)家的立法、行政等治理社會(huì)的政治內(nèi)容被統(tǒng)轄在主權(quán)的形式之下。由此可見(jiàn)，重視國(guó)家法的形式特征，這使得黑格爾的法哲學(xué)呈現(xiàn)出自由主義的本性，從黑格爾那里可以開(kāi)辟出一條到凱爾森形式法學(xué)的路徑。[３４]但是，施米特卻強(qiáng)烈反對(duì)對(duì)于主權(quán)國(guó)家的現(xiàn)實(shí)主義理解，他強(qiáng)調(diào)的是主權(quán)的實(shí)質(zhì)，而這個(gè)實(shí)質(zhì)就在于政治，即劃分?jǐn)秤�。顯然，施米特的政治概念就完全不同于孟德斯鳩、黑格爾的傳統(tǒng)定義，而是把政治視為高于國(guó)家法的實(shí)質(zhì)概念，認(rèn)為“國(guó)家的概念以政治的概念為前提”�！皠澐�?jǐn)秤咽钦�治的�?biāo)準(zhǔn)”�！八�有政治活動(dòng)和政治動(dòng)機(jī)所能歸結(jié)成的具體政治性劃分便是敵人與朋友的劃分”。[３５]

　　這樣以來(lái)，主權(quán)就從黑格爾意義上的超然的法律形式轉(zhuǎn)變?yōu)閷?shí)質(zhì)性的內(nèi)容，即劃分?jǐn)秤�，至于如何劃分�(jǐn)秤涯�？施米特認(rèn)為就是一種基于政治概念的決斷，為此他多次指出：“主權(quán)就是決定非常狀態(tài)”�！爸鳈�(quán)問(wèn)題就是對(duì)非常狀態(tài)做出決斷”�！胺浅�狀態(tài)的首要特征就是不受限制的權(quán)威，它意味著終止整個(gè)現(xiàn)有秩序。顯然，在這種秩序下，國(guó)家仍然存在，而法律則黯然隱退。”[３６]我們看到，在黑格爾國(guó)家學(xué)說(shuō)中并不重要的君主意志的決斷概念，在施米特那里被提升到一個(gè)極端的高度，成為國(guó)家政治的核心之核心，形式主義的國(guó)家法被轉(zhuǎn)變?yōu)閯澐謹(jǐn)秤训膶?shí)質(zhì)決斷問(wèn)題。在《政治的神學(xué)：主權(quán)學(xué)說(shuō)四論》中的繼“主權(quán)的定義”之后的第二論就是“主權(quán)問(wèn)題作為法律形式和決斷問(wèn)題”，施米特的理論對(duì)手是當(dāng)時(shí)著名的法學(xué)家凱爾森。

　　凱爾森的形式法學(xué)在國(guó)家問(wèn)題上采取了規(guī)范主義的方法，認(rèn)為國(guó)家就是法律秩序的整體形式，在國(guó)家法律秩序之外或之上，并不存在什么政治決斷問(wèn)題，因此在他的理論中，政治是沒(méi)有地位的，國(guó)家法就是憲法，屬于國(guó)內(nèi)法律體系中的最高等級(jí)的法律規(guī)范。在施米特看來(lái)，凱爾森規(guī)范法學(xué)的一個(gè)主要的理論問(wèn)題，在于忽視了國(guó)家的實(shí)質(zhì)，即把人格性因素從國(guó)家概念中消除了，主權(quán)受到了法律形式的限制，國(guó)家變成了一種沒(méi)有生命的僵硬的法律軀體。對(duì)于這種新康德主義的形式法學(xué)，施米特表達(dá)了他的輕蔑，他寫(xiě)道：“盡管自由主義并沒(méi)有激進(jìn)到否定國(guó)家，但從另一方面看，它既沒(méi)有提出一種實(shí)際的國(guó)家理論，也沒(méi)有靠自己找到改革國(guó)家的途徑，它只是試圖把政治限制在倫理領(lǐng)域并使之服從于經(jīng)濟(jì)。自由主義創(chuàng)造了一套‘權(quán)力’分割和平衡的學(xué)說(shuō)，即一套監(jiān)督和制約國(guó)家與政府的體制。這既不能被看作一套國(guó)家理論，也不能被看作一套基本的政治原理�！盵３７]

　　在施米特看來(lái)，國(guó)家法的關(guān)鍵不在主權(quán)的形式法律上，而在實(shí)質(zhì)決斷上，而這就超出了一般法律領(lǐng)域，進(jìn)入政治領(lǐng)域，或者說(shuō)，施米特認(rèn)為國(guó)家法的實(shí)質(zhì)在于作為政治法（當(dāng)然不是孟德斯鳩意義上的政治法）的憲法，這樣以來(lái)，憲法政治就成為施米特思想的一個(gè)中心問(wèn)題。國(guó)家的問(wèn)題是主權(quán)問(wèn)題，主權(quán)問(wèn)題是政治問(wèn)題，政治問(wèn)題的關(guān)鍵是實(shí)質(zhì)決斷問(wèn)題，而決定一個(gè)國(guó)家之非常時(shí)期的又是憲法，這就是施米特的政治法學(xué)的邏輯。除了上述理論上的邏輯演繹之外，施米特作為一個(gè)憲法學(xué)家置身于魏瑪風(fēng)云激蕩的時(shí)期，痛感魏瑪憲法之軟弱無(wú)力，缺乏一個(gè)民族的政治決斷能力，因此，他在《憲法學(xué)說(shuō)》、《憲法論文集》等著述中陳述了自己的憲法觀(guān)。在他看來(lái)，國(guó)家是一個(gè)由人民組成的政治共同體，其本質(zhì)在于一種政治性的決斷狀態(tài)，國(guó)家的具體類(lèi)型與形態(tài)，諸如不同的政體形式，以及國(guó)家具體的統(tǒng)治行為所應(yīng)有的秩序等等可以由憲法來(lái)規(guī)定，但國(guó)家的主權(quán)本質(zhì)，其政治性的敵友決斷，卻不能由憲法來(lái)規(guī)定。也就是說(shuō)，國(guó)家作為一個(gè)政治統(tǒng)一體，不是憲法的產(chǎn)物，反而是憲法有效性的前提。按照當(dāng)時(shí)凱爾森等人的憲法觀(guān)，國(guó)家是由憲法建構(gòu)出來(lái)的，沒(méi)有憲法也就沒(méi)有國(guó)家，國(guó)家的政治治理是在憲法的規(guī)范下實(shí)施的，真正的憲法應(yīng)該是超越政治的純粹形式的法律規(guī)范。施米特的憲法觀(guān)與之相反，他認(rèn)為正是形式法學(xué)那一套憲法思想的盛行，才導(dǎo)致了魏瑪憲法的羸弱空洞，毫無(wú)生機(jī)，致使國(guó)家一盤(pán)散沙，面對(duì)各種危機(jī)無(wú)所作為。形式法學(xué)的條文主義憲法觀(guān)是注定要誤國(guó)殃民的，真正的憲法乃是敢于決斷的憲法，憲法以國(guó)家政治為依據(jù)，是政治性之非常狀態(tài)下的法律顯現(xiàn)。

　　通過(guò)上述的分析，我們可以看到，施米特在法律問(wèn)題上雖然沿襲了黑格爾的國(guó)家法概念，并把它轉(zhuǎn)變?yōu)橐粋�(gè)憲法問(wèn)題，但他對(duì)于國(guó)家的認(rèn)識(shí)卻是與黑格爾大不相同的，黑格爾強(qiáng)調(diào)的是國(guó)家的形式超然性和中立性，政治以國(guó)家為依據(jù)，而施米特相反，他強(qiáng)調(diào)的是國(guó)家的敵友劃分，國(guó)家以政治的決斷為前提。在這個(gè)問(wèn)題上，施米特并沒(méi)有與黑格爾展開(kāi)爭(zhēng)論，而是集中以凱爾森的規(guī)范主義憲法理論為靶子，此外再加上歷史法學(xué)中的社會(huì)法學(xué)派，在施米特看來(lái)，無(wú)論是實(shí)證主義的國(guó)家觀(guān)還是社會(huì)法學(xué)的國(guó)家觀(guān)，都忽視了一個(gè)重要的國(guó)家主權(quán)問(wèn)題，都把國(guó)家主權(quán)看成了日常政治中的法律擬制，取消了其中的實(shí)質(zhì)性的政治決斷意義。在他們那里，法律是均質(zhì)性的，法律關(guān)注于形式，在法律之下沒(méi)有敵人和朋友之分野，沒(méi)有戰(zhàn)斗、角力之行動(dòng)，法律屬于純粹的程序機(jī)器。而實(shí)際上，國(guó)家政治遠(yuǎn)不是他們所說(shuō)的那樣，國(guó)家是一個(gè)政治統(tǒng)一體，劃分?jǐn)秤咽沁@個(gè)政治統(tǒng)一體中最根本性的活動(dòng)，為此施米特一再指出：“政治統(tǒng)一體乃是關(guān)鍵，它是決定著敵—友陣營(yíng)劃分的關(guān)鍵統(tǒng)一體；
在這個(gè)意義上，政治統(tǒng)一體即主權(quán)。否則的話(huà)，政治統(tǒng)一體將不復(fù)存在�！盵３８]為了徹底的清除法律實(shí)證主義或形式主義的理論，施米特在一系列著作中提出了一個(gè)有關(guān)日常狀態(tài)與非常狀態(tài)兩分的法律政治觀(guān)，他的有關(guān)政治、國(guó)家與憲法的思想主要是通過(guò)這種區(qū)分表達(dá)出來(lái)的。

　　二、常規(guī)政治與憲法政治

　　從憲法的角度來(lái)區(qū)分不同的政治形態(tài)，美國(guó)憲法學(xué)家阿克曼并不是第一人，在具體論述阿氏的理論之前，我們先來(lái)看施米特的劃分�？梢哉f(shuō)施米特與阿克曼的自由主義憲法觀(guān)大不相同，他早在50年前就提出了一個(gè)保守主義的憲法政治觀(guān)，在他那里，常規(guī)政治與憲法政治的問(wèn)題以“日常狀態(tài)”與“非常狀態(tài)”的問(wèn)題被提了出來(lái)，并給予了經(jīng)典性的論述。

　　1．施米特的兩元政治觀(guān)

　　正如前面所指出的，施米特是在對(duì)形式法學(xué)的批判中建立他的兩種法律政治觀(guān)的，在他看來(lái)，以凱爾森為代表的形式法學(xué)以及各種形形色色的法律理論，都屬于日常政治的法律觀(guān)，他們均以常規(guī)政治狀況作為法律規(guī)范的對(duì)象，而忽視了法律的真正對(duì)象乃是國(guó)家，是國(guó)家政治的非常狀態(tài)。他寫(xiě)道：“國(guó)家的存在確鑿無(wú)疑地證明了國(guó)家高于法律規(guī)范的有效性。決斷不受任何規(guī)范的束縛，并變成真正意義上的絕對(duì)的東西。人們可以說(shuō)，在非常狀態(tài)下國(guó)家是根據(jù)自我保存的權(quán)利終止法律。從而法律秩序這個(gè)概念中的兩種因素分解成兩個(gè)獨(dú)立的觀(guān)念，并由此證明了它們?cè)诟拍钌系莫?dú)立性。與在規(guī)范狀態(tài)下不同的是，當(dāng)自主決斷的機(jī)會(huì)降至最低時(shí)，非常狀態(tài)就會(huì)摧毀規(guī)范。不過(guò)，非常狀態(tài)仍然可以進(jìn)入法學(xué)，因?yàn)橐?guī)范和決斷兩種因素均處于法學(xué)的框架之內(nèi)�！盵３９]

　　按照施米特的看法，政治有兩種，一種是由規(guī)范法學(xué)處理的日常政治，另一種是由政治法學(xué)處理的非常政治。前者屬于形式法律加以規(guī)范的內(nèi)容，此時(shí)法律表現(xiàn)為國(guó)家頒布的一系列法律條文，這些法律規(guī)范要求同質(zhì)的中介，構(gòu)建的是日常生活的規(guī)范框架，其有效性在于使得日常生活呈現(xiàn)出應(yīng)有的秩序。新康德主義的法律、凱爾森的實(shí)證主義法律、邊沁的功利主義法律以及歷史學(xué)派的社會(huì)學(xué)法律等等，都屬于這種類(lèi)型的日常法律規(guī)范，它們都只是強(qiáng)調(diào)了政治生活的常規(guī)狀態(tài)，都把社會(huì)中的人視為一個(gè)沒(méi)有生命與激情的符號(hào)，認(rèn)為可以通過(guò)一種形式的法律程序和規(guī)范就能夠塑造出一個(gè)正常的國(guó)家秩序。為此，施米特考察了法律思想史，在他看來(lái)，洛克的法律觀(guān)以及政府論開(kāi)辟了現(xiàn)代形式主義法學(xué)之先河，他回避了霍布斯的國(guó)家決斷的政治問(wèn)題，從而把國(guó)家納入了常規(guī)法律治理的路線(xiàn)上，此后的康德是這種規(guī)范法學(xué)的集大成者，康德完全忽視了國(guó)家政治的非常狀態(tài)的實(shí)質(zhì)性問(wèn)題，“就康德而言，緊急法令根本就不是法律�！盵４０]德國(guó)的法治國(guó)理論，在康德主義的影響下，基本上是沿著社會(huì)常規(guī)政治的路徑一路走下來(lái)的，在新康德主義凱爾森的純粹法學(xué)中，日常政治的法學(xué)觀(guān)走到了盡頭，可以說(shuō)凱爾森炮制了一個(gè)系統(tǒng)的有關(guān)國(guó)家的日常政治的法律體系。在《關(guān)于法律與國(guó)家的一般理論》、《主權(quán)問(wèn)題與國(guó)際法理論》、《社會(huì)學(xué)與法學(xué)的國(guó)家概念》等著作中，他從國(guó)內(nèi)法開(kāi)始，一步一步地構(gòu)造出一個(gè)上至國(guó)際法下到民商法的形式主義法學(xué)體系。

但是，施米特認(rèn)為，上述關(guān)于日常政治的法律規(guī)范不過(guò)是一種“膚淺的假定”，因?yàn)椋�他們�?yán)重忽視了非常狀態(tài)，不懂得政治的本質(zhì)乃是非常狀態(tài)的決斷問(wèn)題，“顯然，像凱爾森這樣的新康德主義者并不知道如何處理非常狀態(tài)，”而“一種關(guān)注現(xiàn)實(shí)生活的哲學(xué)不能逃避非常狀態(tài)和極端處境，而是必須在最大程度上關(guān)注它們。---------規(guī)范證明不了什么，而非常狀態(tài)卻能證明一切：它不僅確認(rèn)規(guī)范，而且確認(rèn)規(guī)范的存在，因?yàn)橐?guī)范只能來(lái)自非常狀態(tài)。在非常狀態(tài)下，現(xiàn)實(shí)生活的力量打破了那種經(jīng)過(guò)無(wú)數(shù)次重復(fù)而變得麻木的機(jī)械硬殼�！盵４１]由此看來(lái)，施米特意義上的另一種政治便是非常政治，此時(shí)的法律顯然不是規(guī)范性的法律，而是決斷性的法律，是關(guān)系一個(gè)國(guó)家存亡的政治法。關(guān)于日常政治與非常政治的劃分，并不單純是法律類(lèi)型的劃分，而是法律本質(zhì)的劃分。按照法學(xué)上的一般觀(guān)點(diǎn)，似乎也承認(rèn)這樣一種基于不同法律類(lèi)型的對(duì)象之劃分，在這種觀(guān)點(diǎn)看來(lái)，可以根據(jù)公法與私法的對(duì)象之不同，特別是根據(jù)憲法與其他法律之對(duì)象的不同，而區(qū)分不同的政治類(lèi)型。例如，憲法規(guī)范的是有關(guān)國(guó)家行為的法律，民法規(guī)范的是公民個(gè)人之間的行為規(guī)則。顯然，這種形式規(guī)范意義上的法律分類(lèi)不是施米特的二元政治觀(guān)，特別不是他所要彰顯的非常政治與日常政治的區(qū)別。

　　為了詳細(xì)清晰地論述自己的觀(guān)點(diǎn)，施米特著重以魏瑪憲法為批評(píng)的藍(lán)本，在《憲法學(xué)說(shuō)》一書(shū)中集中闡釋了他的實(shí)質(zhì)性的憲法政治觀(guān)�！稇椃▽W(xué)說(shuō)》一書(shū)主要由四個(gè)部分組成，第一部分論述憲法的概念，第二部分是現(xiàn)代憲法的法治國(guó)內(nèi)容，第三部分是現(xiàn)代憲法的政治性分析，最后部分是聯(lián)邦憲法學(xué)。在這部重要的著作中，施米特系統(tǒng)地提出了獨(dú)創(chuàng)性的憲法概念，從實(shí)質(zhì)上區(qū)分了“絕對(duì)的”憲法概念與“相對(duì)的”憲法概念，并在此基礎(chǔ)上批判性地研究了實(shí)證主義的憲法理論，進(jìn)而提出了用政治性憲法調(diào)整市民法治國(guó)憲法的矛盾，最終克服自由主義憲法理論的方案。施米特認(rèn)為當(dāng)時(shí)的憲法學(xué)研究存在著一種概念的混亂，有關(guān)市民法治國(guó)的憲法觀(guān)念、民主代議制的憲法觀(guān)念以及主權(quán)國(guó)家的政治性憲法觀(guān)念混淆在一起，使得有關(guān)憲法的本質(zhì)隱晦不明。之所以出現(xiàn)這種情況，主要是實(shí)證主義法學(xué)作怪，它以形式規(guī)范代替了非常時(shí)期的憲法，把非常政治還原為日常政治，以為可以通過(guò)正常的法律規(guī)范就可以制定國(guó)家行為的準(zhǔn)則，建立國(guó)家的政治秩序。其實(shí)，在施米特看來(lái)，國(guó)家從來(lái)就不是日常的政治秩序，而是非常政治，以國(guó)家為對(duì)象的憲法必須打破日常政治的束縛，進(jìn)入實(shí)質(zhì)性的內(nèi)容，構(gòu)建非常憲法，這個(gè)非常政治的憲法，施米特稱(chēng)之為絕對(duì)的憲法，以與實(shí)證主義法學(xué)的相對(duì)的憲法有別。

　　關(guān)于絕對(duì)憲法，施米特從如下三個(gè)方面作了分析：首先，絕對(duì)的憲法以國(guó)家的政治狀況為內(nèi)在的依據(jù)，它針對(duì)的是一個(gè)政治國(guó)家的統(tǒng)一體，具有不可分割的統(tǒng)一性。因此，絕對(duì)憲法是“法律的法律”，即它是一切法律的來(lái)源，是國(guó)家政治秩序的法律依據(jù)。其次，絕對(duì)憲法等同于國(guó)家，它的本源卻不是由法律自身的形式組成，而是來(lái)自政治國(guó)家的概念，來(lái)自有關(guān)區(qū)分?jǐn)秤训恼�治決斷。也就是說(shuō)，憲法雖然在法律系統(tǒng)中具有終極的意義，但在國(guó)家問(wèn)題上，卻是以非常政治以及決斷這種狀態(tài)為基礎(chǔ)的，因此，施米特指出，憲法代表的是政治統(tǒng)一體與政治秩序的“總體狀態(tài)”，這個(gè)狀態(tài)的法律形式就是絕對(duì)的憲法，其內(nèi)容就是主權(quán)，或者說(shuō)就是決定非常狀態(tài)的主權(quán)。第三，從形式上說(shuō)，絕對(duì)憲法是國(guó)家的形式，它指涉的是有關(guān)國(guó)家類(lèi)型的法律規(guī)定，所以，它又是國(guó)家形態(tài)的構(gòu)成原則，是政治統(tǒng)一體的能動(dòng)的建構(gòu)過(guò)程。施米特認(rèn)為，國(guó)家不是靜止的、既存的，而是能動(dòng)的、發(fā)展的，各種相互對(duì)立的利益、意見(jiàn)和努力在憲法的形式之下熔鑄為一個(gè)整體，其中存在著一個(gè)由低到高位階遞進(jìn)的演變層次。[４２]上述三個(gè)方面基本上構(gòu)成了施米特有關(guān)政治性憲法或絕對(duì)憲法的主要內(nèi)容。以施米特之見(jiàn)，非常政治與日常政治的區(qū)別，并不在于法律類(lèi)型的對(duì)象之不同，并非憲法處理的是非常政治，民法處理的日常政治，同樣是憲法，也存在日常政治與非常政治之區(qū)別，關(guān)鍵在于法律的實(shí)質(zhì)。絕對(duì)憲法指涉的是非常政治，它針對(duì)的是憲法的政治性?xún)?nèi)容，它表征著一個(gè)國(guó)家不可分割的統(tǒng)一性整體，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　透過(guò)政治性概念的敵友劃分，絕對(duì)憲法表達(dá)了一種非常政治的狀態(tài)。

　　相比之下，相對(duì)憲法概念在施米特眼里則是一個(gè)個(gè)別性的概念，指的是一種個(gè)別性的憲法法律或憲律。[４３]憲律是一種由外在的或次要的形式性特征所決定的法律概念，它們的主要特性是與國(guó)家意志之建構(gòu)無(wú)關(guān)，與非常政治的本質(zhì)性決斷無(wú)關(guān)。從這個(gè)意義上說(shuō)，法律實(shí)證主義的法律條文，凱爾森所謂的國(guó)家立法，乃至一些成文憲法文本，都屬于上述的憲律，它們只是一些相對(duì)性的憲法法律，屬于日常的政治規(guī)范。例如，魏瑪憲法第1條第一項(xiàng)“德意志帝國(guó)為共和國(guó)”之規(guī)定涉及的只是國(guó)家的基本形式，而與國(guó)家的政治本性無(wú)關(guān)，在施米特看來(lái)就屬于憲律，再如魏瑪憲法第129條第三項(xiàng)第三段“公務(wù)員有權(quán)檢查其個(gè)人身份證”之規(guī)定，不過(guò)一些技術(shù)性、細(xì)節(jié)性的法律規(guī)定，顯然也屬于憲律的范疇�？傊�，憲律關(guān)涉的是一些日常的法律規(guī)范，有些是純粹形式性的，有些是技術(shù)性的，都與政治的本質(zhì)沒(méi)有關(guān)系。在施米特看來(lái)，絕對(duì)憲法與相對(duì)憲法是有重大區(qū)別的，它們之不同不是量的不同，而是質(zhì)的不同，可是法律實(shí)證主義卻無(wú)視這一點(diǎn)，它們往往把兩種憲法混淆在一起，用個(gè)別性法律代替整體性法律，用形式性法律代替決斷性法律，用日常政治代替非常政治，把一個(gè)國(guó)家的政治命運(yùn)交付給一種沒(méi)有內(nèi)容的程序機(jī)器，并美其名為“法典”，例如魏瑪憲法就是如此，它是形式主義法學(xué)的典型的犧牲品。

　　施米特所以劃分絕對(duì)憲法與相對(duì)憲法，并不單純?cè)谟趯W(xué)理之辯，而是有著現(xiàn)實(shí)的政治關(guān)懷，具體地說(shuō)，是為他批判性解讀資產(chǎn)階級(jí)魏瑪憲法提供理論的前提。通過(guò)上述兩種憲法的區(qū)分，使得施米特能夠在理論上深入剖析憲法的本質(zhì)，從而維護(hù)憲法的絕對(duì)性。在施米特看來(lái)，實(shí)證憲法概念是由制憲權(quán)的作用而形成的關(guān)于政治統(tǒng)一體之種類(lèi)與形式的總決定，對(duì)于實(shí)證憲法可以從絕對(duì)憲法與相對(duì)憲法兩個(gè)角度來(lái)理解，魏瑪憲法作為一種實(shí)證憲法，它的特征表現(xiàn)為一種“拖延性的憲法”，是一種妥協(xié)的產(chǎn)物。按照施米特的分析，實(shí)證憲法包含三個(gè)關(guān)鍵的要素：一個(gè)是既存的政治統(tǒng)一體，一個(gè)是制憲權(quán)的作用，一個(gè)是“決定”。就政治統(tǒng)一體的地位來(lái)看，形式法學(xué)派的觀(guān)點(diǎn)往往把政治統(tǒng)一體視為憲法的結(jié)果，沒(méi)有制憲權(quán)及其決定也就組成不了政治體，組成不了國(guó)家。施米特與這種觀(guān)點(diǎn)不同，他認(rèn)為政治統(tǒng)一體是制憲權(quán)的前提，而非其結(jié)果。由于每一部憲法都隸屬于一個(gè)具體的政治統(tǒng)一體，所以憲法僅能是一個(gè)實(shí)存的政治統(tǒng)一體的憲法，憲法無(wú)法為政治統(tǒng)一體提供根本的正當(dāng)性基礎(chǔ)，只能表述其存在的形式與種類(lèi)。因此，施米特指出，一部實(shí)證憲法總不是憑空產(chǎn)生出來(lái)的規(guī)范，而是由一個(gè)強(qiáng)有力的主體制定出來(lái)的，它是政治統(tǒng)一體的制憲權(quán)擁有者為自己所做出的一個(gè)政治性的決定。所以，任何一部憲法都是制憲權(quán)主體意志的產(chǎn)物，是一種實(shí)然性的政治決定，它們建構(gòu)了現(xiàn)已存在的政治統(tǒng)一體的形式與種類(lèi)，是所有法律規(guī)范的前提和依據(jù)。

　　就魏瑪憲法而言，德國(guó)人民作為政治統(tǒng)一體之制憲權(quán)者，作出了民主制、共和制（而非君主制）、聯(lián)邦架構(gòu)、立法與行政的代議制，以及市民法治國(guó)及其所屬原則（如基本權(quán)利和三權(quán)分立等）的決定，使得魏瑪憲法的德意志國(guó)家顯示出一個(gè)憲政民主的國(guó)家形態(tài)，從實(shí)證憲法的角度看，魏瑪憲法屬于一部憲法，而非只是一系列的憲律。但是，施米特指出，對(duì)于魏瑪憲法，人們并非能夠清醒地從政治憲法的角度來(lái)理解，總是有人把它降低為一部憲律，至少形式主義法學(xué)就不理解魏瑪憲法的政治意義。為此，施米特就魏瑪憲法中的幾個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題提出了自己的看法。

　　首先，在有關(guān)修憲權(quán)客體的限定方面，施米特就主張?bào)w現(xiàn)政治性決定的絕對(duì)的憲法不能修改，只有憲律可以通過(guò)立法程序加以修改，制憲與修憲存在著本質(zhì)的不同。例如，修憲者不能通過(guò)單純的修憲程序把魏瑪憲法中的民主制修改為君主制。其次，關(guān)于非常狀態(tài)下的憲法問(wèn)題，施米特認(rèn)為，憲法不能受到侵犯，但一些具體的憲律條款可以在非常狀態(tài)下予以?xún)鼋Y(jié)并被有關(guān)特殊規(guī)定所代替，但憲法實(shí)質(zhì)上的完整性不能因此受到破壞。第三，關(guān)于基本權(quán)利的保障問(wèn)題，施米特主張屬于憲法保障的基本權(quán)利，應(yīng)該在制度上予以實(shí)施，不能以任何理由加以阻礙，但屬于憲律規(guī)范的權(quán)利條款，則允許一定的干預(yù)，但這種干預(yù)不能構(gòu)成對(duì)于絕對(duì)憲法的侵犯。最后，關(guān)于憲法爭(zhēng)論的客體以及憲法守護(hù)的資格問(wèn)題，施米特認(rèn)為憲法爭(zhēng)論應(yīng)該僅限于作為基本的政治性決定而產(chǎn)生的爭(zhēng)論，不包括一些具體的憲律之爭(zhēng)。但憲法的政治性爭(zhēng)論，應(yīng)由有關(guān)的政治性機(jī)構(gòu)來(lái)解決，而不能交付去政治的、中立的司法權(quán)來(lái)解決。這個(gè)問(wèn)題實(shí)際上與魏瑪時(shí)期有關(guān)帝國(guó)法律合憲性之決定權(quán)的歸屬問(wèn)題有關(guān)，在這個(gè)問(wèn)題上，施米特顯然反對(duì)帝國(guó)法院以司法形式介入種種政治性糾紛之解決，在他看來(lái)，法院的介入很可能導(dǎo)致一種可怕的“全面性中央監(jiān)控機(jī)制”。他主張應(yīng)由一個(gè)超越對(duì)立性立場(chǎng)的國(guó)家機(jī)制來(lái)行使“中立權(quán)”，以即時(shí)有效地化解國(guó)家統(tǒng)一體內(nèi)各種由于敵友分類(lèi)所導(dǎo)致的利益對(duì)立與潛在沖突。具體地說(shuō)，施米特的觀(guān)點(diǎn)是，魏瑪憲法的守護(hù)者應(yīng)由一個(gè)權(quán)威的勇于決斷的帝國(guó)總統(tǒng)來(lái)?yè)?dān)當(dāng)，據(jù)此，施米特對(duì)于魏瑪憲法第48條賦予總統(tǒng)以非常時(shí)期的專(zhuān)政權(quán)給予了他的闡釋與發(fā)揮，在他看來(lái)，魏瑪政治失敗的一個(gè)主要原因是總統(tǒng)沒(méi)有能夠有效地行使第48條賦予他的權(quán)力。[４４]

　　總之，施米特對(duì)于魏瑪憲法的態(tài)度是復(fù)雜的，他從中挖掘出了絕對(duì)的憲法概念，但是，魏瑪憲法的妥協(xié)特征也為形式主義法學(xué)的闡釋開(kāi)了方便之門(mén)，他所批判的魏瑪憲法實(shí)際上是那種形式主義化了的魏瑪憲法。深入地考量施米特之與魏瑪憲法的觀(guān)點(diǎn)，從中不難發(fā)現(xiàn)施米特的二元政治觀(guān)以及內(nèi)涵的困難。施米特堅(jiān)持以政治性概念為前提而構(gòu)建他的絕對(duì)的憲法理論，所繼承的是博丹以降歐洲大陸的國(guó)家主義政治傳統(tǒng)，他以國(guó)家作為一個(gè)完整不可分的人民（民族）之政治統(tǒng)一體的基本立場(chǎng)，使得有關(guān)日常政治與非常政治、國(guó)家憲法與一般憲律等方面的區(qū)分最終歸結(jié)為一個(gè)純粹的“政治性秩序”。但是，在施米特的憲法思想中，形式主義的憲法，以及日常政治、相對(duì)的憲法規(guī)范也不是沒(méi)有任何位置的，自由主義的國(guó)家多元主義、代議制民主和市民法治國(guó)的內(nèi)容在他的憲法理論中也是或明或隱地表述出來(lái)。需要指出的是，上述的兩種因素在施米特那里并沒(méi)有像在黑格爾那里被有機(jī)地整合在一起，而是激烈地沖突的，表現(xiàn)出難以調(diào)解的張力：“一端是由完整、統(tǒng)一的政治性憲法、政治性法律（決定）、必要時(shí)由主權(quán)者所指定的獨(dú)裁者所護(hù)衛(wèi)的國(guó)家與政治統(tǒng)一體，另一端則是由自由主義、多元主義思想所支配的社會(huì)及實(shí)質(zhì)上是由政黨所把持的國(guó)會(huì)代表機(jī)制。其結(jié)果，施米特認(rèn)為由不具政治性之憲法所主導(dǎo)的國(guó)家，終將因墮落地成為社會(huì)的一種組織形式而喪失其政治性，而使得國(guó)家淪喪，其所設(shè)想的挽救之道，則是正視代議制度的內(nèi)在矛盾與異化發(fā)展而終結(jié)代議制度，去除市民法治國(guó)思想的弊障，以重建政治性憲法，展現(xiàn)國(guó)家統(tǒng)一性�！盵４５]

　　正是基于上述思想及其內(nèi)在的困境，施米特在納粹黨人掌權(quán)之前的魏瑪時(shí)期，痛斥魏瑪政治的混亂與羸弱，鼓吹一個(gè)強(qiáng)權(quán)總統(tǒng)以憲法守護(hù)者的身份對(duì)抗由政黨所主導(dǎo)的代議制度，以期望重建瀕于瓦解的國(guó)家統(tǒng)一體；
在納粹掌權(quán)時(shí)期，他寫(xiě)下了臭名昭著的《領(lǐng)袖護(hù)衛(wèi)法》，主張領(lǐng)袖就是法官，擁有最高的司法權(quán)且不受任何司法權(quán)節(jié)制，其用意看來(lái)并不是彰顯領(lǐng)袖個(gè)人的獨(dú)裁，而是賦予領(lǐng)袖建立一個(gè)新的政治國(guó)家的權(quán)力。當(dāng)然，霧里看花，這只不過(guò)是施米特的一廂情愿，希特勒的所作所為并沒(méi)有按照施米特的政治邏輯進(jìn)行，這是后話(huà)。不過(guò)，即便是在戰(zhàn)后蟄居于他的家鄉(xiāng)小鎮(zhèn)，與現(xiàn)實(shí)的政治性無(wú)緣，施米特仍然毫不悔改，自比馬基雅維里，把家鄉(xiāng)小鎮(zhèn)命名為馬氏寄居的San Casciano�？磥�(lái)，政治的誘惑力對(duì)于他仍然威力不減，對(duì)于聯(lián)邦德國(guó)的憲法，施米特嗤之以鼻，在他眼中“國(guó)家性的時(shí)代已經(jīng)結(jié)束了。對(duì)此已經(jīng)無(wú)庸置疑�！�

　　2．阿克曼的二元政治觀(guān)

　　在施米特痛惜歐洲國(guó)家的政治業(yè)已喪失的漫長(zhǎng)50年之后，一位美國(guó)憲法學(xué)家卻重新拾起了政治國(guó)家的論調(diào)，當(dāng)然，阿克曼的“憲法政治”理論并不是從施米特來(lái)的，考察阿氏的思想淵源，幾乎沒(méi)有些許法德國(guó)家公法理論的背景，更缺乏黑格爾、施米特國(guó)家法的政治性痕跡，但是，令人驚異的也正在于此。一個(gè)深受普通法思想影響，信奉法律實(shí)用主義的美國(guó)憲法學(xué)家，通過(guò)對(duì)于美國(guó)法律政治理論以及實(shí)踐的歷史性研究，卻提出了一個(gè)與法德憲法理論幾乎同樣的政治國(guó)家，以及常規(guī)政治與憲法政治二元?jiǎng)澐值拿�題，這從一個(gè)側(cè)面反映了德國(guó)實(shí)質(zhì)主義政治法學(xué)（國(guó)家法）的思想并沒(méi)有過(guò)時(shí)，甚至在英美一脈的普通法憲政主義中也有表現(xiàn)。當(dāng)然，畢竟是兩種法系，特別是兩種不同的政治路線(xiàn)，法德的政治國(guó)家與英美的政治國(guó)家在國(guó)家體制、價(jià)值取向和政府結(jié)構(gòu)、權(quán)力配置等方面存在著明顯的不同，在常規(guī)政治與憲法政治的劃分標(biāo)準(zhǔn)及其相互關(guān)系方面存在著很大的區(qū)分，特別是在于所謂憲法政治的理解方面，在究竟政治最終是歸結(jié)于常規(guī)形態(tài)還是歸結(jié)于非常形態(tài)的理解方面甚至截然對(duì)立。但是，畢竟它們關(guān)于兩種政治的劃分，凸顯了非常政治與常規(guī)政治的本質(zhì)性區(qū)別，在法治主義的理論路徑下關(guān)注國(guó)家問(wèn)題，把憲法政治視為一個(gè)有別于日常法律規(guī)范的特殊政治，強(qiáng)調(diào)了憲法作為國(guó)家法律的核心作用，把憲法視為一個(gè)國(guó)家建設(shè)的中心問(wèn)題，一句話(huà)，政治國(guó)家成為憲法學(xué)家和政治學(xué)家的一個(gè)重大的理論問(wèn)題。

前文我曾經(jīng)談到西方憲政的兩個(gè)傳統(tǒng)，從馬基雅維里、孟德斯鳩到黑格爾、施米特是一個(gè)歐陸國(guó)家的法德傳統(tǒng)，此外，從科克、洛克、休謨、斯密到美國(guó)聯(lián)邦黨人和羅斯福新政是英美國(guó)家的普通法憲政主義傳統(tǒng)，從某種意義上說(shuō)，英美憲政的傳統(tǒng)是更本色的傳統(tǒng)，而且其政治實(shí)踐也取得了遠(yuǎn)比歐陸國(guó)家更輝煌的成果。所以，研究憲政問(wèn)題，英美國(guó)家的法治主義往往占據(jù)主導(dǎo)的話(huà)語(yǔ)權(quán)。長(zhǎng)期以來(lái)，無(wú)論國(guó)外還是國(guó)內(nèi)的理論界存在著一種把英美憲政理論及其實(shí)踐普遍化為一般原理的傾向，它們把英美國(guó)家的法治視為建立一個(gè)憲政國(guó)家的基本制度模式，倡言法律秩序的自發(fā)生長(zhǎng)，認(rèn)為法治國(guó)家就是以普通法為基本規(guī)則的市民社會(huì)的法律秩序在政治領(lǐng)域的正常延續(xù)，國(guó)家并沒(méi)有獨(dú)立的本質(zhì)和目的，國(guó)家完全以市民社會(huì)的法律規(guī)則為依據(jù)，法治就是一般的（私法）規(guī)則之治。在這個(gè)問(wèn)題上，17世紀(jì)英國(guó)的柯克和現(xiàn)代的哈耶克的思想最具代表性。[４６]

　　但是，必須指出的是，英美國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)并非具有徹底的普遍性，它需要相當(dāng)穩(wěn)固的歷史政治傳統(tǒng)，需要公民的法治意識(shí)和良好的德性，特別是需要一個(gè)繁榮的自由經(jīng)濟(jì)秩序，等等，并不是任何一個(gè)現(xiàn)代民族國(guó)家的發(fā)展道路都是可以照搬英美經(jīng)驗(yàn)的。而且即便是就法治來(lái)說(shuō)，上述對(duì)于英美法治主義的論述也是有偏頗的，英美國(guó)家的法治秩序并不是單純的私法之治，市民社會(huì)的規(guī)則就一個(gè)局部的社會(huì)范圍內(nèi)可以自我實(shí)施，而在一個(gè)較大的社會(huì)空間內(nèi)，在一個(gè)政治共同體內(nèi)，哈耶克所謂的內(nèi)部規(guī)則是不可能自我施展的。市民社會(huì)的法律規(guī)則必須借助于外部規(guī)則來(lái)實(shí)施，即需要一個(gè)國(guó)家的政治秩序來(lái)實(shí)施內(nèi)部的自由規(guī)則體系，也就是說(shuō)，只有私法的公法之治，或普通法的法治國(guó)。對(duì)此，休謨?cè)缇陀羞^(guò)明確的論述，他認(rèn)為人類(lèi)社會(huì)的三個(gè)基本法律規(guī)則，即私有產(chǎn)權(quán)、同意的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓和承諾的履行等，必須借助于國(guó)家的政治權(quán)力來(lái)加以實(shí)施，而哈耶克在晚年建構(gòu)的憲法新模式也是休謨思想的進(jìn)一步體系化，他強(qiáng)調(diào)的也是一個(gè)法律之治問(wèn)題，在他們的理論中，都隱含著一個(gè)政治國(guó)家的主題。如此看來(lái)，在英美國(guó)家的社會(huì)秩序的塑造中，也存在著一個(gè)政治問(wèn)題，或者說(shuō)一個(gè)政治國(guó)家的問(wèn)題。當(dāng)然，英美的政治國(guó)家問(wèn)題與法德的政治國(guó)家問(wèn)題的表現(xiàn)形式是不同的，阿克曼《我們?nèi)嗣瘛啡�卷巨著的一個(gè)突出貢獻(xiàn)，就是通過(guò)對(duì)于美國(guó)歷史的考察，明確論證了憲法政治在美國(guó)法治主義秩序中的核心作用及其有別于常規(guī)政治的非常意義，尤其是通過(guò)對(duì)于美國(guó)三個(gè)偉大轉(zhuǎn)折時(shí)期——建國(guó)、重建和新政的憲法政治的考察，指出了非常政治的基本模式以及發(fā)展階段，突出了“我們?nèi)嗣瘛迸c不同時(shí)代的政治精英們一起構(gòu)建了非常時(shí)期的美利堅(jiān)合眾國(guó)，顯示了美國(guó)民族的政治成熟。

我們知道，美國(guó)是一個(gè)民主憲政的共和國(guó)，憲法是這個(gè)國(guó)家的立國(guó)之本，早在1787年的《美國(guó)憲法》“序言”中就開(kāi)宗明義地寫(xiě)道：“我們合眾國(guó)人民，為了建立更完美的聯(lián)邦，以樹(shù)立正義，奠定國(guó)內(nèi)治安，籌設(shè)公共國(guó)防，增進(jìn)全民之福利，并謀今后使我國(guó)人民及后世永享自由生活之起見(jiàn)，特制定美利堅(jiān)合眾國(guó)憲法�！睆倪@個(gè)意義上說(shuō)，美國(guó)的國(guó)家政治從一開(kāi)始就屬于憲法政治，是憲法塑造了美國(guó)開(kāi)國(guó)以來(lái)200多年的社會(huì)整體秩序，沒(méi)有憲法，也就沒(méi)有美國(guó)之建立以及今日之美國(guó)。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　上述有關(guān)憲法政治的實(shí)質(zhì)性理解，一直作為一條主線(xiàn)包含在阿克曼有關(guān)《我們?nèi)嗣瘛返恼撝�中，通觀(guān)全書(shū)三卷，我們發(fā)現(xiàn)，阿克曼雖然沒(méi)有像法德憲法思想家們那樣沉溺于抽象之論，但《我們?nèi)嗣瘛返谝痪怼稇椃ǖ母�基》討論的�?shí)際上就是這個(gè)憲法政治的法治主義國(guó)家問(wèn)題，這是他立論的基礎(chǔ)。

　　在阿克曼看來(lái)，美國(guó)200年來(lái)的神話(huà)在于建國(guó)者們提供了一部偉大的憲法，憲法是美國(guó)的立國(guó)之本，但問(wèn)題在于1787年的憲法并不是一部死的憲法，雖然美國(guó)人民并沒(méi)有創(chuàng)設(shè)新的憲法，時(shí)至今日也不過(guò)僅有26條憲法修正案，可這遠(yuǎn)不能說(shuō)美國(guó)社會(huì)沒(méi)有舉國(guó)參與的憲法政治運(yùn)動(dòng)，沒(méi)有偉大的憲法改革運(yùn)動(dòng)，沒(méi)有憲法的改革創(chuàng)新。美國(guó)憲法是活的具有無(wú)限生機(jī)的憲法，那么美國(guó)憲法改革的原動(dòng)力是什么呢？通過(guò)怎樣的途徑展開(kāi)的？它們的程式步驟是如何的？司法機(jī)構(gòu)又是如何解釋業(yè)已革新了的憲法呢？這一系列問(wèn)題構(gòu)成了《我們?nèi)嗣瘛返闹饕獌?nèi)容，在三卷書(shū)中，阿克曼從不同的層面討論了美國(guó)憲法的價(jià)值基礎(chǔ)、有別于常規(guī)政治的憲法政治所具有的程序結(jié)構(gòu)、過(guò)程步驟，基于人民民主意愿的原動(dòng)力，高院法官對(duì)于憲法條文的司法解釋以及對(duì)于美國(guó)政治的影響等諸多問(wèn)題。

在第一卷《憲法的根基》中，阿克曼首先闡釋了他的有關(guān)美國(guó)政治的二元民主觀(guān)。在他看來(lái)，對(duì)于美國(guó)立國(guó)以來(lái)的國(guó)家政治狀況，代議制的一元主義的精英民主觀(guān)長(zhǎng)期占據(jù)主導(dǎo)地位，這種觀(guān)點(diǎn)主張國(guó)家制度的憲法安排主要是由通過(guò)選舉而掌權(quán)的政治精英來(lái)制定，如兩會(huì)議員控制著國(guó)家的立法權(quán)，政府官員通過(guò)行政手段治理社會(huì)，各級(jí)法院法官處理司法糾紛，最高法院掌握司法審查權(quán)，而作為憲法之本的美國(guó)人民除了自主參加選舉外，似乎遠(yuǎn)離了美國(guó)的現(xiàn)實(shí)政治。但實(shí)際的情況果真如此嗎？阿克曼對(duì)于上述的一元民主理論提出了挑戰(zhàn)，他通過(guò)對(duì)于美國(guó)200年來(lái)憲政歷史的考察，推翻了一元民主觀(guān)，而提出了一個(gè)二元民主的憲法政治理論。阿克曼所謂的二元民主指的是在承認(rèn)代議制民主的情況下強(qiáng)調(diào)“我們?nèi)嗣瘛痹诿绹?guó)政治秩序，特別是憲法政治的過(guò)程中所起到的關(guān)鍵性作用，二元民主一方面肯定政治精英們對(duì)于美國(guó)社會(huì)的巨大貢獻(xiàn)，另一方面也同時(shí)彰顯美國(guó)人民通過(guò)積極參與美國(guó)憲法政治而成為憲法改革的原動(dòng)力。

　　為了進(jìn)一步論證自己的二元民主觀(guān)，阿克曼在第一卷提出了著名的有關(guān)常規(guī)政治與憲法政治的二元政治觀(guān)的理論。在他看來(lái)，一元民主觀(guān)在相當(dāng)程度上來(lái)自對(duì)于政治的片面性理解，即把所有的政治狀況都等同于常規(guī)狀態(tài)，在常態(tài)政治的時(shí)期，廣大人民除了參加例行的選舉之外，對(duì)于政治參與并沒(méi)有過(guò)多的熱情，從深度、廣度和決定性等方面都表現(xiàn)出遠(yuǎn)離政治的心態(tài)，因此，國(guó)家政治只能由代議制的政治精英來(lái)實(shí)施。但是，問(wèn)題在于一個(gè)國(guó)家的政治是否都是常態(tài)政治呢？在這個(gè)問(wèn)題上，阿克曼顯示了其理論的原創(chuàng)性，他認(rèn)為政治有兩種，一種是常規(guī)政治，一種是憲法政治，前者屬于日常政治，后者屬于非常政治，阿克曼所強(qiáng)調(diào)的“我們?nèi)嗣瘛钡膰?guó)家主題集中系于非常規(guī)的憲法政治之中。根據(jù)他的考察，美國(guó)人民并非總是沉湎于常規(guī)的生活，他們?cè)跉v史的關(guān)鍵時(shí)刻總能投身于美國(guó)的憲法政治的劇烈變革，積極參與政治家們的社會(huì)動(dòng)員，審慎地選擇自己系于國(guó)家的共同命運(yùn)，并成為憲法改革的原動(dòng)力。阿克曼在《我們?nèi)嗣瘛返诙�卷集中論述的就是美�?guó)歷史上的三次影響深遠(yuǎn)的非常政治時(shí)期（立憲、重建和新政），美國(guó)人民如何發(fā)揮主人翁的精神而投身于憲法政治的。

　　按照阿克曼的分析，在美國(guó)的立憲建國(guó)完成之后，以華盛頓為代表的那樣一批以公共利益為使命的完全放棄個(gè)人利益的純粹“公共公民”業(yè)已退出了歷史的舞臺(tái)，在此后的美國(guó)政治生活中，主要存在著兩類(lèi)公民，一類(lèi)是“私人公民”（private citizenship），另一類(lèi)是“私人公民”（private citizenship），此外，任何還有一些純粹關(guān)心個(gè)人一己之私的個(gè)人。這樣，阿克曼的理論中就有了大致四種個(gè)人類(lèi)型的社會(huì)學(xué)劃分。第一種和最后一種在一個(gè)社會(huì)中總是少數(shù)或極少數(shù)，中間兩種是大多數(shù)，阿克曼的兩種政治形態(tài)的人員構(gòu)成主要是他們。一般說(shuō)來(lái)，私人公民屬于常態(tài)政治時(shí)期的美國(guó)公民定位，這一類(lèi)人作為普通公民更多關(guān)注私人事務(wù)，在參與政治事務(wù)方面較為被動(dòng)，難免自私、冷漠和狹隘，但是，他們?cè)陉P(guān)鍵的時(shí)刻也并不排除能夠主動(dòng)地參與政治事務(wù)，成為私人公民。私人公民與私人公民相比雖然也關(guān)心自己的私人利益，但對(duì)于政治事務(wù)的參與更為主動(dòng)，更關(guān)心公民權(quán)利以及國(guó)家的政治建設(shè)，知道個(gè)人利益與公共利益的共生相濟(jì)的關(guān)系，因此，他們?cè)趹椃ㄕ�治的非常�?guī)時(shí)期更能積極呼應(yīng)政治家們的決斷。[４７]在阿克曼看來(lái)，美國(guó)的民主是建立在上述兩種政治交互運(yùn)動(dòng)的機(jī)制之上的，沒(méi)有政治精英的導(dǎo)引潮流的憲法改革，民主只能是一團(tuán)散沙，而沒(méi)有人民的支持和積極參與，民主只能是空中樓閣。

　　在上述區(qū)分了兩種政治觀(guān)之后，阿克曼在第二卷論述了二元民主下的憲法政治，在他看來(lái)，在厘清了憲法的“我們?nèi)嗣瘛钡母�基之后，所謂的憲法政治其關(guān)鍵就是一個(gè)圍繞著美國(guó)憲法改革的程序以及原動(dòng)力問(wèn)題，具體地說(shuō)，就是圍繞著憲法第5條憲法修改程序條款不同時(shí)期政治精英們的修憲方式如何贏得人民支持的問(wèn)題。作為非常時(shí)期的政治，美國(guó)各個(gè)關(guān)鍵時(shí)代的政治精英們?cè)谌嗣竦闹С种�下，�?shí)際上都無(wú)一例外到進(jìn)行了一場(chǎng)憲法上的重大變革或革命，與常規(guī)政治相比，非常時(shí)期的憲法政治是在較短的時(shí)期內(nèi)完成的。當(dāng)然，在建國(guó)、重建和新政的每個(gè)時(shí)期，憲法政治圍繞的問(wèn)題是不同的，變革的方式也是不同的，但都發(fā)生了一場(chǎng)劇烈的變化，在內(nèi)容上發(fā)生了實(shí)質(zhì)性的變化，甚至在過(guò)程中也經(jīng)歷著大致相同的步驟和階段。例如，從內(nèi)容上看，1787年憲法突破了《聯(lián)邦條例》的限制，使美國(guó)從一個(gè)松散的邦國(guó)聯(lián)盟轉(zhuǎn)變成一個(gè)開(kāi)始強(qiáng)調(diào)中央政府權(quán)威的聯(lián)邦國(guó)家；
就憲法的批準(zhǔn)程序也由《聯(lián)邦條例》規(guī)定的所有州的一致同意變成了1787年憲法所規(guī)定的3/4多數(shù)州的同意。重建時(shí)期的憲法通過(guò)第14修正案，使奴隸獲得了解放，擁有了公民的政治權(quán)利，進(jìn)入了國(guó)家的政治生活。至于新政時(shí)期，羅斯�？偨y(tǒng)通過(guò)對(duì)于最高法院的改組以及高院的及時(shí)轉(zhuǎn)向，看上去雖然沒(méi)有出現(xiàn)修正案，但新政時(shí)期的憲法政治確實(shí)發(fā)生了重大的變革，它使得美國(guó)從傳統(tǒng)的自由放任主義轉(zhuǎn)變?yōu)榉e極干預(yù)經(jīng)濟(jì)的福利國(guó)家。[４８]

　　我們看到，盡管上述三個(gè)時(shí)期的美國(guó)憲法發(fā)生了本質(zhì)的變化，但必須強(qiáng)調(diào)指出的是，美國(guó)的憲法政治有別于法德國(guó)家，它們往往不是通過(guò)劇烈的社會(huì)革命來(lái)實(shí)現(xiàn)的，更不是通過(guò)像法國(guó)大規(guī)模等方式進(jìn)行的，主要是通過(guò)憲法程序的變革來(lái)完成的，即便是南北戰(zhàn)爭(zhēng)，最后的落腳點(diǎn)也沒(méi)有重新創(chuàng)制新的憲法，而是增加了一條修正案。阿克曼在《我們?nèi)嗣瘛返诙�卷《憲法改革的原�?dòng)力》中集中考察了與美國(guó)政治生活中三次關(guān)鍵的非常時(shí)期從相關(guān)的憲法變革的程序以及內(nèi)在的動(dòng)力機(jī)制等問(wèn)題。例如，他的研究不僅細(xì)致深入地展示了三次憲法變革過(guò)程中的原動(dòng)力在于美國(guó)人民，而且著重考察分析了圍繞高級(jí)立法程序的變革所經(jīng)歷的階段與步驟，按照他的理論，盡管三個(gè)時(shí)期的主題不同，但憲法政治所遵循的階段模式是一致的，都經(jīng)歷了如下五個(gè)階段：憲法政治斗爭(zhēng)的僵局—通過(guò)選舉獲得人民授權(quán)—對(duì)持不政見(jiàn)的機(jī)構(gòu)實(shí)施非常規(guī)的威脅—持不政見(jiàn)機(jī)構(gòu)的及時(shí)轉(zhuǎn)向—鞏固憲法改革的選舉。結(jié)合英國(guó)的光榮革命以及此后的一系列未成文法意義上的憲政改制，就不難發(fā)現(xiàn)，英美國(guó)家的憲政之路是多么的有別于法德國(guó)家，阿克曼的研究充分說(shuō)明了英美國(guó)家憲法政治的特性。

　　為什么會(huì)出現(xiàn)這樣的情況呢？在我看來(lái)，主要是由于美國(guó)與法德國(guó)家的憲法政治的社會(huì)背景不同。在后者那里，國(guó)家的建立從來(lái)都是伴隨著劇烈的政治動(dòng)蕩甚至暴力革命，憲法的制定與變更往往與國(guó)家政治的權(quán)力之爭(zhēng)相關(guān)，憲法大多成為政治斗爭(zhēng)的犧牲品或勝利者的宣言。而在前者那里，憲法高于政治，國(guó)家在憲法之下結(jié)為一個(gè)政治共同體，憲法成為解決社會(huì)政治沖突的最高法律依據(jù)。雖然在英美國(guó)家的立憲時(shí)代或許出現(xiàn)過(guò)革命（如英國(guó)光榮革命、美國(guó)獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)），但此后卻再也沒(méi)有出現(xiàn)過(guò)任何過(guò)激的社會(huì)政治革命，顯然，英美憲法的政治性本質(zhì)已經(jīng)獲得了廣大人民的認(rèn)可。相比之下，法德國(guó)家的政治思想家們卻總是念念不忘各自國(guó)家的政治正當(dāng)性，為一個(gè)持續(xù)、穩(wěn)定、權(quán)威的國(guó)家憲法尋求實(shí)質(zhì)性的內(nèi)在基礎(chǔ)。[４９]在我看來(lái)，阿克曼的幸運(yùn)在于他所處身的國(guó)家有著良好的法治傳統(tǒng)，偉大的建國(guó)者與美國(guó)人民一起已經(jīng)建立了一個(gè)憲法國(guó)家的穩(wěn)固基礎(chǔ)，因此，他可以就本國(guó)的歷史實(shí)踐考量一個(gè)有別于法德國(guó)家的憲法政治，梳理美利堅(jiān)合眾國(guó)的政治國(guó)家問(wèn)題。當(dāng)然，阿克曼的思考仍然是有獨(dú)創(chuàng)性的，因?yàn)殡m然他認(rèn)為英美國(guó)家的主流傳統(tǒng)屬于常規(guī)政治，也就是說(shuō)經(jīng)過(guò)三個(gè)特殊時(shí)期的憲法政治之后，憲法政治要讓位于日常政治，常態(tài)政治才是英美政治的主流，[５０]但非常規(guī)的憲法政治在這些國(guó)家的關(guān)鍵時(shí)期卻扮演著十分重要的作用，而“我們?nèi)嗣瘛背蔀槊绹?guó)政治精英們致力于高級(jí)立法之政治實(shí)踐的原動(dòng)力。

　　三、憲法政治的幾個(gè)理論問(wèn)題

　　前面我們?cè)谟懻摬┑�、孟德斯鳩、黑格爾、施米特、凱爾森和阿克曼的政治法、國(guó)家法、憲法以及憲法政治理論時(shí)，已經(jīng)貫穿了有關(guān)主權(quán)、正義和憲法程序等一些基本的問(wèn)題，現(xiàn)在本文回過(guò)頭來(lái)再重新梳理一下這些問(wèn)題，特別是圍繞著上述問(wèn)題各種理論之間的爭(zhēng)論，從而為下面我們進(jìn)入中國(guó)現(xiàn)時(shí)代的憲法政治問(wèn)題做一個(gè)更充分的鋪墊。

　　1．主權(quán)形式與內(nèi)容之關(guān)系問(wèn)題

　　我們知道，在古代政制中不存在所謂主權(quán)問(wèn)題，亞里士多德在《政治學(xué)》和《雅典政制》兩部書(shū)中都沒(méi)有論及，羅馬公法也沒(méi)有這方面的立法規(guī)定，西塞羅的《論共和國(guó)》和《論法律》兩篇也沒(méi)有主權(quán)概念，直到但丁這位中世紀(jì)的最后一位也新時(shí)代的最早一位理論家的《論世界帝國(guó)》一書(shū)中，也沒(méi)有有關(guān)主權(quán)的論述�？梢哉f(shuō)，主權(quán)理論是在馬基雅維里那里最早得到表述的，他的《君主論》隱含著一種民族國(guó)家最高統(tǒng)治權(quán)的論證，一方面他不再?gòu)纳系鄣纳駲?quán)那里尋求世俗國(guó)家的法律依據(jù)，而試圖從社會(huì)本身尋求國(guó)家理由，但另一方面他又沒(méi)有完全照搬古典古代的城邦國(guó)家的社團(tuán)理論，他從羅馬公法的法律思想中受到啟發(fā)，朦朧地感到國(guó)家的統(tǒng)治權(quán)應(yīng)該是一種高于社團(tuán)法的抽象的擬制法權(quán)。真正說(shuō)來(lái)，系統(tǒng)、全面地提出現(xiàn)代國(guó)家的主權(quán)理論的，無(wú)疑是16世紀(jì)的法國(guó)思想家博丹。

　　關(guān)于博丹的主權(quán)理論，本文不再贅述，在此所關(guān)心的是：為什么主權(quán)理論一經(jīng)提出就被當(dāng)時(shí)的歐洲各國(guó)（包括英國(guó)）廣泛接受呢？按照博丹的解釋?zhuān)�主�?quán)指的是一個(gè)國(guó)家的最高統(tǒng)治權(quán)，關(guān)鍵問(wèn)題在于這個(gè)最高的統(tǒng)治權(quán)不是治理權(quán)，而是一種國(guó)家形式的法律擬制，它高于治理權(quán)。博丹為什么會(huì)炮制出一個(gè)古代人匪夷所思的“主權(quán)”概念呢？在我看來(lái)，主要有如下兩個(gè)原因。首先，現(xiàn)代國(guó)家已經(jīng)完全不是古代的城邦制國(guó)家的形態(tài)，而是一個(gè)有著一定地域、種族和文明特性的民族國(guó)家，而且是一個(gè)不論從土地還是從人口規(guī)模來(lái)看都遠(yuǎn)大于古代城邦的國(guó)家。因此，要對(duì)這樣一個(gè)現(xiàn)代國(guó)家實(shí)施統(tǒng)治，古代的政治社團(tuán)意義上的權(quán)威體系顯然難以勝任，社會(huì)與時(shí)代需要一種新的權(quán)力話(huà)語(yǔ)體系，這無(wú)疑激發(fā)理論家們從事概念與理論的創(chuàng)造。上述是主權(quán)理論的社會(huì)基礎(chǔ)，就這個(gè)方面來(lái)看，當(dāng)時(shí)歐洲的幾乎所有先后走向民族國(guó)家的各國(guó)都是如此。其次，從理論自身的邏輯來(lái)看，古代的羅馬公法理論，從法律擬制方面提供了技術(shù)上的借鑒，而基督教會(huì)的神權(quán)理論又提供了一個(gè)統(tǒng)治廣闊的世俗封建社會(huì)（非古代帝國(guó)）的超驗(yàn)之維。這樣以來(lái)，羅馬法律擬制與神權(quán)超越觀(guān)念的結(jié)合，就為現(xiàn)代民族國(guó)家的主權(quán)理論提供了一個(gè)有別于古希臘城邦政制的理論淵源。

我們看到，上述兩個(gè)方面的結(jié)合構(gòu)成了博丹主權(quán)理論的內(nèi)在實(shí)質(zhì)，它是一種有別于古代社團(tuán)政制的新型的現(xiàn)代國(guó)家的權(quán)力擬制形態(tài)，不過(guò)，需要指出的是，雖然馬基雅維里、博丹的主權(quán)理論一經(jīng)提出便獲得了歐洲各國(guó)的普遍接受，但深入考察主權(quán)理論在歐洲各國(guó)的演變，會(huì)發(fā)現(xiàn)它又表現(xiàn)出兩種不同的理論路徑，一種是法德等大陸國(guó)家的主權(quán)理論，一種是英美國(guó)家的主權(quán)理論。如果從哲學(xué)上看，前者屬于唯實(shí)論的，后者屬于唯名論的，不要小看這種哲學(xué)認(rèn)識(shí)論的差異，它們分別構(gòu)成了兩種政制之哲學(xué)基礎(chǔ)，有關(guān)國(guó)家制度、權(quán)力配置、政府形態(tài)、主權(quán)分割以及憲法政治之諸多不同，都可以從兩種哲學(xué)中獲得說(shuō)明，或者反過(guò)來(lái)說(shuō)，正是基于兩種政治社會(huì)的諸多不同，才使得它們的哲學(xué)基礎(chǔ)有所不同。[５１]

　　從博丹到阿克曼，有關(guān)國(guó)家主權(quán)的理論演變以及各種主權(quán)觀(guān)念足可以寫(xiě)一本厚厚的書(shū)。本文的主題是憲法政治，因此就這個(gè)角度來(lái)看，國(guó)家主權(quán)主要涉及三個(gè)重要的問(wèn)題：一個(gè)是國(guó)家主權(quán)的形式與內(nèi)容之關(guān)系問(wèn)題，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　一個(gè)是國(guó)家主權(quán)的歸屬問(wèn)題，一個(gè)是憲法政治的程序問(wèn)題。下面我們先來(lái)看第一個(gè)問(wèn)題。

前面我已經(jīng)指出，國(guó)家主權(quán)是一種法律的擬制，現(xiàn)代國(guó)家肇興以來(lái)，無(wú)論何種表述，一個(gè)國(guó)家必然追求或擁有自己的主權(quán)，但就法律形式來(lái)說(shuō)，它又存在兩種形態(tài)：一是憲法的主權(quán)形態(tài)，一是國(guó)際法的主權(quán)形態(tài)。自格勞秀斯以降，國(guó)家主權(quán)的國(guó)際法形態(tài)似乎沒(méi)有多少疑義，國(guó)家主權(quán)是國(guó)際法的主體單元，不擁有國(guó)際法的主權(quán)資格，很難說(shuō)還是一個(gè)國(guó)家。[５２]主權(quán)問(wèn)題主要出現(xiàn)在國(guó)內(nèi)法，特別是一國(guó)之憲法上�？偟膩�(lái)說(shuō)，關(guān)于主權(quán)的形式與內(nèi)容之關(guān)系問(wèn)題，存在著兩種對(duì)立的理論觀(guān)點(diǎn)，一種是法律形式主義的，一種是法律實(shí)質(zhì)主義的，前者以凱爾森為代表，從大的方面看，阿克曼也屬于這個(gè)理論譜系，后者以施米特為代表，從大的方面說(shuō)，盧梭也屬于這個(gè)譜系。上述劃分是理論上的基本分野，20世紀(jì)上半葉施米特與凱爾森的論戰(zhàn)就是最好的見(jiàn)證。不過(guò)，我斗膽在此提出一個(gè)補(bǔ)充的觀(guān)點(diǎn)，我認(rèn)為在上述兩種路徑之外，或超越它們的還有另外一個(gè)第三種路徑，即以晚年黑格爾的法哲學(xué)與同樣是晚年的哈耶克的新憲法模式為代表的理論，這個(gè)理論可以說(shuō)前兩個(gè)理論觀(guān)點(diǎn)的綜合，它屬于保守的自由主義的國(guó)家主權(quán)理論。[５３]下面我對(duì)此做一個(gè)簡(jiǎn)單的論述。

　　我們先來(lái)看三種理論路徑共同承認(rèn)的前提，即主權(quán)是一種法律上的擬制權(quán)力，而且是憲法意義上的國(guó)家最高統(tǒng)治權(quán)，施米特、凱爾森以及黑格爾對(duì)此都沒(méi)有什么疑義，也沒(méi)有什么爭(zhēng)論。[５４]在這個(gè)意義上，上述三人都屬于現(xiàn)代的法律思想譜系，與古代政制理論有著根本性的不同，古代國(guó)家理論基本上屬于社團(tuán)政治理論，城邦是最大的政治社團(tuán)，城邦的最高權(quán)力與統(tǒng)治者（個(gè)人、少數(shù)或多數(shù)）直接結(jié)合在一起�，F(xiàn)代國(guó)家不同于社團(tuán)，它是更高的政治共同體，作為最高統(tǒng)治權(quán)的主權(quán)與統(tǒng)治者不是直接相關(guān)的，而是超越的中立的法律擬制，統(tǒng)治者無(wú)論是君主、議會(huì)還是人民，都不過(guò)是它的象征或化身，因此才有了所謂主權(quán)在君、主權(quán)在議會(huì)或主權(quán)在民等一系列說(shuō)法。

主權(quán)是一個(gè)國(guó)家最高的統(tǒng)治權(quán)，是一種法律的擬制，那么它的形式特征是根本性的，凱爾森的形式主義法學(xué)在國(guó)家學(xué)說(shuō)中堅(jiān)持這樣的觀(guān)點(diǎn)，認(rèn)為主權(quán)是國(guó)內(nèi)法中的最高的秩序。他寫(xiě)道：“主權(quán)在其原來(lái)的意義上意味著‘最高的權(quán)威’。如果人們認(rèn)為國(guó)家作為其法律的權(quán)威或淵源，是主權(quán)的，或者較正確地說(shuō)，如果人們認(rèn)為國(guó)內(nèi)法律秩序是最高的權(quán)威，那么在國(guó)家之上或在國(guó)家的法律秩序之上，就不能設(shè)想有任何其他秩序?qū)��?guó)家或代表國(guó)家的個(gè)人加以約束。------只有作為一個(gè)規(guī)范性秩序，而不是作為一個(gè)行為的人格者，國(guó)家才能是在真正意義上‘主權(quán)的’。因此，作為一個(gè)行為的人格者的國(guó)家，就意味著作為國(guó)家機(jī)關(guān)而行為的個(gè)人，而這個(gè)人正是以作為國(guó)家機(jī)關(guān)的資格而受法律秩序支配的�！盵５５]但是，施米特強(qiáng)烈反對(duì)凱爾森的形式主義法學(xué)，認(rèn)為國(guó)家主權(quán)的關(guān)鍵不在于形式規(guī)范，而在于統(tǒng)治者最終的政治決斷，在他看來(lái)，“任何法律秩序均建立在決斷之上，而且人們?cè)趯?shí)際運(yùn)用當(dāng)中似乎認(rèn)為，具有自明性的法律秩序的概念本身包含著兩種不同的法學(xué)因素——規(guī)范與決斷。就像其他秩序一樣，法律秩序也是建立在決斷之上，而非規(guī)范之上�！盵５６]這種對(duì)于國(guó)家主權(quán)的實(shí)質(zhì)主義的決斷論解釋?zhuān)瑥?qiáng)調(diào)的是主權(quán)的政治基礎(chǔ)，即在決定敵友關(guān)系上的實(shí)質(zhì)態(tài)度，因此，任何新康德主義的形式法學(xué)，最終的結(jié)果只能是取消主權(quán)，因?yàn)椋�在施米特看�?lái)，凱爾森的規(guī)范法學(xué)在國(guó)家問(wèn)題上，犯了一個(gè)最大的邏輯錯(cuò)誤：同語(yǔ)反復(fù)。

盡管上述兩人在當(dāng)時(shí)圍繞著主權(quán)問(wèn)題產(chǎn)生了激烈的論戰(zhàn)，涉及的問(wèn)題很多，但中心是在前述的要點(diǎn)上，即主權(quán)作為最高的國(guó)家權(quán)力擬制，其根本點(diǎn)是純粹的法律規(guī)范還是政治決斷，施米特認(rèn)為凱爾森固守形式無(wú)異于取消國(guó)家，而凱爾森則認(rèn)為施米特把特殊情境絕對(duì)化，破壞了國(guó)家秩序的普遍性。實(shí)際上兩種觀(guān)點(diǎn)都有各自的片面性，施米特的政治決斷論過(guò)于夸大了敵友劃分在國(guó)家中的作用，國(guó)家應(yīng)該超越政治，成為中立的形式的，政治斗爭(zhēng)只能是黨派斗爭(zhēng)、階級(jí)斗爭(zhēng)或國(guó)家內(nèi)的各種不同群體之間圍繞著利益、權(quán)利以及意識(shí)形態(tài)的斗爭(zhēng)，但國(guó)家應(yīng)該高高在它們之上，并保持著中立的權(quán)威，在這個(gè)意義上說(shuō)，凱爾森的國(guó)家學(xué)說(shuō)具有更大的合理性。但是，凱爾森的問(wèn)題是把國(guó)家主權(quán)過(guò)于形式化、中立化了，以至于成為純粹的象征或符號(hào)，而沒(méi)有注意到國(guó)家除了常規(guī)政治的這種形式特性外，在非常時(shí)期，它還要擔(dān)當(dāng)特殊的使命，具有政治抉擇的責(zé)任。因此，施米特有關(guān)政治決斷的主權(quán)理論從一個(gè)側(cè)面為國(guó)家在非常時(shí)期的政治責(zé)任提供了理論的依據(jù)�？偟膩�(lái)說(shuō)，凱爾森是把日常政治絕對(duì)化為普遍的政治，而施米特則是把非常政治絕對(duì)化為普遍的政治，兩人在理論上都沒(méi)有把握好非常政治與日常政治的區(qū)別，沒(méi)有區(qū)分好法律規(guī)范與政治決斷的作用，沒(méi)有達(dá)成日常與非常、規(guī)范與決斷之間有效的平衡。

在我看來(lái)，比他們?cè)?00多年的思想家黑格爾在上述問(wèn)題的處理上，反而比他們高明。在黑格爾看來(lái)，國(guó)家主權(quán)是一種擬制的國(guó)家最高權(quán)力，它高于市民社會(huì)，不同于市民社會(huì)的法律規(guī)范，具有純粹形式的意義，從這個(gè)維度上可以開(kāi)啟出凱爾森形式主義的國(guó)家法學(xué)，作為主權(quán)化身的王權(quán)在黑格爾的理論中僅僅是一種國(guó)家的人格化的符號(hào)。但是，與凱爾森形式法學(xué)不同的是，黑格爾在王權(quán)中又談到了個(gè)人（君主）的決斷，因此賦予了國(guó)家法在維護(hù)市民社會(huì)上的政治決斷能力，為了國(guó)家目的，主權(quán)者有權(quán)要求公民做出犧牲，從這個(gè)維度上同樣可以開(kāi)啟出施米特實(shí)質(zhì)主義的國(guó)家法學(xué)。關(guān)鍵的是，黑格爾并沒(méi)有偏向一個(gè)極端，盡管他的市民社會(huì)與國(guó)家倫理二分的法哲學(xué)理論存著這樣那樣的問(wèn)題，但畢竟他達(dá)到了一種有效的平衡，從這個(gè)意義上說(shuō)，他超越了后來(lái)的施米特與凱爾森，為我們研究中國(guó)現(xiàn)時(shí)代的憲法政治提供了新的路徑。

　　有意思的是本文在此還要提出另外一位理論家哈耶克，他在自己的書(shū)中曾明確地否定過(guò)主權(quán)概念，但是在我看來(lái)，他后期提出的憲法新模式理論，實(shí)際上是用另一套語(yǔ)言在國(guó)家問(wèn)題上同樣超越了施米特與凱爾森。哈耶克討厭用德國(guó)公法的煩瑣語(yǔ)言談國(guó)家問(wèn)題，但他的新憲法實(shí)際上就是建構(gòu)一種國(guó)家學(xué)說(shuō)，其中最關(guān)鍵的是他的“普通法的法治國(guó)”思想。通過(guò)公法或國(guó)家權(quán)力來(lái)實(shí)施私法或自由規(guī)則，這個(gè)思想處理的還是施米特與凱爾森面對(duì)的問(wèn)題，哈耶克的這個(gè)解決途徑與黑格爾形式與內(nèi)容、法律與政治之平衡似乎殊路同歸。私法規(guī)則或自由的內(nèi)部規(guī)則是純粹形式的、法律的，屬于黑格爾意義上的市民社會(huì)的法律規(guī)則，但它們要在社會(huì)中成為真正有效力的秩序，還需要借助于國(guó)家法或外部規(guī)則的權(quán)威，因此，所謂私法的公法之治，體現(xiàn)的就是這樣一種兩類(lèi)規(guī)則結(jié)合在一起的平衡。與黑格爾不同的是，哈耶克更為關(guān)注從憲政制度上限制國(guó)家權(quán)力的恣意，阻斷國(guó)家統(tǒng)治者打著任何動(dòng)聽(tīng)旗號(hào)走向?qū)Ｖ茦O權(quán)的可能，在這個(gè)問(wèn)題上，黑格爾把國(guó)家權(quán)力的不濫用主要寄希望于君主的人格和一個(gè)官僚階層的職業(yè)美德，則顯得過(guò)于天真了。

　　2．民主政治與主權(quán)歸屬問(wèn)題

　　國(guó)家主權(quán)歸屬問(wèn)題實(shí)際上就是國(guó)家最高權(quán)力的正當(dāng)性問(wèn)題，現(xiàn)代國(guó)家的憲法把主權(quán)視為最高的統(tǒng)治權(quán)力，關(guān)于主權(quán)的形式與內(nèi)容及其關(guān)系，前面做了簡(jiǎn)短的論述，在其中已經(jīng)不可避免地涉及主權(quán)歸屬問(wèn)題。這個(gè)問(wèn)題是主權(quán)實(shí)質(zhì)內(nèi)容的進(jìn)一步延續(xù)，對(duì)此施米特與凱爾森兩人繼續(xù)展開(kāi)他們的論爭(zhēng)，而阿克曼則從美國(guó)憲法政治的實(shí)踐中提供了一個(gè)基于英美傳統(tǒng)的新視角，他對(duì)于“我們?nèi)嗣瘛彼�給予的闡釋從實(shí)質(zhì)意義上說(shuō)，也就是國(guó)家主權(quán)的歸屬問(wèn)題，只不過(guò)在他三卷書(shū)的主題中是以憲法的根基和憲法變革的原動(dòng)力表現(xiàn)出來(lái)的。其實(shí)早在主權(quán)問(wèn)題一提出，就出現(xiàn)了歸屬問(wèn)題，粗略地考察一下各民族國(guó)家的歷史，不論英國(guó)還是法德，都走過(guò)一條從主權(quán)在君到主權(quán)在民的演變路線(xiàn)，其中的政治實(shí)踐是多樣性的，理論學(xué)說(shuō)也是復(fù)雜的，本文并不準(zhǔn)備討論這些問(wèn)題，而是集中圍繞施米特與凱爾森的爭(zhēng)論以及50年后阿克曼的憲法政治，探討政治國(guó)家的正義問(wèn)題。

　　施米特與凱爾森的共同出發(fā)點(diǎn)是主權(quán)在民，這是西方政治理論與實(shí)踐到了20世紀(jì)所取得了成果，主權(quán)在君的傳統(tǒng)思想經(jīng)過(guò)法國(guó)大革命的沖擊已經(jīng)崩潰，英國(guó)的立憲君主制只是一個(gè)獨(dú)特的幸運(yùn)果，而且君主的虛位特征已到了只剩下了一層象征的意義。時(shí)代大潮是民主國(guó)家，人民理所當(dāng)然的是國(guó)家主權(quán)的最后歸屬。但是，對(duì)于何謂人民，或者說(shuō)何謂憲法政治中的人民主權(quán)，施米特與凱爾森兩人展開(kāi)了激烈的論爭(zhēng)。在凱爾森看來(lái)，人民是一個(gè)抽象的概念，只有國(guó)家秩序中的人民才是實(shí)在的，所以，國(guó)家主權(quán)的歸屬問(wèn)題實(shí)質(zhì)上就是一個(gè)憲法制度的規(guī)范問(wèn)題，說(shuō)主權(quán)屬于人民等于說(shuō)主權(quán)屬于一個(gè)憲政的民主制度，具體地說(shuō)就是代議制民主。人民通過(guò)民主選舉間接地參與到國(guó)家制度的構(gòu)建，國(guó)家的最高權(quán)力最終歸屬于人民意味著國(guó)家存在著一個(gè)人民建立起來(lái)的法律秩序，從這個(gè)意義上說(shuō)，國(guó)家權(quán)力的正當(dāng)性就是合法性，在此之外，并不需要其他什么什物來(lái)支撐，因此，凱爾森既反對(duì)自然法的國(guó)家理由，更反對(duì)所謂神義論的國(guó)家理由。[５７]

　　對(duì)于凱爾森的上述理論，施米特在如下兩各方面給予了尖銳的抨擊。首先，他強(qiáng)烈反對(duì)議會(huì)民主，認(rèn)為凱爾森的形式主義法學(xué)不懂得國(guó)家乃是一個(gè)政治統(tǒng)一體，而非法律統(tǒng)一體，國(guó)家的本質(zhì)在于其統(tǒng)治權(quán)的正當(dāng)性，而非合法性。因?yàn)�，�?guó)家不是一個(gè)自動(dòng)的法律機(jī)器，民主憲政、代議制和憲法規(guī)范等等不能自己運(yùn)行，而需要人來(lái)實(shí)施，政治是人統(tǒng)治人的關(guān)系，國(guó)家權(quán)力需要人民的承認(rèn)。因此，施米特把國(guó)家主權(quán)的歸屬直接賦予人民，他贊賞直接的人民民主，認(rèn)為自由主義的法律秩序把國(guó)家政治的主體——人民肢解了，把政治問(wèn)題轉(zhuǎn)化為法律形式問(wèn)題，把人民的意志、愿望和對(duì)于自身命運(yùn)的激情與決斷排斥掉了，在代議制和憲法規(guī)范的機(jī)器之下，人民無(wú)法作出自己的抉擇。在他看來(lái)，人民在非常時(shí)期直接參與的政治決斷，才是國(guó)家正當(dāng)性的根源，所謂民主政治，在他心目中就是革命中的大眾民主、人民政治的狂熱。

施米特的民主政治必然導(dǎo)致他對(duì)于人民民主專(zhuān)政的贊同和支持，既然高于國(guó)家的政治在于劃分?jǐn)秤�，而且不是私人性的敵友，而是�?guó)家政治意義上的敵友，那么，政治就等同于敵友斗爭(zhēng)，人民民主在施米特那里就轉(zhuǎn)化為敵友之間的政治斗爭(zhēng)，而且是殘酷的斗爭(zhēng)，這樣以來(lái)，人民民主就變成了人民民主專(zhuān)政。為了闡釋他的敵友斗爭(zhēng)的理論，施米特從法律意義上對(duì)于專(zhuān)政給予了政治正當(dāng)性的論證，他認(rèn)為專(zhuān)政是超越于一般政治的非常政治手段，這種手段雖然不符合形式法學(xué)的憲法規(guī)范，但卻符合政治法學(xué)的主權(quán)決斷。專(zhuān)政從法律上講是指在一個(gè)特殊時(shí)期的超越常規(guī)政治的非常政治手段，因此不但是合法的，即符合非常時(shí)期的政治法，而且是正當(dāng)?shù)�，具有著高于法律�?guī)范的政治正當(dāng)性。在施米特看來(lái)，政治的本質(zhì)就是非常時(shí)期的政治狀態(tài)，在他眼里是沒(méi)有常規(guī)政治的，一切都是非常時(shí)期的非常政治，因此敵友的政治斗爭(zhēng)是普遍的、長(zhǎng)期的、根本性的，人民民主專(zhuān)政也是普遍的、長(zhǎng)期的、根本性的。在這個(gè)問(wèn)題上，他指責(zé)魏瑪憲法缺乏這種政治意識(shí)，只是把“緊急狀態(tài)”視為一種特殊的例外，并沒(méi)有賦予總統(tǒng)以有效的實(shí)施專(zhuān)政的權(quán)威。

從上述論述看來(lái)，施米特政治法學(xué)的人民民主似乎與法國(guó)大革命如出一轍，可是情況卻并非如此簡(jiǎn)單，施米特在政治上卻是法國(guó)大革命的反對(duì)派，這是什么原因呢？原來(lái)施米特另有他途，他對(duì)于西班牙天主教保守主義者柯特的思想情有獨(dú)鐘，從他的天主教大公主義的政治神學(xué)那里發(fā)現(xiàn)了一種新的政治法學(xué)的歸屬。在柯特這位政治�；庶h看來(lái)，基于啟蒙意識(shí)的大革命精神是人類(lèi)理性的終極迷途，法國(guó)革命的所謂自由無(wú)異于開(kāi)啟了一種新的專(zhuān)制，由于人性天生是邪惡的，等級(jí)制度是對(duì)于人類(lèi)邪惡本性的必要抑制，人類(lèi)生活需要一種秩序，為此人需要管制，要用一種高貴的專(zhuān)制來(lái)約束人們的敗壞了的心志，貴族等級(jí)制和舊秩序?qū)τ谌藖?lái)說(shuō)無(wú)疑是必要的�？绿匕l(fā)現(xiàn)，要改變?nèi)诵缘臉?gòu)成，除了上帝的恩典沒(méi)有其他的有效方法，人自身不可能通過(guò)任何政治、經(jīng)濟(jì)、文化的力量來(lái)改變自己的人性，因此，政治統(tǒng)治的合法性不在法律，而是神的恩典，在于宗教。我們看到，柯特的天主教神學(xué)路徑阻斷了施米特與法國(guó)大革命的血緣聯(lián)系，施米特沿著柯特以及詩(shī)人多伯勒的思想路徑走出了一條政治的神學(xué)之路。在《政治的概念》之后施米特繼續(xù)寫(xiě)作了《政治的神學(xué)》和《羅馬天主教與政治形式》，在后兩本書(shū)中，他進(jìn)行了有關(guān)政治的神學(xué)模擬，指出人民民主專(zhuān)政的實(shí)質(zhì)不在左派的人民性，而在于人民背后的神性，認(rèn)為民主政治是一種世俗化了的神學(xué)概念。[５８]

　　當(dāng)然，對(duì)于人民民主專(zhuān)政從極端左派的解釋到極端右派的解釋?zhuān)瑥姆▏?guó)大革命式的激進(jìn)主義論證到反革命式的保守主義論證，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　施米特的思想邏輯是曲折的、深刻的、復(fù)雜的，本文不想就此多論。我所關(guān)注的問(wèn)題是：關(guān)于國(guó)家主權(quán)的歸屬，施米特與凱爾森的爭(zhēng)論集中在對(duì)于人民的理解上，凱爾森認(rèn)為國(guó)家法律中的人民原則只能是表現(xiàn)為一個(gè)法律秩序的體系，民主政治意味著人民創(chuàng)立法律秩序，“這意味著法律秩序就是國(guó)家秩序。正是在這種法律秩序和國(guó)家秩序的統(tǒng)一中，法律的實(shí)定性本質(zhì)找到了自己的現(xiàn)實(shí)位置�！盵５９]因此，國(guó)家主權(quán)的正當(dāng)性就是合法性，即主權(quán)原則與憲法原則的同一，這表現(xiàn)在國(guó)內(nèi)法與國(guó)際法兩個(gè)方面，在法律之外，不存在其他的人民原則，人民民主就是代議制民主，就是民主憲政這一法律制度形式。至于施米特所一再重申的天主教大公主義問(wèn)題，凱爾森專(zhuān)門(mén)寫(xiě)了《上帝與國(guó)家》一文加以反駁，把它們視為神秘主義和泛神論的侈談。

　　與凱爾森的思想針?shù)h相對(duì)，施米特對(duì)于國(guó)家主權(quán)以及歸屬的正當(dāng)性問(wèn)題，提出了自己的決斷論的政治神學(xué)主張，他首先駁斥了凱爾森的純粹法律秩序論，指出凱爾森把國(guó)家的本質(zhì)定義為一種描述性的外在形式規(guī)范，不可能真正理解國(guó)家主權(quán)的本質(zhì)。為此，他寫(xiě)道：“自由主義的本質(zhì)就是談判，這是一種謹(jǐn)小慎微的半吊子手段，它期望那種生死攸關(guān)的紛爭(zhēng)和決定性的殊死搏斗能夠轉(zhuǎn)化成議會(huì)辯論，并允許在永無(wú)休止的協(xié)商中把決斷永遠(yuǎn)擱置起來(lái)�！盵６０]在他看來(lái)，國(guó)家主權(quán)原則的關(guān)鍵在于政治的敵友決斷，主權(quán)在民意味著人民以高于法律的實(shí)質(zhì)行為直接參與政治斗爭(zhēng)，因此人民民主專(zhuān)政是主權(quán)的最高體現(xiàn)。它的正當(dāng)性并不是國(guó)家法律所賦予的，而是在于天主教的上帝授權(quán)，由于人天性上是邪惡的，因此政治敵友論在神學(xué)中的性惡論中找到了神學(xué)的最終依據(jù)。在施米特看來(lái)，人民民主專(zhuān)政的正當(dāng)性在于上帝那里，如果政治決斷沒(méi)有上帝的支撐，那就是法國(guó)大革命的毀滅性狂潮，但政治的神學(xué)使得政治革命走向了另外一條不同于左派革命的路徑，即極端保守主義的反革命的人民民主專(zhuān)政。從這個(gè)維度看，施米特主權(quán)理論的歸屬在于上帝，政治的法學(xué)最終從屬于政治的神學(xué)，敵友政治的正當(dāng)性最終歸屬于天主教的大公主義。

與施米特與凱爾森的德國(guó)哲學(xué)的晦澀語(yǔ)境迥然不同，阿克曼在《我們?nèi)嗣瘛啡�卷�?shū)中從美國(guó)憲法政治的變革中也提出了國(guó)家主權(quán)的歸屬問(wèn)題，雖然他在書(shū)中很少使用主權(quán)這一概念。主權(quán)問(wèn)題在英美國(guó)家的政治理論和實(shí)踐中同樣是存在的，而且也是根本性的，英國(guó)的立憲君主制就是一種新型的國(guó)家主權(quán)形態(tài)，英國(guó)歷位國(guó)王與議會(huì)的斗爭(zhēng)，在很多方面是圍繞著主權(quán)問(wèn)題展開(kāi)的。[６１]而美國(guó)的獨(dú)立革命實(shí)質(zhì)上就是創(chuàng)建主權(quán)國(guó)家的斗爭(zhēng)，至于美國(guó)獨(dú)立后所面臨的建國(guó)問(wèn)題，也最集中地表現(xiàn)為主權(quán)問(wèn)題，《美國(guó)憲法》的主權(quán)分割原則打破了歐洲政治理論的主權(quán)不可分原則，它通過(guò)州權(quán)與國(guó)家主權(quán)的有效分割統(tǒng)一，最終以“我們?nèi)嗣瘛钡拿�義建立起一種新型的國(guó)家主權(quán)政體——復(fù)合聯(lián)邦制共和國(guó)。[６２]

　　阿克曼在探討美國(guó)的國(guó)家問(wèn)題時(shí)揭示出一條明顯的主線(xiàn)，即在三次偉大的憲法政治時(shí)期，美國(guó)作為一個(gè)共和國(guó)是如何在“我們?nèi)嗣瘛钡闹С窒�，逐漸使國(guó)家共同體從弱小而走向強(qiáng)大的，即國(guó)家的政治內(nèi)聚力是如何一步步強(qiáng)盛起來(lái)的，一個(gè)自由民主而又權(quán)威的國(guó)家是如何成長(zhǎng)壯大的。我們看到，美國(guó)歷史上的憲法政治與德國(guó)的政治法學(xué)乃至政治神學(xué)在基本出發(fā)點(diǎn)就是不同的，因此，施米特與凱爾森所關(guān)注與爭(zhēng)論的問(wèn)題，并沒(méi)有構(gòu)成阿克曼的問(wèn)題。阿克曼在書(shū)中一開(kāi)始就指出：“二個(gè)世紀(jì)以來(lái)，美國(guó)憲法研究更多地受到了來(lái)自歐洲而不是美國(guó)經(jīng)驗(yàn)范疇的支配�！睂�(duì)于這種錯(cuò)誤地忽視美國(guó)憲法獨(dú)特性的做法，他是反對(duì)的，他認(rèn)為美國(guó)的國(guó)家之路不是歐洲經(jīng)驗(yàn)的照搬，主流的憲法理論“沒(méi)有揭示出（美國(guó)）憲政史上極具差異的特征”。[６３]

　　那么，阿克曼所理解的美國(guó)憲政經(jīng)驗(yàn)是什么呢？在他看來(lái)，就是他一再?gòu)?qiáng)調(diào)的二元民主觀(guān)，這個(gè)美國(guó)民主政治的二元特征決定了美國(guó)的二元憲法。所謂二元民主或二元政治，在阿克曼的理論中指的是美國(guó)的國(guó)家主權(quán)體現(xiàn)在“我們?nèi)嗣瘛焙吐?lián)邦政府的二元構(gòu)架之中，作為美利堅(jiān)合眾國(guó)的美國(guó)，它的建國(guó)之路是在美國(guó)人民和美國(guó)政府的二元互動(dòng)中逐漸形成和鞏固起來(lái)的。在美國(guó)歷史上的三次偉大的危機(jī)關(guān)頭，美國(guó)人民以“我們?nèi)嗣瘛钡脑瓌?dòng)力驅(qū)使著美國(guó)政府克服不同時(shí)期的重大困難，從而實(shí)現(xiàn)憲法政治的改革，一次次重鑄了美國(guó)的命運(yùn)。因此，阿克曼所關(guān)注的問(wèn)題，既不是法德國(guó)家有關(guān)憲法創(chuàng)制的政治決斷與形式一律之間的分歧問(wèn)題，也不是英國(guó)傳統(tǒng)的代議制中國(guó)王與議會(huì)的對(duì)壘問(wèn)題，而是托克維爾所謂的“民主在美國(guó)”的問(wèn)題。當(dāng)然，托克維爾所說(shuō)的“美國(guó)式的民主”，顯然不同于法國(guó)大革命那樣的人民民主（直接民主），更不是德國(guó)施米特式的人民民主專(zhuān)政，而是憲政民主，是法律秩序下的人民政治參與。我們看到，從歐洲傳承而來(lái)的民主自由思想與北美殖民者歷史中形成的鄉(xiāng)鎮(zhèn)自治傳統(tǒng)結(jié)合在一起，構(gòu)成了美國(guó)人獨(dú)特的人民主權(quán)觀(guān)念，這個(gè)主權(quán)觀(guān)念是阿克曼二元政治理論的出發(fā)點(diǎn)。

　　按照阿克曼的理解，美國(guó)的國(guó)家主權(quán)顯然屬于人民，我們?nèi)嗣駱?gòu)成了美國(guó)憲法的根基，正像托克維爾所指出的：“人民之對(duì)美國(guó)政界的統(tǒng)治，猶如上帝之統(tǒng)治宇宙。人民是一切事物的原因和結(jié)果，凡事皆出自人民，并用于人民�！盵６４]但是，與歐洲的憲法理論家們的民主一元論不同，阿克曼認(rèn)為美國(guó)人民并沒(méi)有像歐洲大陸國(guó)家的人民那樣或者陷入政治國(guó)家的分崩離析之中，或者蜷曲于強(qiáng)權(quán)國(guó)家的轄制之中，而是作為主人積極地投身于美國(guó)國(guó)家的不斷構(gòu)建之中。值得慶幸的是，盡管美國(guó)二百年來(lái)的富強(qiáng)之路也曾經(jīng)歷了無(wú)數(shù)的坎坷，出現(xiàn)過(guò)三次巨大的危機(jī)，可美國(guó)人民的二元民主觀(guān)念卻使他們能夠恪守法治主義，通過(guò)非常政治的憲法程序來(lái)支持政府（政治精英）的非常舉措，塑造強(qiáng)大的自由民主國(guó)家，這是美國(guó)人民的政治成熟。為此阿克曼指出，理解憲法政治的“訣竅在于看美國(guó)人如何盡力將各部分結(jié)合為一個(gè)更大的整體，而不是將各部分相加在一起。為聰敏地做到這一點(diǎn)，我們必須進(jìn)行透視，而不是了望，并且探索若干代美國(guó)平民和政治家為形成一種在自由共和社會(huì)中能用于民主自治危機(jī)的二元憲法概念所負(fù)出的努力。”[６５]《我們?nèi)嗣瘛返谝痪碇屑�中分析了美�?guó)政治的二元民主在三次關(guān)鍵時(shí)期如何塑造美利堅(jiān)合眾國(guó)這一民族國(guó)家的，阿克曼多次把這一過(guò)程稱(chēng)之為“國(guó)家主義”。[６６]

　　總之，我們看到，一方面阿克曼既不是像凱爾森那樣把人民簡(jiǎn)單地視為代議制下的投票機(jī)器，凱爾森誤以為純粹的法律秩序不需要人民的原創(chuàng)性就可以自行運(yùn)轉(zhuǎn)，因此過(guò)于抬高了法律形式的作用，而沒(méi)有看到不同于常規(guī)政治的憲法政治，在其中，人民主權(quán)的動(dòng)議成為政治變革的原動(dòng)力。另一方面阿克曼也沒(méi)有像施米特那樣無(wú)視法律秩序的形式規(guī)范，施米特的錯(cuò)誤在于過(guò)于抬高了政治決斷的作用，他把國(guó)家主權(quán)視為非常狀態(tài)的劃分?jǐn)秤训臎Q斷，認(rèn)為國(guó)家憲法以實(shí)質(zhì)性政治概念為前提，因而就把所謂人民置于一種虛無(wú)的激情之中，最終的結(jié)果只能是人民民主專(zhuān)政。阿克曼所揭示的美國(guó)政治卻呈現(xiàn)出一種二元互動(dòng)的理想景觀(guān)，因此超越了凱爾森與施米特，現(xiàn)實(shí)了國(guó)家主權(quán)之形式與內(nèi)容的統(tǒng)一。一方面國(guó)家法律秩序的形式和程序在美國(guó)的日常政治中是占據(jù)主導(dǎo)的、必不可少的主權(quán)表現(xiàn)形式，另一方面美國(guó)人民卻總能在非常政治的時(shí)期，通過(guò)憲法改革而消除法律形式累積形成的痼疾，從而重新塑造一個(gè)國(guó)家。日常政治與憲法政治兩種形態(tài)的循環(huán)往復(fù)，構(gòu)成了美利堅(jiān)合眾國(guó)之生機(jī)勃勃的國(guó)家特性。

　　3．法治主義與憲法政治的程序

　　法治主義是西方現(xiàn)代民族國(guó)家的一個(gè)基本的政治模式，關(guān)于何謂法治，在理論界曾經(jīng)產(chǎn)生過(guò)無(wú)數(shù)的爭(zhēng)論，按照一般的理解，法治就是法律的統(tǒng)治，或規(guī)則之治。但是，規(guī)則是什么呢？規(guī)則有多種多樣，哪一種規(guī)則之治才屬于法治呢？顯然，這是一個(gè)重大而難解的問(wèn)題。

我們看到，英美路徑的法治主義理論，多以市民社會(huì)的法律為規(guī)則之本，又可以稱(chēng)之為法律人的法治觀(guān)。[６７]盡管對(duì)于這個(gè)法律人的法律之源泉或價(jià)值基礎(chǔ)是來(lái)自自然法還是司法判例等還存在著很大的爭(zhēng)論，但有一點(diǎn)卻是明確的，即這類(lèi)法律是在社會(huì)生活中逐漸形成的，有些轉(zhuǎn)變?yōu)閲?guó)家的立法法案，有些只是作為慣例、習(xí)俗和禮儀等存在，它們所調(diào)整的是整個(gè)市民社會(huì)的利益糾紛，由此構(gòu)成了一個(gè)社會(huì)的秩序。所謂法治，指的便是這個(gè)社會(huì)規(guī)則的統(tǒng)治。具體地說(shuō)，英美路徑的法治主義又大致可以分為兩個(gè)不同的理論譜系，一個(gè)是自然法的法治主義，一個(gè)是實(shí)證主義的法治主義。前者可謂源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，從古羅馬的斯多亞自然法思想到現(xiàn)代以富勒法律理論為代表的新自然法學(xué)派，這個(gè)路徑的中心是把法治的本性與權(quán)利、正義等基本價(jià)值結(jié)合在一起，認(rèn)為社會(huì)的法律秩序之目的是為了人的權(quán)利之保障，一個(gè)法治的社會(huì)必然是一個(gè)正義的社會(huì)。后者同樣源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，從古羅馬法的法律觀(guān)念到現(xiàn)代以哈特法律理論為代表的實(shí)證法學(xué)派，這個(gè)路徑的中心是把法治理解為社會(huì)秩序的構(gòu)建，他們認(rèn)為法律是主權(quán)者的意志，國(guó)家頒布的法律固然是為了保障權(quán)利、實(shí)現(xiàn)正義，但關(guān)鍵乃是為了通過(guò)懲罰不法和犯罪而強(qiáng)制實(shí)施秩序。此外，還有功利主義、實(shí)用主義的法律理論等。這些理論雖然對(duì)于法律本性的理解與自然法學(xué)、形式法學(xué)有所不同，但總的來(lái)說(shuō)，它們有一個(gè)共同的特征，那就是都主要從市民社會(huì)的法律秩序的角度來(lái)理解法律，把法律之治視為一個(gè)社會(huì)的規(guī)范，而沒(méi)有區(qū)分政治法與社會(huì)法的本質(zhì)差異，或者是從一般的市民社會(huì)的法律觀(guān)來(lái)看待國(guó)家的憲法或政治法，只是從等級(jí)差別的方面來(lái)看待私法、公法之區(qū)別，因此，它們的法治觀(guān)仍然可以說(shuō)是市民社會(huì)的法治主義。

關(guān)于英美路徑的上述各種法治觀(guān)，我們說(shuō)并沒(méi)有什么錯(cuò)誤，它們確實(shí)揭示了一個(gè)社會(huì)的法律之一般或抽象的本性，套用阿克曼的術(shù)語(yǔ)來(lái)說(shuō)，它們揭示的是常規(guī)政治下的法律，是日常政治的法治主義。幸運(yùn)的是英美國(guó)家的基本社會(huì)狀態(tài)是常規(guī)政治，因此，這種狀態(tài)之下的法治主義很恰切地揭示了這些國(guó)家法制狀況的本性，對(duì)于它們具有強(qiáng)大的解釋力。所以，這類(lèi)法治主義在上述國(guó)家占據(jù)主導(dǎo)地位是可以理解的，也是符合實(shí)際情況的，對(duì)此，我們沒(méi)有理由加以質(zhì)疑。

　　不過(guò)，難能可貴的是，阿克曼有關(guān)憲法政治的理論卻打破了英美國(guó)家法治主義的常規(guī)理論，他通過(guò)二元政治觀(guān)的劃分，把一個(gè)自然法學(xué)派、實(shí)證法學(xué)派和功利主義（實(shí)用主義）法學(xué)派長(zhǎng)期以來(lái)嚴(yán)重忽視的問(wèn)題——憲法政治以及程序與形態(tài)的問(wèn)題凸顯出來(lái)了。有關(guān)這個(gè)政治國(guó)家的法律問(wèn)題，在上述三派的法律思想中都是被視為一個(gè)作為部門(mén)法的憲法問(wèn)題而納入常規(guī)法律秩序的框架內(nèi)加以論述的，并沒(méi)有被單獨(dú)提出來(lái)放在與常規(guī)法律并列的地位，甚至被作為一個(gè)非常時(shí)期的突出問(wèn)題而加以對(duì)待。例如，凱爾森這位實(shí)證法學(xué)的經(jīng)典作家就是把憲法視為純粹的法律秩序納入他的有關(guān)法的一般原理中加以論述，并沒(méi)有做出一般法律與憲法法律在特殊時(shí)期下的本質(zhì)區(qū)別，正是這一形式規(guī)范的重大缺陷，導(dǎo)致了施米特的嚴(yán)厲批判。在施米特看來(lái)，凱爾森固守著形式法學(xué)的常規(guī)政治路線(xiàn)看待憲法法律，實(shí)在是誤讀了魏瑪憲法的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵，把憲律等同于憲法，按照常規(guī)法律的程序解釋?xiě)椃ㄕ�治的特殊程序，因此既不可能理解�?guó)家主權(quán)的本質(zhì)，也不可能搞懂政治的概念，從而阻礙了德國(guó)魏瑪時(shí)代的國(guó)家發(fā)展，損害了德意志民族的政治成熟。所以，施米特在《憲法學(xué)說(shuō)》和《憲法論文集》等書(shū)中要糾正憲法實(shí)證主義的謬誤，倡導(dǎo)一種新的國(guó)家法治主義，即非常狀態(tài)下的憲法理論，他認(rèn)為不同于憲律的憲法程序?qū)儆诟呒?jí)的法律程序，它們不是從一般形式法學(xué)的程序中延伸出來(lái)的，而是從國(guó)家主權(quán)的政治決斷中產(chǎn)生出來(lái)的。

當(dāng)然，本文已經(jīng)指出，施米特的憲法程序理論是用一個(gè)極端來(lái)克服凱爾森的另一個(gè)極端，都是偏頗的。阿克曼的憲法政治的程序和形態(tài)理論卻沒(méi)有糾纏于他們的爭(zhēng)論，而是從美國(guó)憲法政治的實(shí)踐中總結(jié)出一套既有別于凱爾森又有別于施米特的憲法程序與形態(tài)的理論，因此，他的理論就格外值得重視。首先，阿克曼不贊成凱爾森的形式主義法學(xué)的憲法理論，認(rèn)為憲法政治具有著不同于一般法律程序的非常程序，不能把常規(guī)政治的法律規(guī)范混淆于非常政治的法律規(guī)范。但是，阿克曼所說(shuō)的憲法政治以及程序與形態(tài)與施米特有著本質(zhì)性的不同，雖然他并沒(méi)有提及施米特，也從沒(méi)有考慮過(guò)施米特、韋伯等人的“德國(guó)問(wèn)題”，但阿克曼確實(shí)賦予了美國(guó)三次特殊的政治時(shí)期以非常政治的意義，從而使我們認(rèn)識(shí)到即便是美國(guó)這樣的法治主義國(guó)家，在特殊時(shí)期中的憲法政治也是凱爾森、哈特等人的法律思想所無(wú)法解釋的，它們需要一種特殊的憲法理論。

上述理論又可以稱(chēng)之為政治法的法治主義，或者說(shuō)是一種有別于市民社會(huì)的國(guó)家法的法治主義，或政治家的法治主義。關(guān)于政治法治主義，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　黑格爾在他的《法哲學(xué)原理》中曾經(jīng)系統(tǒng)地做過(guò)闡述，在黑格爾看來(lái)，法律有多種形態(tài)，其中抽象法、市民法和國(guó)家法是三種主要的法律體系，一般英美國(guó)家的法治主義多指前兩種意義上的法律規(guī)則之治，但這種法治主義的最大問(wèn)題是把國(guó)家問(wèn)題淡化為市民社會(huì)中的一個(gè)部分，國(guó)家法的重要性沒(méi)有凸顯出來(lái)。黑格爾認(rèn)為國(guó)家法是市民社會(huì)的秩序之所以存在的政治基礎(chǔ)，沒(méi)有國(guó)家法也就沒(méi)有市民社會(huì)，因此，法治主義首先或從根本的意義上說(shuō)是國(guó)家的政治法治主義，即建立一個(gè)憲政的法制國(guó)家。按照黑格爾的理論來(lái)推演，政治法治主義就等于憲政，當(dāng)然，黑格爾囿于他的時(shí)代，他提出的是一個(gè)君主立憲的政治國(guó)家，然而我們?cè)诂F(xiàn)時(shí)代完全可以推演出一個(gè)民主憲政的政治國(guó)家。哈耶克的新憲法在我的理解就屬于政治法治主義的一種理論，雖然他對(duì)于英國(guó)的普通法推崇輩至，但他的“私法的公法之治”理論，顯然不是普通法的自我生長(zhǎng)，而是借助于國(guó)家的政治法（公法）的手段來(lái)實(shí)施，就此來(lái)說(shuō)，與黑格爾的法治主義沒(méi)有實(shí)質(zhì)性的區(qū)別。同樣，阿克曼的憲法政治的理論，也不完全屬于市民社會(huì)的法治主義，他把不同于常規(guī)政治的非常政治問(wèn)題從理論上提了出來(lái)，因此，非常政治的法治規(guī)范就有別于日常法律的實(shí)施，它是憲法政治的法治主義。從這個(gè)意義上看，常規(guī)政治與憲法政治的區(qū)分，很類(lèi)似黑格爾的市民社會(huì)與倫理國(guó)家以及哈耶克的內(nèi)部秩序（自由規(guī)則）與外部秩序的劃分，都具有政治法治主義的含義。當(dāng)然，黑格爾、哈耶克、阿克曼三人對(duì)于憲法政治的理解是存在著很大差別的，細(xì)究起來(lái)，他們完全是三種不同的理論路徑，一個(gè)是德國(guó)式的，一個(gè)是英國(guó)式的，一個(gè)是美國(guó)式的，但從強(qiáng)調(diào)政治國(guó)家在社會(huì)法律秩序的重要性方面來(lái)看，三人又有一致的共同點(diǎn)，我稱(chēng)之為政治法治主義的三個(gè)典型的理論形態(tài)。

那么，阿克曼的憲法政治究竟在程序和形態(tài)上與常規(guī)法律有什么不同呢？或者說(shuō)究竟什么構(gòu)成了阿克曼與上述諸人在憲法觀(guān)上的重要區(qū)別呢？這首先要從阿克曼的二元民主觀(guān)來(lái)論述，他對(duì)于民主問(wèn)題的看法是有別于黑格爾和哈耶克的，后兩人對(duì)于大眾民主基本上持否定和懷疑態(tài)度的，阿克曼強(qiáng)調(diào)民主的重要價(jià)值，認(rèn)為人民民主是憲法政治的根基，是非常時(shí)期的政治法治主義的立論基礎(chǔ)。但是，阿克曼對(duì)于民主的看法與施米特的人民民主觀(guān)大不相同，它不是直接民主，也不是神義論的民主，更不是人民民主專(zhuān)政，而是一種法治主義的程序民主，他所理解的“我們?nèi)嗣瘛睆母�本性的意義上說(shuō)，是一種在憲法框架內(nèi)的二元民主的互動(dòng)。對(duì)此，阿克曼寫(xiě)道：“在我看來(lái)，‘人民’并不是超人的代名詞，而是一個(gè)能有效地促進(jìn)政治精英和人民大眾進(jìn)行有效互動(dòng)的程序。它是一個(gè)特別的程序：在與平時(shí)不同的憲法政治時(shí)期，大多數(shù)普通美國(guó)人都對(duì)于公民權(quán)以及華盛頓的動(dòng)態(tài)等問(wèn)題傾注了更多的時(shí)間和精力。如果高級(jí)法創(chuàng)制的體制能夠正常運(yùn)轉(zhuǎn)，它將有效地引導(dǎo)積極參與憲法討論的公民實(shí)現(xiàn)普通百姓和政治精英之間的對(duì)話(huà)——它將首先賦予持不同觀(guān)點(diǎn)的政治精英們闡明各自憲法觀(guān)點(diǎn)的機(jī)會(huì)；
爾后，它會(huì)引導(dǎo)人民參與到憲法討論中來(lái)，并通過(guò)投票表明自己的立場(chǎng)。”[６８]

　　由此看來(lái)，阿克曼是從程序的角度來(lái)理解人民參與政治，特別是憲法政治的，因此，通過(guò)程序而顯示出來(lái)的“我們?nèi)嗣瘛痹诿绹?guó)憲法中的核心地位以及作為憲法變革的原動(dòng)力，就不是反國(guó)家的、去政治的，而是積極地參與到美國(guó)的國(guó)家建設(shè)之中的。因此，如果說(shuō)“我們?nèi)嗣瘛本哂袑?shí)體性意義的話(huà)，它是與國(guó)家聯(lián)系在一起的，是國(guó)家統(tǒng)一體的本質(zhì)性力量，而三個(gè)非常時(shí)期的各路政治精英（不同政黨及其領(lǐng)導(dǎo)人）不過(guò)是順勢(shì)利導(dǎo)，回應(yīng)了人民的愿望與心聲，這就是美國(guó)的國(guó)家主義，在我看來(lái)，這是自由的國(guó)家主義的典范。阿克曼指出美國(guó)是一個(gè)法治國(guó)家，當(dāng)改革者打算圍繞著既存的法律原則和程序采取一些措施時(shí)，他們也給予其反對(duì)者以強(qiáng)有力的武器來(lái)反對(duì)他們的做法。在聯(lián)邦黨人、共和黨人和民主黨人以人民的名義進(jìn)行高級(jí)法創(chuàng)制時(shí)，總會(huì)遇到強(qiáng)有力的反對(duì)，“所有這些表明，改革者必須進(jìn)行長(zhǎng)期的、堅(jiān)苦卓絕的斗爭(zhēng)——到斗爭(zhēng)的最后，改革者自己或許也將迷失方向。因此，歷史能夠從若干比較成功的斗爭(zhēng)中揭示出一些共同的主題。國(guó)家主義是主宰這些成功斗爭(zhēng)的以一貫之的主旋律——聯(lián)邦黨人、共和黨人和民主黨人都抱怨以前的憲法修正制度給予了各州以無(wú)限的權(quán)力，而采取非常規(guī)的制度舉措乃表達(dá)國(guó)家憲法意志的需要�！盵６９]

　　不過(guò)，阿克曼重點(diǎn)考察的是非常政治時(shí)期的美國(guó)人民的政治參與，所以，在憲法框架內(nèi)的二元互動(dòng)，并不意味著對(duì)于日常的憲法秩序不做改革，恰恰相反，憲法政治的本質(zhì)在于變革。但阿克曼通過(guò)翔實(shí)的歷史分析所得出的結(jié)論是，美國(guó)憲法的三次變革不是反政治的人民革命，不是不要憲法，而是通過(guò)各自不同的程序從而改革美國(guó)高級(jí)法的創(chuàng)制，實(shí)現(xiàn)時(shí)代問(wèn)題的解決。因此，在他看來(lái)，美國(guó)歷史上的三次非常的憲法政治時(shí)期，其憲法的創(chuàng)制與修改雖然方式不同，主導(dǎo)的黨派不同，但其圍繞的主題是一致的，目標(biāo)是共同的，結(jié)果是相似的——那就是美國(guó)的自由的國(guó)家主義，即通過(guò)非常的憲法程序使美國(guó)成為一個(gè)自由、繁榮與強(qiáng)大的民主共和國(guó)，政治國(guó)家是美國(guó)三次偉大的憲法政治時(shí)期的中心內(nèi)容。對(duì)此，阿克曼在《我們?nèi)嗣瘛返谝痪淼牡谌�章“一部憲法、三種制度”的開(kāi)篇就闡釋了自己的觀(guān)點(diǎn)，他寫(xiě)道：“現(xiàn)代律師和法官在其術(shù)語(yǔ)內(nèi)理解憲法史上的三個(gè)重大轉(zhuǎn)折點(diǎn)：奠基、重建和新政。按照憲法中的創(chuàng)新程度，用內(nèi)行的眼光可將上述時(shí)期依次排列為：奠基時(shí)期在程序和實(shí)體上都具有創(chuàng)新性；
重建時(shí)期僅實(shí)體上具有創(chuàng)新性；
新政時(shí)期則全無(wú)創(chuàng)新性。由于僅將奠基和重建這兩個(gè)時(shí)期作為新憲法解釋的本源，因而稱(chēng)其為定形的看法。相比之下，我提出三種解釋?zhuān)�即重建時(shí)期的共和黨人和新政時(shí)期的民主黨人。與以美國(guó)人民的名義在高級(jí)立法程序和實(shí)體上有創(chuàng)新的奠基時(shí)期的聯(lián)邦主義者所發(fā)揮的作用相同�！盵７０]

　　我們看到，阿克曼的《我們?nèi)嗣瘛啡�卷�?shū)實(shí)際上就是圍繞著上述議題展開(kāi)的，為此，阿克曼系統(tǒng)具體地研究了三次非常時(shí)期高級(jí)法的創(chuàng)制與修改過(guò)程，以及二元民主政治的互動(dòng)情況。通過(guò)分析，他認(rèn)為盡管各個(gè)時(shí)期的時(shí)代主題是不同的，人民支持的方式是各異的，領(lǐng)導(dǎo)人民進(jìn)行憲法變革的黨派是不同的，進(jìn)行改變的手段是有別的，但從程序步驟上看，三次憲法政治的過(guò)程具有著驚人的相似性，即都表現(xiàn)出五個(gè)階段，為此阿克曼對(duì)于三個(gè)時(shí)期的五個(gè)階段的變革過(guò)程與程序進(jìn)行了深入細(xì)致的分析。此外，阿克曼結(jié)合三次憲法變革的具體實(shí)踐，還總結(jié)出了所謂變革的國(guó)會(huì)領(lǐng)導(dǎo)模式和總統(tǒng)領(lǐng)導(dǎo)模式等等，例如，在重建時(shí)期，關(guān)于圍繞著聯(lián)邦黨人制定的美國(guó)憲法第5條規(guī)定，對(duì)第14修正案的批準(zhǔn)通過(guò)問(wèn)題，就動(dòng)用了非常政治的程序修改模式；
而在新政時(shí)期，圍繞最高法院?jiǎn)栴}，羅斯福的變革計(jì)劃以及高院的“及時(shí)轉(zhuǎn)向”則顯示出美國(guó)憲法政治的另外一種模式。

　　在阿克曼眼中，美國(guó)憲法是一個(gè)“活的憲法”（living constitution），美國(guó)人民在美國(guó)憲法面臨危機(jī)的非常時(shí)期，總能與當(dāng)時(shí)的政治精英們攜起手來(lái)以非常的憲法政治程序進(jìn)行變革，從而克服危在旦夕的國(guó)家分裂，重新塑造新的美國(guó)，并重回常規(guī)政治的軌道。這一常規(guī)政治與憲法政治的雙重政治狀態(tài)和“我們?nèi)嗣瘛迸c政治精英互動(dòng)的二元民主，是200年來(lái)美國(guó)光榮與夢(mèng)想的保證，是這個(gè)國(guó)家一步步走向自由、繁榮與強(qiáng)大的關(guān)鍵所在。阿克曼曾經(jīng)指出，他幸運(yùn)的是能在一個(gè)常規(guī)政治的時(shí)代寫(xiě)作他的《我們?nèi)嗣瘛罚�在他看�?lái)，“這個(gè)時(shí)代可以最好地用來(lái)反映未來(lái)的需要，正如它最好地反映了過(guò)去的承諾。”[７１]而我們中國(guó)的學(xué)者在今天寫(xiě)作憲法政治的文章，但愿這也同樣是我們的幸運(yùn)而非悲哀，因?yàn)槲覀兊臅r(shí)代不是常規(guī)政治的時(shí)代，而是非常政治的危機(jī)時(shí)代。在我看來(lái)，這個(gè)時(shí)代的寫(xiě)作，既不是應(yīng)諾過(guò)去，也不是遠(yuǎn)眺未來(lái)，而是以最大的政治智慧面對(duì)現(xiàn)時(shí)代的憲法政治問(wèn)題，與“我們中國(guó)人民”一起攜手共度急迫的危機(jī)，積極參與重建一個(gè)新的第三共和國(guó)，這是我們時(shí)代的本質(zhì)。

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　　[１] 所謂“德國(guó)問(wèn)題”是指18世紀(jì)以來(lái)德國(guó)數(shù)代思想家們痛感英國(guó)政治社會(huì)的成熟并基于本國(guó)政治文化傳統(tǒng)而提取出的一個(gè)普遍問(wèn)題閾，盡管從早期的德國(guó)政治浪漫派、19世紀(jì)古典政治哲學(xué)到新舊歷史學(xué)派的經(jīng)濟(jì)學(xué)，再到韋伯的社會(huì)學(xué)、施米特的憲法學(xué)，直至希特勒的國(guó)家社會(huì)主義，乃至當(dāng)今歐盟的德國(guó)火車(chē)頭作用，盡管二百年來(lái)其中的思想路徑以及觀(guān)點(diǎn)各種各樣，迥然有別，甚至相互對(duì)立，但有一條主線(xiàn)卻是顯然的，那就是融入以英美為主體的世界文明的德國(guó)自己的道路，它標(biāo)志著一個(gè)民族的政治成熟與否及其成熟的程度。當(dāng)然這個(gè)問(wèn)題極其復(fù)雜，有關(guān)粗淺的論述，參見(jiàn)拙著《休謨的政治哲學(xué)》第六章以及相關(guān)論述。至于“中國(guó)問(wèn)題”則是一種比附“德國(guó)問(wèn)題”的說(shuō)法，指的是中國(guó)融入世界文明中的自己的道路問(wèn)題，我認(rèn)為這個(gè)問(wèn)題是客觀(guān)存在的，目前所謂“中國(guó)國(guó)情論”、“中國(guó)特殊論”甚至“中國(guó)例外論”都是基于相關(guān)的預(yù)設(shè)，但它們?cè)谔幚硪话闩c特殊的關(guān)系問(wèn)題上，過(guò)于強(qiáng)調(diào)后者，而忽視了憲政民主的普世價(jià)值，特殊是在融入世界潮流中的特殊，不是相隔絕，因此這個(gè)問(wèn)題還需要為中國(guó)理論界所自覺(jué)并進(jìn)一步提升為一個(gè)涉及政治、經(jīng)濟(jì)、法律、歷史、文化等多個(gè)領(lǐng)域的問(wèn)題閾。

[２] 關(guān)于普通法憲政主義，參見(jiàn)小詹姆斯·R.·斯托納：《普通法與自由主義理論——柯克、霍布斯及美國(guó)憲政主義的諸源頭》，姚中秋譯，北京大學(xué)出版社2005年版。

　　[３] 憲法政治（constitutional politics）在本文中既有特殊的阿克曼意義上的含義，又有普遍的憲法哲學(xué)或政治法學(xué)的含義，關(guān)于上述問(wèn)題的梳理與闡釋?zhuān)��?jiàn)本文正文的相關(guān)內(nèi)容。

　　[４] 《聯(lián)邦黨人文集》，程逢如等譯，商務(wù)1995年版，第3頁(yè)。

　　[５] 關(guān)于黑格爾晚年的法哲學(xué)思想、哈耶克晚期的憲法新模式理論，除了他們各自的代表作《法哲學(xué)原理》和《法律、立法與自由》外，參見(jiàn)拙著《法律秩序與自由正義——哈耶克的法律與憲政思想》和《論相互承認(rèn)的法權(quán)——<精神現(xiàn)象學(xué)>研究?jī)善�》（北京大學(xué)出版社2003和2004年版），在后一部書(shū)中，我粗略地闡釋了哈耶克的憲法思想與黑格爾國(guó)家法理論的隱秘關(guān)系，認(rèn)為他們都屬于保守的自由主義或權(quán)威的自由主義思想譜系。

　　[６] 參見(jiàn)亞里士多德：《政治學(xué)》，卷一、三。

　　[７] 參見(jiàn)亞里士多德：《政治學(xué)》，卷三。

　　[８] 一般說(shuō)來(lái)，英文modern包含近代與現(xiàn)代兩層含義，除了特殊說(shuō)明，本文下面所使用的現(xiàn)代，基本上對(duì)應(yīng)的是英文的modern。至于Modern中的contemporary、present的含義，則用現(xiàn)時(shí)代、當(dāng)前或當(dāng)代等漢語(yǔ)詞匯表述。

　　[９] 這方面的資料，參見(jiàn)施特勞斯的一系列著述：《關(guān)于馬基雅維里的思考》，申彤譯，譯林出版社2003年版；
《霍布斯的政治哲學(xué)》，申彤譯，譯林出版社2001年版；
《自然權(quán)利與歷史》，彭剛譯，北京三聯(lián)書(shū)店2003年版。另外，關(guān)于馬基雅維里的論述，還可參見(jiàn)：J. G. A. Pocock, The Machiavellian Moment, Princeton, Princeton University Press, 1975；

Friederich Meinecke, Machiavellism, The Doctrine of Raison d`Etat and Its Place in Modern History, London,1957.

　　[１０] 孟德斯鳩：《論法的精神》，第1頁(yè)。

　　[１１] 孟德斯鳩：《論法的精神》，第5頁(yè)。

　　[１２] 參見(jiàn)亞里士多德：《雅典政制》、《政治學(xué)》，以及拙著《休謨的政治哲學(xué)》第五章“政治學(xué)與政體論”。

　　[１３] 孟德斯鳩：《論法的精神》，第8、19頁(yè)。

　　[１４] 關(guān)于政體的二階劃分問(wèn)題，參見(jiàn)拙著：《休謨的政治哲學(xué)》第五章“政治學(xué)與政體論”中的有關(guān)詳細(xì)論述。

　　[１５] 關(guān)于孟德斯鳩的分權(quán)思想和自由理論，已經(jīng)為人們所熟知，本文不再贅述，有關(guān)研究資料，參見(jiàn)M.J.C.維爾：《憲政與分權(quán)》，蘇力譯，北京三聯(lián)書(shū)店1997年版；
M.L.Levin,The Political Doctrine of Montesquieu`s Esprit des lois: Its Classical Background,(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　New York,1936. The Rule of Law: Ideal of Ideology,Edited by Allan C. Hutchinson,Carswell,1987.

　　[１６] 孟德斯鳩：《論法的精神》，第19頁(yè)。

　　[１７] 關(guān)于法治主義的私法之治、公法之治，以及私法的公法之治或普通法的法治國(guó)問(wèn)題，參見(jiàn)拙著：《法律秩序與自由正義——哈耶克的法律與憲政思想》第二章、第三章的有關(guān)論述，以及哈耶克的《法律、立法與自由》、J.N.Gray,Hayek on Liberty,Third edition ,Routledge,1998.

　　[１８] 上述分類(lèi)只是簡(jiǎn)單的概述，實(shí)際的情況是多元化的，相互之間的關(guān)聯(lián)也是復(fù)雜的，有關(guān)這個(gè)問(wèn)題的深入分析，西文資料可謂汗牛充棟，粗淺的論述，參見(jiàn)拙著《休謨的政治哲學(xué)》、《論相互承認(rèn)的法權(quán)》等。

　　[１９] 黑格爾：《法哲學(xué)原理》，第3頁(yè)。黑格爾接著進(jìn)一步指出：“這種自由思維不死抱住現(xiàn)成的東西，不問(wèn)這種現(xiàn)成的東西是得到國(guó)家或公意這類(lèi)外部實(shí)證的權(quán)威的支持，或是得到內(nèi)心情感的權(quán)威以及精神直接贊同的證言的支持都好。相反地，這種自由思維是從其自身出發(fā)，因而就要求知道在內(nèi)心深處自己與真理是一致的�！�

　　[２０] 參見(jiàn)施米特：《政治的浪漫派》（未刊稿，馮克利譯）；
海涅：《論德國(guó)》，薛華譯，商務(wù)印書(shū)館1980年版；
Friederich Meinecke,The Age of German Liberation,1795—1815，University of California Press 1977。

　　[２１] 關(guān)于英國(guó)經(jīng)驗(yàn)主義思想傳入德國(guó)之末流的情況，參見(jiàn)伯林的有關(guān)論述：《俄國(guó)思想家》，彭懷棟譯，譯林出版社2003年版。

　　[２２] 《法哲學(xué)原理》，第8頁(yè)。

　　[２３] 關(guān)于休謨政治理論的保守的自由主義性質(zhì)，參見(jiàn)拙著：《休謨的政治哲學(xué)》一書(shū)；
關(guān)于黑格爾晚年的保守的自由主義思想，以及與《精神現(xiàn)象學(xué)》在政治傾向上的區(qū)別，參見(jiàn)拙著：《論相互承認(rèn)的法權(quán)》。

[２４] 《法哲學(xué)原理》，第46頁(yè)。

　　[２５] 關(guān)于這個(gè)方面的分析，參見(jiàn)拙著：《論相互承認(rèn)的法權(quán)》。J.Ritter，Hegel and the French Revolution，Cambridge：The NIT Press 1982，Alexandre Kojeve,Introduction to the reading of Hegel,Basic Books,Inc.,Publishers,1969。

　　[２６] 當(dāng)然，黑格爾法哲學(xué)思想的一個(gè)重大缺陷是他忽視民主、平等的價(jià)值，在《法哲學(xué)原理》的“國(guó)家法”中，他對(duì)于民主理論給予了猛烈的批判，視人民大眾為群氓，對(duì)此，馬克思曾經(jīng)給予了尖銳的批判。不過(guò)，考慮到黑格爾所處的時(shí)代，黑格爾對(duì)于民主政治的輕視從某種意義上看是可以理解的，這一方面表現(xiàn)了黑格爾理論的歷史局限性，但另一方面黑格爾對(duì)于人民參與政治的指責(zé)，對(duì)于后來(lái)的政治理論也不無(wú)警醒。因?yàn)楣畔ＥD的直接民主、法國(guó)大革命的人民民主都是災(zāi)難性的，關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，古代的亞里士多德、現(xiàn)代的博克、休謨，美國(guó)的聯(lián)邦黨人，乃至當(dāng)代的戴蒙德、哈耶克等，都多有論述。

　　[２７] 《法哲學(xué)原理》，第174頁(yè)。

　　[２８] 國(guó)內(nèi)出版的比較有份量的著述，據(jù)我粗淺的閱讀范圍，可參見(jiàn)夏勇：“法治是什么？——淵源、規(guī)誡與價(jià)值”載《公法》第二卷，法律出版社2000年版；
季衛(wèi)東：《法治秩序的建構(gòu)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版；
鄭永流：《法治四章》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版；
陳弘毅：《法治、啟蒙與現(xiàn)代法的精神》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版等。

　　[２９] 黑格爾寫(xiě)道：“現(xiàn)代國(guó)家的本質(zhì)在于，普遍物是同特殊性的完全自由和私人福利相結(jié)合的，所以家庭和市民社會(huì)的利益必須集中于國(guó)家；
但是，目的的普遍性如果沒(méi)有特殊性自己的知識(shí)和意志——特殊性的權(quán)利必須予以保持，——就不能向前邁進(jìn)。所以普遍物必須予以促進(jìn)，但是另一方面主觀(guān)性也必須得到充分而活潑的發(fā)展。只有在這兩個(gè)環(huán)節(jié)都保持著它們的力量時(shí)，國(guó)家才能被看作一個(gè)肢體健全的和真正有組織的國(guó)家�！币�(jiàn)《法哲學(xué)原理》，第261頁(yè)。

　　[３０] 《法哲學(xué)原理》，第302頁(yè)。

　　[３１] 關(guān)于這個(gè)方面的進(jìn)一步分析，參見(jiàn)拙著《休謨的政治哲學(xué)》第五章“政治學(xué)與政體論”。

　　[３２] 關(guān)于這個(gè)問(wèn)題的研究，參見(jiàn)拙文：《論國(guó)家利益》，第二期，高全喜主編，北京大學(xué)出版社2004年版。

　　[３３] 關(guān)于哈耶克、休謨、黑格爾三人有關(guān)法治的具體觀(guān)點(diǎn)以及對(duì)比性研究，參見(jiàn)拙著《法律秩序與自由正義——哈耶克的法律與憲政思想》中的第二、五兩章、《休謨的政治哲學(xué)》中的第二章和《論相互承認(rèn)的法權(quán)——〈精神現(xiàn)象學(xué)〉研究?jī)善�》的上篇�?/p>

　　[３４] 在這個(gè)問(wèn)題上，哈耶克只是指出了他們?cè)诶硇越��?gòu)主義方面的一致之處，忽視了他們?cè)诜�律形式方面的一致，而在這一點(diǎn)上，又與哈耶克的理論是不矛盾的，從大的方面看，他們?nèi)�人都屬于自由主義的譜系。

　　[３５] 施米特：《政治的概念》，第128、138頁(yè)。

　　[３６] 施米特：《政治的概念》，第6、9、11頁(yè)。

　　[３７] 施米特：《政治的概念》， 第182頁(yè)。

　　[３８] 《政治的概念》，第155頁(yè)。

　　[３９] 《政治的概念》，第11—12頁(yè)。

　　[４０] 《政治的概念》，第13頁(yè)。

　　[４１] 《政治的概念》，第13、13—14頁(yè)。

　　[４２] 施米特：《憲法學(xué)說(shuō)》，Verfassungslehre，Munchen/Leipzig，1928。

　　[４３] 臺(tái)灣的學(xué)者蔡宗珍將其verfassungsgesetz翻譯為“憲律”，以別于絕對(duì)的憲法法律（absoluter Verfassungsbegriff）。見(jiàn)蔡宗珍的論文：“卡爾-施米特之憲法概念析論”，載《政治與社會(huì)哲學(xué)評(píng)論》，第五期，臺(tái)灣巨流2003年版。

　　[４４] 參見(jiàn)施米特：《憲法學(xué)說(shuō)》，Verfassungslehre，Munchen/Leipzig，1928。

　　[４５] 參見(jiàn)蔡宗珍的論文：“卡爾-施米特之憲法概念析論”，載《政治與社會(huì)哲學(xué)評(píng)論》，第五期，臺(tái)灣巨流2003年版。

　　[４６] 關(guān)于柯克的法律思想，最集中地體現(xiàn)在他與國(guó)王詹姆斯一世的那段著名對(duì)話(huà)中，由此各種法律理論家們演義出一個(gè)有關(guān)英國(guó)普通法法治主義的神話(huà)。參見(jiàn)J.A.Pocock,The Ancient Constitution and the Feudal Law:A Study in English Historical Thought in the 17th Century,Cambridge University Press,1987。小詹姆斯·R.·斯托納：《普通法與自由主義理論——柯克、霍布斯及美國(guó)憲政主義的諸源頭》，姚中秋譯，北京大學(xué)出版社2005年版。關(guān)于哈耶克的思想，則實(shí)際上并不是如此簡(jiǎn)單，不過(guò)，人們更愿意對(duì)于哈耶克做這樣一個(gè)標(biāo)簽化的理解，他自己似乎也挺愿意人們的如是理解，他在《通往奴役之路》、《自由憲章》等時(shí)期的有關(guān)法治的論述被視為對(duì)于英美法治主義的經(jīng)典性說(shuō)明，而他在晚期《法律、立法與自由》一書(shū)中嘔心創(chuàng)立的憲法新模式卻不是被人們誤解了就是被遺忘了。關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，參見(jiàn)拙著：《法律秩序與自由正義——哈耶克的法律與憲政思想》，北京大學(xué)出版社2003年版。

　　[４７] Bruce Ackerman，We The People：Foundations，Harvard University Press，1991。參見(jiàn)《我們?nèi)嗣瘢簯椃ǖ母�基》，孫力等譯，法律出版社2004年版。

　　[４８] Bruce Ackerman，We the People：Transfoundations，Harvard University Press，1998。參見(jiàn)《我們?nèi)嗣瘢簯椃ㄗ兏锏脑瓌?dòng)力》，孫文愷譯，法律出版社2003年版。

　　[４９] 從這個(gè)角度，我們可以得知為什么施米特要通過(guò)敵友政治的劃分原則來(lái)為國(guó)家憲法提供基石，黑格爾要強(qiáng)調(diào)國(guó)家法的國(guó)家精神或自然法的正當(dāng)性。當(dāng)然，施米特有關(guān)政治本性的理解與孟德斯鳩、黑格爾，特別是與阿克曼不啻于南轅北轍，關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，本文下面再論述。

　　[５０] 在我看來(lái)，這一點(diǎn)構(gòu)成了阿克曼與施米特兩人有關(guān)憲法理論的最主要的一個(gè)區(qū)別，《我們?nèi)嗣瘛返谌�卷《�?duì)憲法的闡釋》指出了司法機(jī)制以及大法官們?cè)诿绹?guó)政治生活中的重要性，相比之下，施米特對(duì)于司法是輕視的，而黑格爾也把司法排除在政治國(guó)家之外。

　　[５１] 當(dāng)然，政治與哲學(xué)的關(guān)系是非常復(fù)雜的，例如霍布斯就表現(xiàn)出大陸理性主義哲學(xué)色彩，而德國(guó)的洪堡則表現(xiàn)出經(jīng)驗(yàn)主義的色彩，上述只是簡(jiǎn)單概論。

　　[５２] 參見(jiàn)拙文：《論國(guó)家利益》，載《大國(guó)》第二期，高全喜主編，北京大學(xué)出版社2004年版。

　　[５３] 關(guān)于哈耶克與黑格爾的法律思想，除了參見(jiàn)他們的著作外，讀者可以參見(jiàn)拙著《論相互承認(rèn)的法權(quán)》。當(dāng)然，關(guān)于我在本文中提出的這個(gè)有關(guān)國(guó)家主權(quán)的第三種理論路徑的看法，是我近期形成的，在拙著中沒(méi)有論述，但細(xì)心的讀者仍然可以讀出有關(guān)的理論線(xiàn)索。

[５４] 需要指出的是，黑格爾雖然沒(méi)有使用20世紀(jì)的憲法語(yǔ)言談及主權(quán)問(wèn)題，但想必他對(duì)于主權(quán)的法律擬制性質(zhì)不會(huì)有什么疑義。不過(guò)，哈耶克要復(fù)雜一些，一方面他認(rèn)為國(guó)家主權(quán)是一種“幻想”，具有誤導(dǎo)性，另一方面他又承認(rèn)國(guó)家主權(quán)在制憲和修憲中的作用，實(shí)際上哈耶克的上述觀(guān)點(diǎn)隱含著兩種政治的劃分，前者是常規(guī)政治時(shí)的法律，在此主權(quán)是沒(méi)有地位的、沒(méi)有用處的，后者是非常政治時(shí)的憲法政治（制憲與修憲），在此主權(quán)是需要的。當(dāng)然，哈耶克對(duì)于這個(gè)問(wèn)題并沒(méi)有展開(kāi)論述，觀(guān)點(diǎn)也不充分，特別是有關(guān)國(guó)家法問(wèn)題，哈耶克未加置喙。

　　[５５] 凱爾森：《國(guó)際法原理》，王鐵崖譯，華夏出版社1989年版，第91頁(yè)。

　　[５６] 施米特：《政治的概念》，第9頁(yè)。

　　[５７] 參見(jiàn)凱爾森：《法與國(guó)家的一般理論》；
凱爾森的“上帝與國(guó)家”，載《現(xiàn)代政治與自然》，渠敬東編，上海人民出版社2003年版；
劉小楓的“施米特論政治的正當(dāng)性”長(zhǎng)文，載《施米特：政治的剩余價(jià)值》，蘇煒編，上海人民出版社2002年版。

　　[５８] 參見(jiàn)劉小楓的“施米特論政治的正當(dāng)性”長(zhǎng)文，載《施米特：政治的剩余價(jià)值》，蘇煒編，上海人民出版社2002年版。

　　[５９] 參見(jiàn)凱爾森的“上帝與國(guó)家”，載《現(xiàn)代政治與自然》，渠敬東編，上海人民出版社2003年版。

　　[６０] 《政治的概念》，第53頁(yè)。

　　[６１] 參見(jiàn)小詹姆斯·R.·斯托納：《普通法與自由主義理論——柯克、霍布斯及美國(guó)憲政主義的諸源頭》。

　　[６２] 關(guān)于主權(quán)分割問(wèn)題，參見(jiàn)M.J.C.維爾：《憲政與分權(quán)》，蘇力譯，北京三聯(lián)書(shū)店1997年版；
M.L.Levin,The Political Doctrine of Montesquieu`s Esprit des lois: Its Classical Background,New York,1936. The Rule of Law: Ideal of Ideology,Edited by Allan C. Hutchinson,Carswell,1987。

　　[６３] Bruce Ackerman，We The People：Foundations，Harvard University Press，1991。參見(jiàn)《我們?nèi)嗣瘢簯椃ǖ母�基》，�?頁(yè)。

　　[６４] 參見(jiàn)托克維爾：《論美國(guó)的民主》，上卷，董果良譯，商務(wù)印書(shū)館1997年版，第64頁(yè)。

　　[６５] 參見(jiàn)《我們?nèi)嗣瘢簯椃ǖ母�基》，�?4頁(yè)。

　　[６６] 參見(jiàn)《我們?nèi)嗣瘢簯椃ǖ母�基》，�?2、44、58頁(yè)。

　　[６７] 例如，哈耶克稱(chēng)之為自由規(guī)則、內(nèi)部規(guī)則、私法規(guī)則等等，參見(jiàn)The Rule of Law: Ideal of Ideology,Edited by Allan C. Hutchinson,Carswell,1987。

　　[６８] 參見(jiàn)《我們?nèi)嗣瘢簯椃ㄗ兏锏脑瓌?dòng)力》，第201頁(yè)。

　　[６９] 參見(jiàn)《我們?nèi)嗣瘢簯椃ㄗ兏锏脑瓌?dòng)力》，第11、12頁(yè)。另參見(jiàn)“譯者序”：作為“我們美利堅(jiān)合眾國(guó)人民”的“我們?nèi)嗣瘛�，是一個(gè)內(nèi)涵不斷趨向國(guó)家意義的概念。1787年憲法中的“美利堅(jiān)合眾國(guó)人民”是指各州有著較強(qiáng)獨(dú)立性的合眾國(guó)人民；
而隨著美國(guó)國(guó)家主義色彩的加深，“我們?nèi)嗣瘛眲t是指具有著強(qiáng)力中央政府的國(guó)家的人民。美國(guó)人民越來(lái)越鮮明的國(guó)家身份，是國(guó)家中心主義越來(lái)越濃的外在表現(xiàn)和必然結(jié)果。為說(shuō)明此點(diǎn)，阿克曼分別對(duì)the United States of America的不同部分做了強(qiáng)調(diào)：the United States of America 和the United States of America。不過(guò)，在此需要特別指出的是，阿克曼所謂的美國(guó)國(guó)家主義是以個(gè)人自治和地方（城鎮(zhèn)和州）自治為基礎(chǔ)的，因此，它是一種自由的國(guó)家主義，與歐洲大陸國(guó)家的某些極權(quán)國(guó)家主義有著根本性的區(qū)別，這一點(diǎn)務(wù)必牢記。

　　[７０] 參見(jiàn)《我們?nèi)嗣瘢簯椃ǖ母�基》，�?1頁(yè)。

　　[７１] 參見(jiàn)《我們?nèi)嗣瘢簯椃ǖ母�基》，�?34頁(yè)。

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