馮象:正義的蒙眼布
發(fā)布時間:2020-05-26 來源: 短文摘抄 點擊:
正義(Giustizia)。其形象為一蒙眼女性,白袍,金冠。左手提一秤,置膝上,右手舉一劍,倚束棒(fasci)。束棒纏一條蛇,腳下坐一只狗,案頭放權(quán)杖一支、書籍若干及骷髏一個。白袍,象征道德無瑕,剛直不阿;
蒙眼,因為司法純靠理智,不靠誤人的感官印象;
王冠,因為正義尊貴無比,榮耀第一;
秤……比喻裁量公平,在正義面前人人皆得所值,不多不少;
劍,表示制裁嚴厲,絕不姑息,一如插著斧子的束棒,那古羅馬一切刑罰的化身。蛇與狗,分別代表仇恨與友情,兩者都不許影響裁判。權(quán)杖申威,書籍載法,骷髏指人的生命脆弱,跟正義恰好相反:正義屬于永恒——利帕(CesareRipa)《像章學(xué)》卷三(1593)
歐洲的肖像紋章之學(xué)(iconologia),過去念中世紀文學(xué)時鉆研過一陣子。最近重新查閱一次,卻是因為耶魯法學(xué)院校友會波士頓分會的一封通知,征文紀念柯維爾(RobertCover)教授。這分會規(guī)模不大,但活動勤,幾乎每月一次:或同希拉里·克林頓參議員座談“九一一”反恐怖,或與麻省首席大法官(也是女校友)周末聚餐——國情不同,律師以校友會名義邀法院領(lǐng)導(dǎo)吃飯,不違反職業(yè)紀律。每次通知,從來不忘附一只捐款信封、一張“鳴謝”榜。榜上最末也是名單最長的一欄叫做“柯維爾之友”,是上一年給母校捐了五百至九百九十九美元者的榮譽?孪壬耙圆⿲W(xué)及獻身公益事業(yè)著稱。他的課我沒趕上聽,但為應(yīng)付“聯(lián)邦訴訟程序”考試,讀過他的名著《程序》。讀到第五章,有這么一個故事,印象頗深:天庭上的眾神失和了,世界處于災(zāi)難的邊緣。誰來調(diào)解仲裁?血氣方剛的容易受水仙女的勾引,老于世故的卻不敢對權(quán)勢直言。天上地下找遍了,也沒有合適的人選。最后,天帝身旁站起一位白袍金冠的女神,拿出一條手巾,綁在自己眼睛上,說:我來!眾神一看,不得不點頭同意:她既然蒙了眼睛,看不見爭紛者的面貌身份,也就不會受他的利誘,不必怕他的權(quán)勢!懊裳鄄皇鞘鳎亲晕壹s束”,柯先生寫道,“是刻意選擇的一種姿態(tài)……真的,看的誘惑,君子最難抗拒,特別是克服屏障而直視對象的誘惑”。接著另起一行:“程序是正義的蒙眼布!保ǖ冢保玻常岔摚┻@句話現(xiàn)在已經(jīng)當作格言收入法學(xué)詞典,每每被人引證。所以我想,為紀念柯先生,表彰他的成就與理想,不妨從這句格言出發(fā),考查一下正義女神的像章譜系,談?wù)劤绦蛟诟母镏械闹袊恼ǖ匚、功用與價值。
先說程序。所謂程序,就司法而言,即專為實現(xiàn)法律規(guī)定或“賦予”的各項權(quán)利而制定的一套套規(guī)則、方法和步驟。所以,程序法也稱“輔助(adjective)”法;
與之相對,那些通過程序主張并獲得保護的權(quán)利所依據(jù)的條文規(guī)范,便叫做“實體(substantive)”法。法律是政治的晚禮服。實體法本本答應(yīng)的權(quán)利,總是比程序法所能輔助實現(xiàn)的要多一些也漂亮一些。這意味著,某些老百姓期待享有的權(quán)利,雖然在現(xiàn)階段不受司法保護,卻是有法理依據(jù)的。例如,《憲法》規(guī)定公民享有言論、出版等自由(第三十五條),亦即說話寫作發(fā)表傳播,不受別人非法干涉、無理制裁的“基本權(quán)利”。但按照現(xiàn)時的政法實踐,在一般情況下,此項權(quán)利還不能通過司法獲得保護。主要原因,便是缺乏一套直接引用《憲法》條款而啟動的訴訟程序。同理,如果小說涉及真人真事或新聞報道批評失實,引起名譽權(quán)官司,作者或報社也不能以言論自由抗辯,而只能就事實真相、主觀過錯、名譽損害以及言論與損害間有無直接因果關(guān)系等民法上侵權(quán)之訴的要件,提出答辯(見《讀書》二○○○年十一期拙文《案子為什么難辦》)。不過去年六月,最高人民法院就“齊玉苓訴陳曉琪等姓名權(quán)糾紛案”批復(fù)山東省高級人民法院(法釋[2001]25號),認為:被告冒用原告姓名、頂替原告升學(xué),看似侵犯了姓名權(quán),實質(zhì)是剝奪原告“依據(jù)《憲法》[第四十六條]規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利,并造成了具體的損害后果,應(yīng)承擔相應(yīng)的民事責任”。這就為公民通過民事訴訟程序主張憲法權(quán)利,開了一個小小的口子;
公民的“一部分憲法權(quán)利”,終于開始擺脫“睡眠或半睡眠狀態(tài)”(見《中國青年報》二○○一年八月十五日采訪報道)。批復(fù)因此受到社會輿論的一致好評。
近年來,隨著立法漸具規(guī)模,本本上同“國際”接軌(例如世貿(mào)談判)日臻熟練,司法程序的改革遂成為國內(nèi)外傳媒關(guān)注、觀察家跟蹤的一個熱點。但改革涉及法院系統(tǒng)人事組織、行政管理、審判方式等各方面的調(diào)整,牽扯到許多跨部門深層次的政府架構(gòu)問題,不可能一蹴而就。比如民事審判方式的改革,以“強調(diào)當事人舉證責任”為指導(dǎo)思想,大約始于八十年代末!爸饕獎右,是法院案件多人員少,力量與任務(wù)的矛盾日益突出,想借此減輕法官和法院調(diào)查取證的負擔。”(景漢朝、盧子娟:《經(jīng)濟審判方式改革若干問題研究》,載《法學(xué)研究》一九九七年五期,第3頁)改革的對象,則是人民法院傳統(tǒng)上走群眾路線辦案形成的“先定后審”、“糾問式”庭審和庭審走過場等,跟法治時代不般配的做法。通過“完善”程序,還希望提高法官業(yè)務(wù)素質(zhì),反腐倡廉,改善法院的公關(guān)形象。十多年下來,雖然成績尚未受到老百姓普遍認可(每年召開各級人大,法院院長做工作報告壓力最大),但經(jīng)濟負擔肯定減輕了;
各地新蓋的法院大樓如雨后春筍,有的更比北京的最高法院還雄偉氣派。
當然,改革審判方式,離不開審判者自身的改造。這也有程序的一面,就是在開展學(xué)歷資格培訓(xùn)的同時,革新中國法官的形象舉止:卸下肩章大沿帽,換上西裝黑法袍。自今年“六一”兒童節(jié)開始,法官們登堂折獄更要多一樣表達權(quán)威與秩序的道具:法槌。根據(jù)最高人民法院新近頒布的《試行規(guī)定》,操作程序為:開庭或繼續(xù)開庭,先敲槌后宣布;
休庭或閉庭,先宣布后敲槌;
判決或裁定,也是先宣布后敲槌。法槌的設(shè)計,卻是極傳統(tǒng)的;
選材要花梨木,請“民間雕刻家手工精雕而成”:槌體上端刻一個獨角獸頭,乃是古代皋陶治獄所用“性知人有罪,助獄為驗”的神羊獬豸;
“底部的圓型與方型的底座”(原文如此),則暗喻“方圓結(jié)合、法律的原則性與靈活性的結(jié)合”。手柄刻有麥穗齒輪,“說明我國是工人階級領(lǐng)導(dǎo)的,以工農(nóng)聯(lián)盟為基礎(chǔ)的人民民主專政的社會主義國家”。法槌由主審法官使用,通常只敲一下。指望的是,法庭上“旁聽人員隨意走動、喧嘩、交頭接耳,傳呼機、手機此起彼伏,當事人未經(jīng)法庭許可隨意發(fā)言”的現(xiàn)象,能夠從此消失(《人民法院報》網(wǎng)絡(luò)版二○○一年十二月七日)。
盡管如此,觀察家論及當前中國的法制,依舊是那句老話:重實體,輕程序。意為執(zhí)法司法,時有不尊重當事人程序權(quán)利的情況發(fā)生;
處理糾紛、掃黃嚴打,只消最后結(jié)果群眾滿意,大快人心就成。仔細想來,這里面有兩個相關(guān)的問題。一是政府做事(無論人治法治),須滿足老百姓對正義的企盼。老百姓心目中的除惡揚善報仇伸冤,說的都是實質(zhì)正義。在這一點上,“包青天”式不受程序約束的偵察辦案,以道德理想取代法律原則的公案故事,其實并無太多中國特色。換一個社會,比如法治早已建成的美國,好男女如果不藐視法律,像黑旋風李逵那樣“出他一口鳥氣”,在好萊塢大片里也是做不成英雄的。所以自古以來,文藝作品中鮮有代表大眾正義的律師(波士納,第40頁)。這是根深蒂固四海皆準的成見;
不是一兩次審判方式的改革,甚至大膽引入英美法系“對抗制”訴訟,所能解決的技術(shù)問題。事實上,隨著法律技術(shù)日趨復(fù)雜,優(yōu)質(zhì)的市場化的律師服務(wù)便很可能成為只有少數(shù)富人要人才消費得起的奢侈品,老百姓對利用程序手段阻撓實質(zhì)正義、消滅實體權(quán)利的憎惡,恐怕只會愈加強烈。
值得我們研究的是第二個,亦即柯先生指出的問題:程序是司法的正義給自己綁上的蒙眼布,是“刻意選擇”的與當事人及外界權(quán)勢保持距離的一種政治與倫理“姿態(tài)”。這姿態(tài),套用我們熟悉的憲法術(shù)語,就是“法律面前人人平等”。于是程序?qū)τ诮ㄔO(shè)中的法治,便有雙重的含義:一方面,假定蒙眼的正義不會偏袒,這是現(xiàn)代法治的“形式平等”原則。形式平等是對階級特權(quán)的反動。不看階級成分的程序,可以在形式上抽象地拉平當事人的身份與地位差異,讓打工妹和工頭、老板一樣,依法(在本本上)成為平等的權(quán)利主體。另一方面,因為正義不再“直視對象”,無須關(guān)照個案的特殊性,程序上的公正或“正當程序(duepro cess)”就可以脫離實體權(quán)利而表現(xiàn)獨立的價值。由此生出司法技術(shù)化、專業(yè)化乃至標榜“非道德化”的可能。這是因為注重程序,訴訟必然要放緩節(jié)奏,將爭議導(dǎo)向技術(shù)細節(jié),從而發(fā)揮律師的作用。做成案例,注解評析,使法律思維傾向于技術(shù)化。按照英國法律史家梅特蘭(一八五○-一九○六)的說法,現(xiàn)代對抗制訴訟的基本性格,可以追溯到十三世紀的“特殊抗辯(specialplea)”制度。特殊抗辯,即不管實體權(quán)利或事實真相,僅以技術(shù)上的理由排斥對方的實體主張。我們討論過的“魯迅肖像權(quán)”案中,被告方提出訴權(quán)、時效、管轄等抗辯事由,便是一例(見《讀書》二○○一年三期拙文《魯迅肖像權(quán)問題》);蛟S因為英國普通法與司法獨立及法治的特殊歷史紐帶,形式平等而講求技術(shù)的訴訟程序,一向被視為司法者避免外界干預(yù)的一道屏障,也是律師行會向政府爭取行業(yè)自治和業(yè)務(wù)壟斷的一大理由。
然而,程序一復(fù)雜就容易累訟,變成當事人的沉重負擔,引發(fā)諸多社會問題。這也是法治社會的通。捍蠖鄶(shù)人,包括中產(chǎn)階級,實際是排除在大部分程序之外的。例如在美國,刑事被告人定罪,百分之九十五未經(jīng)庭審。道理很簡單,被告人窮人居多,請不起昂貴的擅長刑事訴訟的律師。法院指定的公益辯護律師人少案多,不堪重負,就同控方(檢察官)“抗辯談判(pleabargain)”,揀一兩項較輕的指控認罪,結(jié)案了事。只有辛普森那樣的明星款爺,才有條件雇一個“夢之隊”律師和專家證人班子,將訴訟抗辯七十二變的招數(shù)使一個遍。該案因此被稱為美國式法治在真實生活中罕見的完美表演,“哈佛[法學(xué)院傳授的]法律規(guī)則”鐵樹開花的現(xiàn)場示范(闞泊斯,第22頁)。按理說,法治淪為少數(shù)人的福利,社會上該有大聲的抗議;
而抗議聲中的法治為取信于民、恢復(fù)尊嚴,只好拉下正義的蒙眼布,讓她直視法治之下普遍的恃強凌弱貧富懸殊:法律面前,從來沒有人人平等。幸虧,抗議并不經(jīng)常發(fā)生,除了幾處貧民區(qū)的騷亂。安分守己的中產(chǎn)階級習(xí)慣了崇拜那塊蒙眼布,不敢不信“一部美國人的自由史,在很大程度上,就是程序的保障史”(聯(lián)邦最高法院大法官弗蘭克富特語,Malinskiv.NewYork,324U.S.401,414[1945])。
所以說,法治的根基在信仰與習(xí)慣。我以為,用正義的蒙眼布比喻程序的政法功能,妙是妙,但還有一個前提需要澄清:蒙眼如何成為信仰,法治怎樣獲得對象,或者說程序與正義究竟什么關(guān)系?這是柯先生的寓言故事暗示了卻沒有討論的。讓我繞個彎,從正義女神的像章史說來。
正義裁斷生死,本是主女神或月神的一個殊相,屬豬。這屬相大約源于先民的生殖崇拜和豐收/還陽神話(參見《萬象》二○○○年七期拙文《摩帝納拱門》)。她在地中海文明圈的諸民族中有不同的名號;
在希臘神話,即執(zhí)掌德爾斐神廟的女巨神正義(Themis)——日神阿波羅(屬鴉)殺白蟒(月神之子或情人)奪神廟,是后來的事。女巨神是眾神之母大地與天空結(jié)合所生的女兒,天帝宙斯的第二任妻子。她的埃及前身,則是享受法老供奉,為天地維持秩序的媽祖(Ma'at)。媽祖頭上插一根羽毛,用來在她的天平上稱量死者的心靈。媽祖和正義,都是目光犀利的女神。因為祭壇前舉行的司法儀式(神判)體現(xiàn)神意,源于神諭,那頒布神諭裁斷生死的女神必定無所不察。但是,服侍女神的祭司卻常常是瞽者:視力對于專職求問神諭的人是多余的東西;
睜開他的眼睛,反而容易分心誤會神意。德爾斐神廟的祭司(希臘傳記家)普魯塔克(五○-一二五)說,埃及王城底比斯的司法最為公道,因為那里宣示神諭的祭司必須斷手閉目。他不能伸手收取賄賂,眼中不見權(quán)勢,便不會司法不公,令神明不悅,降災(zāi)于蒼生(《道德論》卷五)。羅馬人管正義女神叫Iustitia。由此派生出英法德意等現(xiàn)代西方語言的“正義”(justice,etc)一詞。
學(xué)者考證,蒙眼正義的肖像最早出現(xiàn)在文藝復(fù)興時期(即作為擬人化的抽象概念,陰性名詞;
作為女神則與基督教教義不符)。當時,一些商業(yè)城市的司法權(quán)已經(jīng)跟國王和教廷的管轄分離,有了相對獨立的地位。司法往往由本地貴族壟斷了,令市民們十分反感。所以蒙眼正義的早期的像章詮釋,(點擊此處閱讀下一頁)
跟后世剛好相反。比如,丟勒(一四七一-一五二八)筆下那任人擺布的無知的“正義姑娘”,眼睛上的布條是一位浪蕩公子給系上的,他的外號就叫“愚弄”。為了提醒司法者不忘上帝的教導(dǎo),不可受賄而玩弄法律程序,人們想起了古代底比斯城斷手閉目的祭司。一時間,所謂“斷手法官像(lesjugesauxmainscoupees)”流行起來,專門繪制(或雕刻)了放置在法院和市政廳里。此類“儆戒畫”中有一幅極出名的《康帝行刑圖》,是佛蘭芒畫家戴維(GerardDavid,一四六○-一五二三)為布呂日(今比利時西北)市政廳創(chuàng)作的。畫的是古希臘“歷史之父”希羅多德《歷史》(卷五)記載的一個故事:康帝(Cambyses)是波斯大帝居魯士之子,性格兇殘多變,曾攻入埃及肆虐而終于發(fā)瘋。大法官(兼祭司)西桑尼(Sisamnes)受賄,康帝大怒,下令剝皮處死。并將剝下的皮裁剪了,一片片蒙在大法官的座椅上。然后命西桑尼的兒子繼承父位,坐在那張人皮椅子上審理案件!犊档坌行虉D》為雙聯(lián)畫,一邊畫康帝捉拿西桑尼,另一邊畫剝皮行刑。畫面上的西桑尼如真人一般大小,綁在木板上受刑,那血淋淋的場面,無聲的呼號和瘋狂的眼神,叫市政廳里的長官不小心瞥見了,絕對毛骨悚然。
到了十六世紀下半葉,市民階級漸漸壯大,蒙眼布的含義才慢慢變了。人們開始做正面的解釋,把它視為公平司法的象征。意大利像章學(xué)家利帕總結(jié)道:正義蒙眼,象征“司法純靠理智”(見題記),更顯出人文主義者對人的理性的推崇。這大寫的理性,自然是不受王權(quán)、教廷轄制的。因此主張理性指導(dǎo)司法,既是關(guān)于正義的一種新的信念或理想,也是冷靜的政治策略和行業(yè)倫理。法官有了崇高的理性做他的是非善惡之秤,便能名正言順地反對外界干涉,要求獨立司法。換言之,蒙眼不僅僅是司法技術(shù)的更新?lián)Q代。程序之所以能夠促進司法獨立,幫助律師爭取行業(yè)自治與業(yè)務(wù)壟斷,成為正義的蒙眼布,是因為我們先已信了“司法純靠理智”,希望法治的正義來自“理性之光”。而程序標志著的,正是那理性之光的疆界。疆界之外,一切歸上帝或國王;
疆界之內(nèi),司法只服從理性。從此,蒙眼的正義不必事事求問神諭,也不必天天向國王鞠躬。一如猶太法典所言:我們不審判國王,但國王也不事審判(MishnehSanhedrin2:3)。這,才是現(xiàn)代法治意識形態(tài)的起點,形式平等海市蜃樓的成因所在。也只有這樣“理性地”劃定職權(quán),信守“中立”,法治才能打消沖突著的各社會階級的疑慮,贏得他們的信任與合作,并最終把他們“一視同仁”收編為法治的對象。
這個道理,拿來衡量中國的司法改革,則可知道扭轉(zhuǎn)“重實體,輕程序”的局面,還有一段長路要走。而且問題的根本,不在審判方式、法官學(xué)歷等技術(shù)培訓(xùn)和資格證書的不足,甚至也不在一些部門的腐敗風氣;
因為程序越是精巧繁復(fù),貪官污吏越有可乘之機。事實上,從法院系統(tǒng)發(fā)布和大眾傳媒報道的案例來看,法官脫離程序調(diào)解判案,跟法律技術(shù)的難易似乎并無因果關(guān)系。諸如送法下鄉(xiāng)、上門辦案、“情理法并重”“背對背”做當事人思想工作之類的傳統(tǒng)做法,固然“輕”了程序,可也是“為民解難、為民辦實事”(《法律適用》,一九九八年二期,第21頁)。解難、辦實事,亦即主持正義、實現(xiàn)人們普遍認可的正當權(quán)益。只不過那正義另有法律之外的淵源,例如國家的大政方針和民間慣例,故而司法不必受程序約束。這意味著什么呢?恐怕不單程序,連整個司法制度都用作蒙眼布了。因為,就制度的設(shè)計而論,訴諸法律只是滿足政治的程序要求,體現(xiàn)政策才是司法的程序目的。法律,讓我再說一遍,是政治的晚禮服。
法治的一般要求,法官應(yīng)學(xué)會克制,謹慎甄別,奉行所謂“儉省司法”的原則,堅持“能不做就不做”的慣例(艾伯拉罕,第364頁)。所以有“政治問題法律不管不判”的學(xué)說,以便堅守司法的疆界,將法律與其他政治程序隔離開來。但是在中國,由于司法的正義的淵源在法律之外,法官必須采取相反的策略,模糊程序的界限,才可保證司法的效能。故“重實體、輕程序”不但是政治文化和心理傳統(tǒng),也是法律得以順利運作,分配正義,法院法官得以維持民眾信心,爭取最低限度的獨立的現(xiàn)實手段。法治的當務(wù)之急,便是把那些不可能在司法制度內(nèi)提出或解決的糾紛,以法律的語言特別是程序的比喻重構(gòu)復(fù)述了,使之大體符合本本上的規(guī)定、分類與想像,包括填補立法的“漏洞”。惟有這樣,才能維護整個體制的尊嚴,不致造成太大的震蕩,使法律在生活中常例的失敗,變成一個個孤立的“例外”而不及其余,斷絕聯(lián)想。在此意義上,宣傳正當程序,以程序技術(shù)充當正義,在現(xiàn)階段,乃是控制沖突,使社會矛盾“法治化”的不二法門。
這是一種靈巧的工具主義法治。它的前提卻是認定現(xiàn)行法律充滿缺陷,有待完善;
必須“情理法并重”或如那柄新雕的羊頭法槌暗示的,“原則性與靈活性”結(jié)合,才能避免失誤。這也是一種信念,其司法原理則是尋求人情常理的衡平。亞里士多德說過(《修辭學(xué)》卷一第十三章),衡平(epieikes)是超越制定法的正義,所以不能按照法條的字面意思理解,而必須考慮立法意圖(dianoiatounomothetou);
不能拘泥于行為本身,而應(yīng)當強調(diào)道德目的(proairesis)。工具主義的法治,比起形式平等的法治來,更需要人情常理的衡平而堅持超越法律的實質(zhì)正義。否則法律原則的妥協(xié)、程序規(guī)定的克服就無章可循。制定法需要不時修訂補充,人情常理卻是(至少在理論上)經(jīng)久不變的,猶如自然之法或神的正義:“不是今天也不是昨天的律令,而是活著的永恒之法,誰也不知道來自何方!保ā栋蔡岣昴,456行)所以這“情理法并重”的正義和古代的女神一樣,是不戴蒙眼布的:沒有任何程序可以擋住她的視線。而“原則性與靈活性”結(jié)合的司法方針,也如同訴諸神意、求問神諭的祭祀儀式,要求的是司法者的忠誠與正直,而非技術(shù)知識。但問題是:在程序技術(shù)儼然已如法治化身之際,到哪里去找“斷手閉目”的法官。
二○○二年四月于鐵盆齋
。ā冻绦颉罚ǎ校颍铮悖澹洌酰颍澹,柯維爾(RobertCover)等著,第二版,FoundationPress,1988;
《司法程序》(TheJudicialProcess),艾伯拉罕(HenryAbraham),第六版,牛津大學(xué)出版社,1993;
《法律與文學(xué)》波斯納(RichardPosner),修訂版,哈佛大學(xué)出版社,1998;
《法瘋:美國法發(fā)瘋》(Jurismania:TheMadnessofAmericanLaw),闞泊斯(PaulCampos),牛津大學(xué)出版社,1998) (中國訴訟法律網(wǎng))
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