如果說當(dāng)代西方學(xué)者探索法治問題主要是圍繞法治與福利主義政策的矛盾，那么中國學(xué)者討論法治問題主要是圍繞什么問題呢？筆者認(rèn)為，對于法治正在起步的中國來說，最重要的莫過于對法治中的合理性問題的理解。

　　一、理性的法治與“依法治國”

　　“法治”這個多義詞首先表示一種治國方略，它是指一個國家在多種社會控制手段面前選擇以法律為主的手段進(jìn)行社會控制，而不是選擇其他作為主要控制手段，即我們今天重新提倡的“依法治國”。但它還有其他更重要的、不應(yīng)被省略的涵義，即必須強(qiáng)調(diào)“法治”之法內(nèi)容或精神的正義性與合理性。　

　　漢語“法治”一詞從被使用時開始，就與“以法治國”、“依法治國”等詞相提并論，主要是被作為一種治國方略來理解�！耙苑ㄖ螄�”一詞在中國古籍中首先見于《管子》一書，其后的商鞅、韓非等人又對此進(jìn)行了發(fā)展和實(shí)踐。[①]在中國古代思想體系中，法治總是與“禮治”、“德治”、“人治”等治國方略相并列、相對稱、相對立。我們可以認(rèn)為：存在著一種與“人治”[②]相對應(yīng)的“法治”，這就是作為一種治國方略的“依法治國”；
也存在并不與“人治”相對應(yīng)的“法治”。

　　法治除“治國方略”之外，還具有辦事原則、法制模式、法律精神和社會秩序等幾層涵義。法治的理性精神也就體現(xiàn)在這些涵義之中：

　　一，法治是一種理性的辦事原則。其基本含義是：在制定法律之后，任何人和組織的社會性活動均受既定法律規(guī)則的約束，即通常所謂“依法辦事”。只要法律已經(jīng)規(guī)定，任何人和組織不得以任何正當(dāng)或不正當(dāng)?shù)哪康模ɡ碛桑┤ミ`背法律規(guī)則，而只能遵照執(zhí)行。無論發(fā)生什么具體情況，甚至是法律本身發(fā)生不正義的情況，也要嚴(yán)格依法律辦事。[③]在既定的法律面前，嚴(yán)格遵循才是正當(dāng)?shù)�。在法律面前只有先考慮形式的合理才能承認(rèn)實(shí)質(zhì)的合理，這是法治的基本要求。可見，作為辦事原則的“法治”與作為治國方略的“人治”不是對稱的一對范疇。

　　第二，法治是一種理性的法制模式。法制歷來具有多樣性，通常可以劃分為專制的法制與民主的法制兩大模式。法治就是后一種法制模式。民主是一種合乎理性的制度、觀念，作為民主的法制模式，法治的基本含義是：法制必須以民主為社會條件和制度基礎(chǔ)。中國歷代法家主張“法治”并直接參與實(shí)踐，但他們所謂的“法治”理論不具有民主的精神，他們的法制實(shí)踐不具有民主的社會條件和制度基礎(chǔ)。這只是人治之下的法制。真正意義上的法治是以民主為社會條件和制度基礎(chǔ)的法制模式。近代資產(chǎn)階級在追求經(jīng)濟(jì)自由、渴望政治民主、反抗封建專制的過程中逐步建立法治這種民主的法制模式。其基本特征是：法律反映廣大人民意志；
這種代表民意的法律至高無上；
保護(hù)人權(quán)和公民權(quán)；
政府必須依法行政；
司法獨(dú)立；
公民權(quán)利受到侵犯應(yīng)當(dāng)?shù)玫焦�正的救�?jì)；
等等。

　　第三，法治是一種理性的法律精神。如果說民主是法治的條件和基礎(chǔ)，那么法治是法律（法制）的精神。這種精神導(dǎo)源于民主的社會條件和制度基礎(chǔ)，是民主在法律上的轉(zhuǎn)化形式，與民主一脈相承。法治的這些精神表現(xiàn)為一整套關(guān)于法律、權(quán)利和權(quán)力問題的原則、觀念、價值體系，它體現(xiàn)了人對法律的價值需要，成為人們設(shè)計(jì)法律的價值標(biāo)準(zhǔn)和執(zhí)行法律的指導(dǎo)思想。法治所蘊(yùn)含的法律精神包括：（１）法律至高無上。法律具有最高的權(quán)威，法大于權(quán)，正式的法律不因局部政策變化而隨意修改。（２）善法之治。[④]善法是經(jīng)正當(dāng)程序制定的，必須反映廣大人民的意志并體現(xiàn)客觀規(guī)律，善法需要通過理性來公平地分配各種利益。（３）無差別適用。法律適用不承認(rèn)個別（特殊）情況，只承認(rèn)普遍規(guī)則的效力，[⑤]非經(jīng)法定程序不得因個別情況而改變法律的普遍性，即使這種改變的目的是正當(dāng)?shù)模�目�?biāo)是正義的。（４）制約權(quán)力。國家、政府享有公權(quán)力，但是這種權(quán)力必須接受法律、權(quán)力和權(quán)利的制約，禁止濫用權(quán)力，政府和官員的行為應(yīng)當(dāng)與法律保持一致性，[⑥]濫用權(quán)力應(yīng)當(dāng)受到追究；
國家機(jī)關(guān)決不是謀利的經(jīng)濟(jì)組織，法律應(yīng)當(dāng)絕對禁止權(quán)錢交易。（５）權(quán)利本位。法律必須包含切實(shí)保護(hù)人民權(quán)利的內(nèi)容，權(quán)利和義務(wù)是統(tǒng)一的，但是權(quán)利是基本的，應(yīng)占主導(dǎo)地位，在立法、執(zhí)法和司法的各個環(huán)節(jié)均應(yīng)關(guān)懷和尊重人權(quán)。（６）正當(dāng)程序。程序是法律實(shí)施的關(guān)鍵，正當(dāng)?shù)某绦蚴菍?shí)行法治的關(guān)鍵。它不僅具有消極限制權(quán)力的功能，還具有積極引導(dǎo)和促進(jìn)權(quán)力行為合乎正義的作用。[⑦]

　　第四，法治是一種理性的社會秩序。法治還可以被理解為一種社會關(guān)系或社會秩序。徐顯明在《論“法治”構(gòu)成要件》一文中把“法治”表述為：“在法律規(guī)束住了國家權(quán)力和政府后而使權(quán)利在人與人之間得到合理配置的社會狀態(tài)”[⑧]，這也說明法治是一種社會關(guān)系和社會秩序，正是在這種意義上，我們才常常有“法治社會”的提法。這種社會關(guān)系和社會秩序是這樣被安排的：法律與國家、政府之間，運(yùn)用法律約束國家、政府的權(quán)力；
法律與人民之間，運(yùn)用法律合理地分配利益；
法律與社會之間，運(yùn)用法律確保社會公共利益的不受權(quán)力和權(quán)利的侵犯。[⑨]法治所追求的目標(biāo)就是這樣一種理想的社會結(jié)構(gòu)和社會秩序。既然法治是一種社會的理想狀態(tài)，那么，它必然不是一個一成不變的確定狀態(tài)，而是一個不斷探索和不斷實(shí)踐的過程，具有由低到高發(fā)展的階段性。

　　二、法治與形式合理性

　　實(shí)行法治，究竟形式合理性更重要還是實(shí)質(zhì)合理性更重要？這是影響中國法治建設(shè)進(jìn)程的重大理論問題中的關(guān)鍵性問題。

　　有學(xué)者否定法律的形式合理性，認(rèn)為“規(guī)則法治觀念”（指１９—２０世紀(jì)西方要求法律在形式上合乎理性的觀念）“不僅縮小了法治的境界，取消了法治的深層根據(jù)，還因?yàn)檫@種法只是在形式上是好的，內(nèi)容和實(shí)質(zhì)上并不一定好”。[⑩]我認(rèn)為，法治實(shí)際上是這樣一種制度模式：在法律創(chuàng)制問題上強(qiáng)調(diào)法的目標(biāo)，或曰實(shí)質(zhì)合理性——體現(xiàn)自然法觀念；
在法律執(zhí)行問題上強(qiáng)調(diào)法的自身品質(zhì)，或曰形式合理性——反映實(shí)證法觀念。[①①]

　　已有的法治經(jīng)驗(yàn)顯示，當(dāng)我們在評價法律和法律執(zhí)行情況時，實(shí)際上存在著兩個序列的標(biāo)準(zhǔn)，一是法制的自身品質(zhì)，它是在不聯(lián)系法的外部社會問題的情況下來認(rèn)識法制的，是法制內(nèi)在的一種評價標(biāo)準(zhǔn)，比如法官是否嚴(yán)格遵循法律規(guī)則進(jìn)行審判，政府是否有超越法律的行為，法律的程序是否能夠保障法定的權(quán)利，等等。另一標(biāo)準(zhǔn)是法制的社會目標(biāo)，它是把法律聯(lián)系于社會，結(jié)合道德、政策、國家的政治目標(biāo)等來對法制進(jìn)行評價，比如法制是否達(dá)到預(yù)期的效果和目的，法官的一項(xiàng)判決是否符合公認(rèn)的道德原則，政府的行政行為是否符合國策等等。問題是當(dāng)兩者存在矛盾和沖突時，哪個更值得考慮，更需要尊重？我主張?jiān)诜�律制定的時候應(yīng)當(dāng)充分考慮實(shí)質(zhì)合理性，即盡可能地把道德、政策、社會目標(biāo)等等吸收到法律之中，當(dāng)法律的實(shí)質(zhì)（目的）合理性已溶進(jìn)立法階段時，兩方面是基本一致的。如果執(zhí)行法律規(guī)則與社會目標(biāo)相一致的話，當(dāng)然不會存在選擇誰、偏重誰的問題。法律的目的與法律的規(guī)則發(fā)生矛盾，往往出現(xiàn)在法律執(zhí)行階段，因此我們應(yīng)當(dāng)提倡立法階段以實(shí)質(zhì)合理性為主，執(zhí)法階段只服從和執(zhí)行法律的既定原則。

　　在中國法律傳統(tǒng)中，我們總是把衡量法律制度合理與否的標(biāo)準(zhǔn)放在目標(biāo)合理方面；
在個別案件與一般規(guī)則相矛盾的情形下，我們的評價總是傾向于“法本原情”、“舍法取義”；
在法律施行的過程中更多地重視執(zhí)法者的因素、目標(biāo)的因素，而較少考慮法律自身的因素和法律過程的因素。我們較少考慮目標(biāo)合理的法律需要有自身品質(zhì)的合理為前提。而把法律所追求的社會目標(biāo)當(dāng)作法律的自身品質(zhì)來追求，在法治的問題上就會帶來一系列困惑：在立法方面力求法律規(guī)則的實(shí)質(zhì)合理性因而忽略法律規(guī)則的“一般性”[①②]；
在執(zhí)法方面力求法律規(guī)則符合個別正義，因而輕視正當(dāng)法律的程序性。這在現(xiàn)代社會就會帶來昂格爾所謂“迅速地?cái)U(kuò)張使用無固定內(nèi)容的標(biāo)準(zhǔn)”[①③]。據(jù)此設(shè)計(jì)的制度模式必然導(dǎo)致政府權(quán)力得不到控制。實(shí)質(zhì)合理性基本屬于目的和后果的價值，是一種主觀的合理性；
形式合理性主要是一種手段和程序的可計(jì)算性，是一種客觀的合理性。盡管兩種合理性在當(dāng)代社會處于矛盾沖突狀態(tài)，但在法治問題上特別是法治建設(shè)的起步階段，法律的形式合理性要比法律的實(shí)質(zhì)合理性更重要。對于法治而言，其首要條件并不是法律外部所追求的合理與正義，而是“形式法律”的合理與健全。韋伯說：“一切形式法律至少在形式上是相對合理性的”[①④]。法治的建立首先需要重視法律自身的“合理性”，而不是法律所要追求的“合理性”。

　　近代法治與現(xiàn)代法治雖有不同，但法治仍有其不變的理念，即在執(zhí)行法律的時候更多地偏重形式合理性。盡管現(xiàn)代法大量出現(xiàn)行政和司法的自由裁量現(xiàn)象，允許政府官員和法官在適用法律時具有造法精神，發(fā)揮主觀能動性，多考慮道德、公共政策、社會福利等因素，但是這一切都是在法律的范圍內(nèi)進(jìn)行的。如果說自由裁量是強(qiáng)調(diào)人的主觀能動性，根據(jù)具體情況由官員和法官自由裁量更符合正義的話，那么這些官員也應(yīng)當(dāng)成為法律的維護(hù)者。[①⑤]

　　法律的實(shí)質(zhì)合理性的參照標(biāo)準(zhǔn)可以由這樣幾個方面組成，一是人的意志，二是倫理道德，三是政治目標(biāo)，四是一定的社會事實(shí)。換言之，相對于這四個因素來講，法律是一種形式。立法者應(yīng)當(dāng)根據(jù)這四種因素在遵循客觀規(guī)律的條件下制定法律，立法者在法律頒布實(shí)施前就已經(jīng)把上述四種因素加以考慮和反映。如果國家實(shí)行的是真正的法治的話，那么在法律頒布之后，即執(zhí)行法律的過程中則不應(yīng)當(dāng)過多地考慮這四種因素。近代法治的精義就在于合法頒布的具有普遍性的法律應(yīng)當(dāng)被全社會尊為至上的行為規(guī)則，即便這個法律存在實(shí)質(zhì)不合理也應(yīng)該無例外地被尊重。如果不強(qiáng)調(diào)依照既定的法律規(guī)則辦事，而是隨意改變既定的法律規(guī)則，那么法律就喪失了穩(wěn)定性，法律就沒有了權(quán)威，法制也就淪為人治了。

　　人治之法在法律上的表現(xiàn)有四方面：第一，在法律與人的關(guān)系上（這里的“人”既可以表現(xiàn)為君主個人、行政長官、執(zhí)法者，也可以表現(xiàn)為人民、公民、階級、利益階層等等），法的權(quán)威不如君主的權(quán)威，行政權(quán)力大于法官權(quán)力，法律過多受執(zhí)法者主觀意志主宰。第二，在法律與道德的關(guān)系上（這里的道德包括倫理、人情、輿論等），法律沒有獨(dú)立的自我準(zhǔn)則即內(nèi)部道德，受倫理束縛，受人情支配，受輿論左右。第三，在法律與政治目標(biāo)的關(guān)系上（這里的政治目標(biāo)既可以是表現(xiàn)為政黨綱領(lǐng)的政治目標(biāo)，也可以是表現(xiàn)為國家的政治目標(biāo)，既可以指近期的政治目標(biāo)，也可以是長遠(yuǎn)的政治目標(biāo)），法律絕對服從政治目標(biāo)，一切不符合政治目標(biāo)的法律都可以隨時被改變或廢止。第四，在法律與社會事實(shí)的關(guān)系上（這里的社會事實(shí)是指時勢變化中的事實(shí)、個案中的事實(shí)），法律因時勢變化而變化，因個案中的個別情形或需要而任意解釋法律。這樣一來，法律成為一種“可變”的、不穩(wěn)定的因素，過于追求實(shí)質(zhì)合理性，必然使人為因素、道德因素、政治因素以及時勢因素?zé)o限制地膨脹。

　　三、“舍法取義”模式檢討

　　執(zhí)行正式法律和實(shí)現(xiàn)社會正義，都是政府負(fù)有的義務(wù)。但是正式法律與社會正義在某些情況下會存在矛盾，這時候，政府及其官員應(yīng)該是服從正式法律呢，還是放棄正式法律？中國式的法官面對這樣的問題，采取了“舍法取義”的態(tài)度。最典型的表現(xiàn)是在古代許多復(fù)仇案件中。[①⑥]這里的法官似乎可以稱之為“道德家法官”[①⑦]。這種類型的法律固然有優(yōu)點(diǎn)，但是也從這些優(yōu)點(diǎn)當(dāng)中產(chǎn)生某些弊端，那就是缺乏法官的職業(yè)性特征，職業(yè)角色過于倫理化、政治化，不僅承擔(dān)執(zhí)法任務(wù)，還承擔(dān)道德家、政治家的任務(wù)。

美國學(xué)者James E·Bond在其《審判的藝術(shù)》一書中提出過“政治家法官”與“藝術(shù)家法官”兩種類型的法官。前者“注意的是那構(gòu)成原文基礎(chǔ)的原始理解”，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)而后者則“注重未來”的靈感，同時重視擺在法院面前的特殊案件以維護(hù)正義的重要性”。[①⑧]在我們的司法實(shí)踐中，也同樣存在法官“政治家”化的現(xiàn)象。法官履行執(zhí)法義務(wù)時，還得在特殊案件中舍棄法律追求道德倫理、經(jīng)濟(jì)效益和社會正義。嚴(yán)格來講，法官只能在法律允許范圍內(nèi)兼顧道德、經(jīng)濟(jì)和社會正義方面的考慮。

　　同時，法治問題還涉及“合理性”問題的三對范疇：正式的法律與執(zhí)法者的關(guān)系；
正當(dāng)程序與嚴(yán)格規(guī)則的關(guān)系；
形式正義與實(shí)質(zhì)正義的關(guān)系。中國傳統(tǒng)法的思想和模式，在處理三者關(guān)系時往往表現(xiàn)為輕視前者偏重后者，即關(guān)心執(zhí)法者、嚴(yán)格規(guī)則、實(shí)質(zhì)正義，而輕視正式法律、正當(dāng)程序和形式正義，片面追求法的實(shí)質(zhì)合理性。

　　中國傳統(tǒng)“禮法”在法律“正義”或法律“合理性”的理解方面存在偏重實(shí)質(zhì)輕視形式的傾向，強(qiáng)調(diào)立法、執(zhí)法的道德指引或參照作用。注重實(shí)質(zhì)正義勢必把治理之道寄希望于“人”，這就同中國的政治理想模式——“仁政”天衣無縫地結(jié)合在一起�！岸Y法”與“仁政”輕視形式合理性的缺點(diǎn)表現(xiàn)在：一，重“內(nèi)圣”輕他律，“仁政”建立在“性善論”基礎(chǔ)之上，所謂“內(nèi)圣外王”的治世之道就是把對官僚的信任建立在一種虛構(gòu)的非事實(shí)的基礎(chǔ)上，“‘有德的統(tǒng)治者’的想法，與溫情主義相結(jié)合時不需要任何中介”[①⑨]，追求道德理想而舍棄法制機(jī)制。二，重實(shí)體，輕程序，他律的法制只被理解為規(guī)則對行為目標(biāo)結(jié)果的約束，而對體現(xiàn)行為動態(tài)過程的程序則不屑一顧�！懊癖尽碑吘共坏扔凇懊裰鳌保�所以“仁政”不是官民之間雙向式的政治機(jī)制。三，重官僚施恩，輕官民交涉，行政者單方面向百姓自覺施恩，作為一種行政者的道德義務(wù)存在，而百姓則沒有相對的權(quán)利。

　　如果把執(zhí)法者自覺遵循倫理道德、愛民如子、追求民本主義的“仁政”，視為一種“合理性”，保證這一執(zhí)法模式的法律則是一種追求“實(shí)質(zhì)合理性”的法律，即追求法的社會目標(biāo)（即“外在道德”）的法律。中國自漢代以來遵從孔孟儒學(xué)，政治與法律制度上處處推行這樣一種追求實(shí)質(zhì)合理性的法律。且不說程序不被看作“法治”的必要因素[②⑩]，禮法與仁政傳統(tǒng)下的法律，連“嚴(yán)格規(guī)則”也是不容易真正實(shí)現(xiàn)的。因?yàn)榉�律一旦與道德相混雜，法律的確定性品質(zhì)也就喪失了。韋伯所批判的亞洲國家的法律與宗教命令、倫理規(guī)范和風(fēng)俗習(xí)慣含混不分，實(shí)際上主要是針對中國傳統(tǒng)法律文化的，在我國“道德勸誡和法律命令沒有被形式化地界定清楚，因而導(dǎo)致了一種特殊類型的非形式的法律”。[②①]

　　法律的嚴(yán)格規(guī)則并非在任何情況下都是靈驗(yàn)的。比如在現(xiàn)代行政法上，立法機(jī)關(guān)所提供的行為標(biāo)準(zhǔn)都不單純是“合法”問題，即形式合理性問題，還產(chǎn)生了行政“正當(dāng)”問題，即實(shí)質(zhì)合理性問題。行政的標(biāo)準(zhǔn)與當(dāng)事人的行為標(biāo)準(zhǔn)都存在模糊化，從本質(zhì)上說是法律目的性傾向在行政法領(lǐng)域的表現(xiàn)。這種變化恰恰導(dǎo)致了行政自由裁量的目的性或?qū)嵸|(zhì)化傾向，導(dǎo)致法律對行政權(quán)力的失控。昂格爾在分析當(dāng)代（“后自由主義社會”）“福利國家”和“合作國家”的發(fā)展對法治的影響時談了這樣一種趨勢：在立法、行政及審判中，迅速地?cái)U(kuò)張使用無固定內(nèi)容的標(biāo)準(zhǔn)和一般性條款。[②②]這說明寄希望于嚴(yán)格規(guī)則已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠了。何況對于偏重實(shí)質(zhì)合理的中國傳統(tǒng)文化，嚴(yán)格規(guī)則只會導(dǎo)致執(zhí)行者無所適從。

　　這樣一來也就把對法律的解釋和適用的準(zhǔn)確性、一致性，完全寄托于作為執(zhí)法者的“道德人”。進(jìn)而，法律的品質(zhì)也就取決于執(zhí)法者的品質(zhì)�？疾飚�(dāng)代中國政治，我們也不難發(fā)現(xiàn)其追求實(shí)質(zhì)合理性的特點(diǎn)。比如在行政法治方面注重吏治追求清正廉潔的道德教化目標(biāo)的同時，卻忽視了什么樣的行政程序才能最大限度地約束官員的自由裁量權(quán)這一法律自身的合理性問題。事實(shí)上真正的法治首先不考慮官吏的品德優(yōu)劣問題，而是考慮規(guī)則的一般性和嚴(yán)格性；
真正的法治也并不只重視明確的一般實(shí)體規(guī)則，還重視正當(dāng)?shù)某绦颍�真正的法治是在�?yōu)先考慮形式正義的前提下才去考慮實(shí)質(zhì)正義問題的。

　　四、法治與政治性代價

　　形式合理性總會有付出和犧牲，因而“法治在西方也并未被始終看作解決人類社會問題的良策”。[②③]法治的代價基本上都屬于政治范疇，都同執(zhí)政者的政治利益與政治權(quán)力、政治意志與政治習(xí)慣直接相關(guān)，所以我們稱之為政治性代價。

　　這種政治性代價主要表現(xiàn)為以下幾種情形：（１）把法律作為治國的主要方式，因而政治目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的手段單一化了，其他手段的運(yùn)用被限制了，如政策、行政手段的使用范圍和程度受到限制，從主要依政策和命令辦事向主要依法律辦事的轉(zhuǎn)變，是一項(xiàng)復(fù)雜而艱巨的工作，其改變的艱難過程本身是一種代價。（２）法治意味著權(quán)力受到法律、權(quán)力、權(quán)利的制約，因而權(quán)力在量和質(zhì)上都有所縮減和割舍，權(quán)力的靈活性和自由度會降低。（３）既然一切服從既定的普遍規(guī)則，那么兩種需要權(quán)衡的利益目標(biāo)沖突不可避免，這需要權(quán)力行使者作出抉擇，為了更大利益而放棄較小的利益。因而，也可能“犧牲掉某些個案中的實(shí)體正義”。[②④]實(shí)行法治會造成某些具有社會危害性的行為不受法律的調(diào)整，或者受調(diào)整的時候因形式合理性的必要性而被忽略。這也要求國家和政府對社會生活的許多方面保持寬容態(tài)度，不能任意運(yùn)用權(quán)力來干預(yù)，但這不等于說這些行為不存在社會危害性。（５）法治在總體上能夠提高社會控制效率，但是它不排除在具體情形下，會導(dǎo)致辦事效率的下降。那么，法治為什么具有政治性代價呢？

　　法治之法無疑是國家與政府自我約束的工具。一個國家或政府在推行一種“良法”之前，權(quán)力是隨著執(zhí)政者的意志和習(xí)慣而運(yùn)行的，如果說存在政治權(quán)力運(yùn)用規(guī)則的話，它們主要是君主命令、慣例、經(jīng)驗(yàn)、道德、教義、政策，等等，我們有時又把這種狀態(tài)稱為“人治”。這種狀態(tài)對于權(quán)力運(yùn)用者而言，簡便、自由，有針對性，對個案處理來說具有高效率的優(yōu)點(diǎn)。相反，當(dāng)根據(jù)一般性的普遍法律規(guī)則和程序來行使權(quán)力時，權(quán)力在很大程度上受到限制，因此國家和政府權(quán)力在量和質(zhì)上都必然地作相應(yīng)的割舍。比如刑事審判方式從職權(quán)主義到辯論主義的轉(zhuǎn)變，勢必引起國家公訴機(jī)關(guān)權(quán)力的縮減；
行政處罰程序的設(shè)定，勢必導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)處罰權(quán)力的限制。這是法治付出代價的原因之一。

　　再從法律的穩(wěn)定性（確定性）、抽象性與社會的變革性、多樣性角度來看。科恩（Morris Cohen）認(rèn)為，“生活需要法律具有兩種適相矛盾的本質(zhì)，即穩(wěn)定性或確定性和靈活性。需要前者，以使人的事業(yè)不致被疑慮和不穩(wěn)定所損害；
需要后者，以免生活受過去的束縛”。[②⑤]在兼顧法律的穩(wěn)定性和靈活性的復(fù)雜過程中，我們勢必會權(quán)衡最大利益，并且需要犧牲某些利益。由于法律在內(nèi)容上具有概括性、一般性，表達(dá)形式上具有簡要性與抽象性，在適用時又必須是相對穩(wěn)定的。而法律被具體適用的對象總是具體行為或事件，它們是千姿百態(tài)，變幻無窮的，因而，當(dāng)客觀情勢發(fā)生變化時，它就有不適應(yīng)情勢的可能性。當(dāng)遇到時過境遷的情況，法律規(guī)范就從概括性、一般性、抽象性的特點(diǎn)中派生出僵化的一面，即柏拉圖所謂“如同一個頑固而無知的人”�！耙�(guī)范性調(diào)整也有一個重大的弱點(diǎn)，就是它不可能充分考慮到每個具體情況的特點(diǎn)，作出符合每個具體情況的處理”。[②⑥]當(dāng)我們在適用法律的時候，就不得不在法律的穩(wěn)定性與靈活性之間進(jìn)行取舍。這是法治付出代價的原因之二。

　　法律無法窮盡也不必窮盡一切可能發(fā)生或存在的社會現(xiàn)象，因此會存在遺漏。因?yàn)�，第一，立法�?dāng)時不可能完全預(yù)料社會生活中可能發(fā)生的事；
第二，法律畢竟是通過簡明扼要的言詞來表述社會現(xiàn)象的，任何語言都不是萬能的，它不可能包羅萬象去窮盡所有的行為與事件；
第三，法律調(diào)整的范圍只限于那些有必要運(yùn)用國家強(qiáng)制力去干預(yù)的社會關(guān)系，而在社會關(guān)系中的不少方面用法律干預(yù)是不適宜的，甚至是不可能的，因而法律也不必去窮盡一切社會現(xiàn)象。柏拉圖在《政治家篇》中借“異邦人”之口表達(dá)了他關(guān)于法律或法律規(guī)范的弊端的觀點(diǎn)，他說：“在人類生活中沒有任何東西是靜止不動的，這就注定不可能用什么高明的知識，打算頒布一項(xiàng)簡單的法規(guī)去永遠(yuǎn)處理每一件事情”，法律“如同一個頑固而又無知的人，他不容許任何人做任何違反他命令的事情，……哪怕別人遇到了新情況也不行，盡管這樣做比他自己規(guī)定的辦法好得多”[②⑦]。法治理論十分注意這樣的問題：當(dāng)公民出現(xiàn)危害社會的行為而又沒有法定依據(jù)時，法律是否要追究？要么以政府寬容或放任危害為代價，要么以限制或侵害公民自由為代價。所以追究與否，都會引起一定的犧牲和代價。這是法治需要付出代價的原因之三。

　　法律規(guī)范都是通過法律條文的詞匯、語言表達(dá)的，而詞、語無非是一種表達(dá)意思的符號，它可能準(zhǔn)確地表達(dá)一個意思，但也不排除一個詞、語被曲解的可能性。盡管法律是統(tǒng)一的行為尺度，但它存在許多不能作具體、確定規(guī)定的地方，這主要有：一是需要作主觀判斷的規(guī)定，如涉及“適當(dāng)”、“必要時”、“正當(dāng)”、“合理”等詞匯之處；
一是后果歸結(jié)中關(guān)于罰則幅度的規(guī)定，如“有期徒刑３年至７年”這樣的規(guī)定，就需要進(jìn)行自由裁量，進(jìn)行法律推理。這種推理過程離不開適用者的主觀意志，因而也就滲透了適用者個人化的非理性因素�！叭绾卧趥�人行使自由裁量權(quán)與機(jī)械地適用法律之間維持適當(dāng)?shù)钠胶猓�這一問題繼續(xù)困擾著法律理論家”[②⑧]。這是法治需要付出代價的原因之四。

　　法律是通過法定程序經(jīng)由大量的人力、物力來執(zhí)行的，這就會引起法律執(zhí)行的成本問題，即司法與行政資源的投入問題。[②⑨]比如執(zhí)法過程中程序的復(fù)雜程度與嚴(yán)格程度與官員精力的消耗、機(jī)關(guān)物力的負(fù)擔(dān)一般是成正比的，換言之，行政與審判的工作效率（這里不包括正義的產(chǎn)出問題）往往是隨著程序的嚴(yán)密化而降低的。但是必要的程序總是需要的，而必要的程序總是會比沒有程序的狀況帶來更多的工作負(fù)擔(dān)。降低法律實(shí)行的成本問題，可以從諸如簡化某些程序等方面著手，但這并不意味著對程序的否定或取消。在中國目前的法律條件下，程序不是要簡化，而是要健全，因此實(shí)行法治還需要付出更大的代價。特別是在當(dāng)代被認(rèn)為是“法治的關(guān)鍵”[③⑩]的刑事審判程序方面，中國更多需要程序的成本投入。這是法治需要付出代價的原因之五。

　　由此而不難預(yù)料，政府的政治性代價承受力將使法治進(jìn)程出現(xiàn)某些曲折。但是，只要政府對法治化的代價作充分的思想準(zhǔn)備，保持堅(jiān)定的法治信念，曲折又是微不足道的。

　　注：

　　[①]　但是這里有一個問題：歷史上主張過“依法治國”的朝代并不都是實(shí)行法治的。所以我們不能僅僅以是否確定“依法治國”的方略來認(rèn)定某朝代是否實(shí)行法治。何況許多“依法治國”的提法還不是當(dāng)時的政治事實(shí)，而只是當(dāng)時的文人、學(xué)者對政治所發(fā)表的議論而已。

　　[②]　“人治”實(shí)際上可以被等同于“禮治”、“德治”使用，因?yàn)樗鼈冊诟�本上是一致的，德治、禮治只不過是人治的美稱罷了。

　　[③]　羅爾斯在《正義論》中談到：“一個法律的不正義也不是不服從它的充足理由。當(dāng)社會基本結(jié)構(gòu)由現(xiàn)狀判斷是相當(dāng)正義時，只要不正義的法律不超出某種界限，我們就要承認(rèn)它們具有約束性�！眳⒁姟墩�義論》，中國社會科學(xué)出版社１９８８年版，第３４０頁。

　　[④]　按照亞里士多德的話來講，就是“已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定得良好的法律”。亞里士多德：《政治學(xué)》，商務(wù)印書館１９６５年版，第１６７－１６８頁。

　　[⑤]　富勒認(rèn)為，法律的一般性是法律區(qū)別于更直接和更狹隘的規(guī)則和命令的核心。參見Ｌ·富勒：《法律的道德性》（英文），１９６４年版，第４６—４８頁。

　　[⑥]　富勒認(rèn)為：“這種一致性可能受到來自下列各種方式的損害和妨害：錯誤解釋，法律不可理解，失察于必要的對法律制度整體性的維持，受賄，偏見，愚蠢自負(fù)，以及追逐個人的權(quán)力。”見同上書，第８１頁。

　　[⑦]　孫笑俠：《論新一代行政法治》，《外國法譯評》１９９６年第２期。

　　[⑧]　見《法學(xué)研究》１９９６年第３期，第３７頁。

　　[⑨]　這是現(xiàn)代社會賦予“法治”的新的內(nèi)涵。如果從近代“法治”來看，它只具有第一層次和第二層次的含義。

　　[⑩]　嚴(yán)存生：《要確立正確的“法治”觀念》，《法律科學(xué)》１９９６年第３期。　　　　　　　

　　[①①]　孫笑俠：《中國法治的現(xiàn)實(shí)目標(biāo)選擇》，《法律科學(xué)》１９９６年第３期�！　　　　�

　　[①②]　即富勒所稱之“一般性”。參見張文顯：《當(dāng)代西方法哲學(xué)》，吉林大學(xué)出版社１９８７年版，第９３—９４頁。

　　[①③]　〔美〕昂格爾：《現(xiàn)代社會中的法律》，吳玉章等譯，中國政法大學(xué)出版社１９９４年版，第１８１頁。

　　[①④]　〔德〕Ｍ·韋伯：《經(jīng)濟(jì)與社會》（英文），加利福尼亞大學(xué)１９６８年版，第６５６頁�！　　　　　　　�

　　[①⑤]　正如亞里士多德在《政治學(xué)》中所說的，“法治……優(yōu)于一人之治。遵循這種法治的主張，這里還須辯明，即便有時國政仍須依仗某些人的智慮，這總得限制這些人只能在法律上運(yùn)用其智慮，讓這種高級權(quán)力成為法律監(jiān)護(hù)官的權(quán)力�！眳⒁姟段鞣椒�律思想史資料選編》，北京大學(xué)出版社１９８３年版，第５３頁�！　　　　　�

　　[①⑥]　如東漢郅鄆為友報(bào)仇后自投監(jiān)獄，而法官卻勸其離開監(jiān)獄，否則法官要自殺（《后漢書·郅鄆傳》）。東漢一位叫橋玄的法官為袒護(hù)為父報(bào)仇的被告，以違法手段處死依法審判的法官（《后漢書·橋玄傳》）。法官的判斷邏輯是，為道義而殺人者不應(yīng)當(dāng)受到法律追究，因此法官寧可縱囚、違法或者丟官。

　　[①⑦]　如果我們分析古代法官的來源、成分，這一點(diǎn)是容易理解的。古代立法者大多是法家或受法家學(xué)派影響較深，而法官大多是熟讀儒家經(jīng)典而再經(jīng)考試取得法官官職的儒家弟子，因而判案中也帶有鮮明的儒家色彩。

　　[①⑧]　〔美〕James E.Bond著，郭國汀譯：《審判的藝術(shù)》，中國政法大學(xué)出版社１９９４年版，第１２—１５頁。

　　[①⑨]　〔日〕石川英昭：《中國法文化的特質(zhì)與儒學(xué)的影響》，載《儒學(xué)與法律文化》，復(fù)旦大學(xué)出版社１９９２年版，第２０１頁�！�

　　[②⑩]　中國古代法中雖然也大有程序存在，但是，程序并不是出于保障法律適用的正當(dāng)考慮。正如有學(xué)者所指出的，“設(shè)計(jì)用來確保可預(yù)見性和一致性的程序的穩(wěn)定性，不過是其他更實(shí)際考慮的一個附帶后果而已”。同上書，第２５２頁。　　　　　

　　[②①]〔德〕韋伯：《經(jīng)濟(jì)與社會》（英文），加利福尼亞大學(xué)１９６８年版，第８０頁�！　　　　　�

　　[②②]　〔美〕昂格爾：《現(xiàn)代社會中的法律》，中國政法大學(xué)出版社１９９４年版，第１８１頁。與昂格爾一樣，其他一些學(xué)者在近幾年都提出這個問題。據(jù)筆者理解，美國學(xué)者諾內(nèi)特、塞爾茲尼克關(guān)于法的三種類型（壓制型、自治型和回應(yīng)型）的理論中所謂“法律發(fā)展的動力加大了目的在法律推理中的權(quán)威”與“從關(guān)注形式公正向關(guān)心程序公正或?qū)嵸|(zhì)公正轉(zhuǎn)變”是指稱同一種現(xiàn)象。參見《轉(zhuǎn)變中的法律與社會》，中國政法大學(xué)出版社１９９４年版，第８７頁。

　　[②③][②⑤][②⑧][③⑩]　〔美〕高道蘊(yùn)：《中國早期的法治思想》，載《美國學(xué)者論中國法律傳統(tǒng)》，中國政法大學(xué)出版社１９９４年版，第２４７、２１６—２１７、２１７、２２０頁。

　　[②④]　引自《“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”學(xué)術(shù)研討會紀(jì)要》（鄭成良），參見《法學(xué)研究》１９９６年第３期。

　　[②⑥]　孫國華：《對于法的性能和作用的幾點(diǎn)認(rèn)識》，中國政法大學(xué)出版社１９８６年版，第３頁。

　　[②⑦]　《西方法律思想史資料選編》，北京大學(xué)出版社１９８３年版，第１６頁。

　　[②⑨]　〔日〕棚瀨孝雄著，王亞新譯：《糾紛的解決與審判制度》，中國政法大學(xué)出版社１９９４年版，第２６７頁。

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