對(duì)“本土資源論”和“法律文化論”的追究和批判

　　4·1 導(dǎo)言：對(duì)“本土法律”派的基本認(rèn)識(shí)

　　眾所周知，在以“權(quán)利本位論”和“法條主義”等理論模式為主的中國(guó)法學(xué)在20世紀(jì)80年代末和90年代初大行其道時(shí)，在一定程度上應(yīng)合著中國(guó)社會(huì)科學(xué)界當(dāng)時(shí)發(fā)起的“學(xué)術(shù)規(guī)范化與本土化”的大討論，一些中國(guó)法學(xué)論者也開始嘗試從所謂“本土資源”或“法律文化”的視角去思考和探究中國(guó)的法律發(fā)展問(wèn)題。在我看來(lái)，中國(guó)法學(xué)界的這一努力主要是由本文所稱之為的“本土資源論”和“法律文化論”構(gòu)成的[1]。

　　就如何認(rèn)識(shí)主要由“本土資源論”和“法律文化論”構(gòu)成的“本土法律”派而言，從我個(gè)人所知道的所有文獻(xiàn)來(lái)看，相關(guān)的研究文獻(xiàn)都把“本土法律”派視作是與那些具有現(xiàn)代化趨向的法律理論模式截然不同且彼此沖突的努力，盡管這些文獻(xiàn)所依憑的理?yè)?jù)不盡相同。比如說(shuō)，第一，“本土法律”派，在理論上講，乃是一種有可能超越“現(xiàn)代法對(duì)抗傳統(tǒng)法”這種兩分法圖式的后現(xiàn)代努力。一如前文所述，“現(xiàn)代與傳統(tǒng)”的二分觀長(zhǎng)期以來(lái)一直支配著有關(guān)法制現(xiàn)代化的話語(yǔ)。[2]但是，季衛(wèi)東認(rèn)為，中國(guó)傳統(tǒng)文化中的許多基本現(xiàn)象和話語(yǔ)是不能用“現(xiàn)代與傳統(tǒng)”這種二分觀予以審視的，因?yàn)橹袊?guó)法更適合一種三項(xiàng)關(guān)系的分析框架。因此，這種狀況表明，需要有超越上述“現(xiàn)代法對(duì)抗傳統(tǒng)法”兩分法圖式的新觀點(diǎn)，而這就決定了后現(xiàn)代法學(xué)在中國(guó)法制現(xiàn)代化過(guò)程中的地位和作用。[3]季衛(wèi)東認(rèn)為，在理論上講，“如果說(shuō)后現(xiàn)代法學(xué)具有把被現(xiàn)代切割拋棄的有價(jià)值的傳統(tǒng)因素重新揀回來(lái)的一面，”那么后現(xiàn)代法學(xué)對(duì)于中國(guó)法制建設(shè)就有可能具有這樣兩項(xiàng)作用：一是有助于中國(guó)論者判斷如何在傳統(tǒng)中進(jìn)行取舍以及如何把傳統(tǒng)中應(yīng)予保留的那些因素重新組合起來(lái)；
二是有助于中國(guó)論者探索中國(guó)固有法與西方現(xiàn)代法間可以嫁接的地方、進(jìn)而開拓出改革和發(fā)展的多種途徑[4]。但是，需要強(qiáng)調(diào)指出的是，在中國(guó)法制現(xiàn)代化的過(guò)程中，后現(xiàn)代法學(xué)觀點(diǎn)的引入也會(huì)妨礙論者們對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)的批判和變革。季衛(wèi)東就此指出，“后現(xiàn)代的西方學(xué)界對(duì)于‘地域性知識(shí)’（C.吉爾茲）和特殊性問(wèn)題的關(guān)心，已經(jīng)在中國(guó)喚起了懷古之幽思，甚至傳統(tǒng)中的某些負(fù)面因素也因‘本土化’問(wèn)題的提出而受到法律研究者的垂青”。[5]因此，他認(rèn)為，對(duì)于中國(guó)當(dāng)下的現(xiàn)代化法制建設(shè)的實(shí)際需要而言，現(xiàn)代法的各種學(xué)術(shù)成果的全面繼受至關(guān)重要，法學(xué)的“本土化”則在其次。[6]

　　第二，“本土法律”派，從立場(chǎng)和角度上講，乃是一種不同于“現(xiàn)代化”理論模式的把握和認(rèn)識(shí)中國(guó)法律發(fā)展問(wèn)題的知識(shí)努力。在黃文藝那里，法律的“現(xiàn)代化范式”是指一種長(zhǎng)期支配中國(guó)人的法律思維的范式，也是絕大多數(shù)論者所奉守的研究范式。這一范式以強(qiáng)調(diào)中國(guó)的法律發(fā)展就是法律現(xiàn)代化為基本觀點(diǎn)，故稱之為“現(xiàn)代化范式”。黃文藝認(rèn)為，正當(dāng)現(xiàn)代化范式盛行一時(shí)之際，一些論者開始運(yùn)用一些新的理論和方法去思考和研究中國(guó)的法律發(fā)展問(wèn)題，逐漸形成了一種新的研究范式，亦即以強(qiáng)調(diào)法律發(fā)展主要依靠本土資源為主要特色的“本土化范式”。[7]與季衛(wèi)東的觀點(diǎn)相同，黃文藝也認(rèn)為中國(guó)法律研究的“本土化范式”在思想淵源上是一種深受后現(xiàn)代主義思潮之影響的理論模式，但是他卻并不認(rèn)為“本土化范式”具有超越“現(xiàn)代化范式”的可能性，因?yàn)樵谒磥?lái)，這兩種研究范式“在理論和方法上各有優(yōu)劣短長(zhǎng)。從建設(shè)性的意義上說(shuō)，這兩種范式與其說(shuō)是對(duì)立的，不如說(shuō)是互補(bǔ)的”。[8]正是立基于這樣一種觀點(diǎn)，黃文藝從七個(gè)方面對(duì)“現(xiàn)代化范式”與“本土化范式”做了在我看來(lái)“無(wú)甚立場(chǎng)”的比較分析：（1）法律定義上的“一元論”與“多元論”；
（2）法律功能上的“積極論”與“消極論”；
（3）法律發(fā)展史觀上的“現(xiàn)代化”與“平面化”；
（4）法律發(fā)展途徑上的“建構(gòu)論”與“進(jìn)化論”；
（5）法律知識(shí)論上的“普適性知識(shí)”與“地方性知識(shí)”；
（6）法律發(fā)展主體上的“政府推進(jìn)論”與“民眾主導(dǎo)論”；
（7）法律發(fā)展資源上的“外來(lái)資源論”與“本土資源論”。[9]

　　第三，“本土法律”派，從關(guān)注中國(guó)改革的角度上講，乃是一種不同于“法治浪漫主義思潮”的“法治保守主義思潮”。謝暉認(rèn)為，與20世紀(jì)90年代在中國(guó)興起的文化保守主義思潮相適應(yīng)，當(dāng)時(shí)的中國(guó)法學(xué)界也悄然興起了一種法治保守主義的思潮；
但是，“法治保守主義思潮”在中國(guó)的出現(xiàn)，與“法治浪漫主義思潮”一樣，是一種必然，因?yàn)橹型馍鐣?huì)變革的史實(shí)表明，任何一場(chǎng)重大的社會(huì)變革，都會(huì)造就出各種各樣的學(xué)術(shù)思想，尤其當(dāng)社會(huì)變革以“變法”的形式出現(xiàn)時(shí)，圍繞法律的價(jià)值取向、道路選擇、資源篩取等問(wèn)題展開的或保守、或激進(jìn)、或中庸的學(xué)術(shù)思想更是不絕于史。[10]他還明確指出，中國(guó)出現(xiàn)的“法治保守主義主要是指以本土資源為主建設(shè)中國(guó)法治的理論主張”，[11]而這種主張大體上有三類：第一，“文化性質(zhì)決定論”，它認(rèn)為中國(guó)文化的特質(zhì)是禮教型的，因而不可能胎生出法治，與此同時(shí)，相沿成習(xí)的文化傳統(tǒng)也是極難改變的，因而只能漸進(jìn)變革；
第二，“同情理解論”，它與前一種主張的不同之處在于：前者對(duì)中國(guó)禮教文化具有較強(qiáng)的情感向心，而后者只強(qiáng)調(diào)“同情的理解”，但事實(shí)上卻是面對(duì)積淀深厚的中國(guó)法文化的一種無(wú)可奈何之舉；
第三，“科學(xué)”法文化論，其科學(xué)的理論基點(diǎn)是吉爾茲關(guān)于“法律是地方性知識(shí)”的判斷，并據(jù)此認(rèn)為中國(guó)法治只能是中國(guó)地方性的。[12]顯而易見，謝暉對(duì)“本土法律”派的認(rèn)識(shí)截然不同于季衛(wèi)東和黃文藝的觀點(diǎn)，因?yàn)樗J(rèn)為中國(guó)的“本土法律”派并不是針對(duì)中國(guó)法制現(xiàn)代化建設(shè)中的某種現(xiàn)代性問(wèn)題并根據(jù)“后現(xiàn)代”這一特定視角而形成的一種智性努力，而毋寧是一種面對(duì)社會(huì)變革而在任何時(shí)候都會(huì)必然產(chǎn)生的文化保守主義的法學(xué)版，盡管他宣稱法治保守主義提出了一種不同于借鑒西方具體規(guī)則的法律移植論的方式，亦即借鑒西方法律觀念和方法的方式。

　　上述三種從各自視角出發(fā)的關(guān)于“本土法律”派與那些具有現(xiàn)代化趨向的法律理論模式（包括“權(quán)利本位論”和“法條主義”）之間存在區(qū)別或沖突的認(rèn)識(shí)，在一定意義上講是頗有道理的，因?yàn)樵谖铱磥?lái)，“本土法律”派在20世紀(jì)90年代初的出現(xiàn)，至少有三個(gè)重要的背景性因素值得我們關(guān)注：一是中國(guó)學(xué)術(shù)界因西方學(xué)術(shù)界有關(guān)反思或批判現(xiàn)代化理論的各種論著以及西方漢學(xué)界有關(guān)小傳統(tǒng)的各種研究文獻(xiàn)在中國(guó)的引介而逐漸出現(xiàn)的“從大傳統(tǒng)到小傳統(tǒng)”的轉(zhuǎn)向；
[13]二是中國(guó)學(xué)術(shù)界因檢討和反思西方理論和概念在中國(guó)的適用與中國(guó)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題之間的關(guān)系而展開的反對(duì)簡(jiǎn)單套用西方理論和概念的“社會(huì)科學(xué)本土化運(yùn)動(dòng)”[14]；
三是中國(guó)學(xué)術(shù)界同時(shí)形成的反宏大敘事、反狹隘學(xué)科取向的話語(yǔ)。坦率地講，“本土法律”派賴以產(chǎn)生的上述三個(gè)背景性因素在很大的程度上已然構(gòu)成了“本土法律”派與“權(quán)利本位論”和“法條主義”之間的區(qū)別甚或沖突。

　　但是，從本文的視角來(lái)看，我必須指出，上述三種有關(guān)“本土法律”派的認(rèn)識(shí)或者是因其論旨所限或者是因其分析太過(guò)籠統(tǒng)[15]，而未能夠深刻地洞見到“本土法律”派與“權(quán)利本位論”和“法條主義”之間所存在的兩個(gè)在我看來(lái)更為根本的問(wèn)題：第一，從理論上講，“本土法律”派中“本土資源論”與“法律文化論”之間實(shí)際上存在著為論者們一般都沒有意識(shí)到的重大區(qū)別，亦即依憑法律社會(huì)學(xué)的“本土資源論”與嘗試以文化類型學(xué)為依憑的“法律文化論”之間的區(qū)別；
而關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，我將在下文中詳論。第二，更為關(guān)鍵的是，從本文所界定的“范式”來(lái)看，“本土法律”派與“權(quán)利本位論”和“法條主義”之間不僅存在著上述區(qū)別或沖突——在根本上乃是一種“同一邏輯”層面且“旨向趨同”下的區(qū)別或沖突，而且更是存在著論者們普遍不意識(shí)的一致之處，即它們二者在很大的程度上與“權(quán)利本位論”和“法條主義”一樣也都信奉我所謂的“現(xiàn)代化范式”——盡管方式不同。我認(rèn)為，“本土法律”派與“權(quán)利本位論”和“法條主義”之間的共同點(diǎn)要比它們之間的差異更為重要，而且也更為根本，因?yàn)檎菑倪@里，發(fā)展了26年的中國(guó)法學(xué)凸顯出了它所具有的“總體性”危機(jī)。據(jù)此，我將在這一部分的文字中對(duì)這兩種對(duì)“法條主義”和“權(quán)利本位論”持某些批評(píng)意見的不盡相同的法學(xué)研究模式即“本土資源論”和“法律文化論”進(jìn)行分析和批判，以期說(shuō)明：第一，即使這兩種理論模式與前述兩種理論模式相區(qū)別或沖突，它們?nèi)钥赡苄欧钔环N“范式”；
第二，“本土資源論”和“法律文化論”在批判前述兩種理論模式的同時(shí)，不是沒有為中國(guó)法律的發(fā)展提供“中國(guó)法律理想圖景”，就是在根本上否定思考“法律理想圖景”在中國(guó)法制/法治建設(shè)過(guò)程中的必要性；
第三，它們?cè)谌笔А爸袊?guó)法律理想圖景”引領(lǐng)的情形下，不是以一種“裁剪”或“切割”的方式對(duì)中國(guó)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題做“非中國(guó)”的處理，就是仍把關(guān)注和研究中國(guó)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題這一主張懸置在“口號(hào)”的層面上。

　　4·2 “本土資源論”基本觀點(diǎn)的分析和批判

　�。ㄒ唬┣疤嵝哉f(shuō)明

　　一如前述，“本土資源論”在本文中主要是指20世紀(jì)90年代初在中國(guó)法學(xué)界出現(xiàn)的以蘇力及其法學(xué)觀點(diǎn)為代表的以歷史唯物主義或者與之相關(guān)或相兼容的社會(huì)學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)為支撐的那種理論形態(tài)[16]。毋庸諱言，“本土資源論”一經(jīng)提出，便在中國(guó)法學(xué)界產(chǎn)生了相當(dāng)大的影響，尤其是引起了不少青年法律學(xué)子的關(guān)注，套用蘇力本人的話說(shuō)，“1996年我出版了第一本論文集《法治及其本土資源》，在法學(xué)界引出了一些動(dòng)靜。除了不少贊揚(yáng)之外，也有不少懷疑和批評(píng)”[17]。在我看來(lái)，“本土資源論”的提出，對(duì)中國(guó)法學(xué)的發(fā)展構(gòu)成了一定程度的沖擊，而這些沖擊除了上述對(duì)“權(quán)利本位論”和“法條主義”的批評(píng)以外還主要表現(xiàn)在這樣幾個(gè)方面：第一，“本土資源論”突破了中國(guó)法學(xué)界在20 世紀(jì)80年代下半葉試圖創(chuàng)建法律社會(huì)學(xué)學(xué)科以及探究西方法律社會(huì)學(xué)理論的努力限度[18]，并把法律社會(huì)學(xué)方法直接用于中國(guó)法律“現(xiàn)實(shí)”問(wèn)題的分析；
第二，“本土資源論”根據(jù)法社會(huì)學(xué)研究是對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的研究而將中國(guó)法學(xué)根本不研究的文學(xué)藝術(shù)作品（比如說(shuō)《秋菊打官司》和《被告山杠爺》這兩部電影作品等）作為自己研究對(duì)象的一部分[19]；
第三，“本土資源論”不僅討論了中國(guó)法學(xué)在意識(shí)形態(tài)的支配下不屑研究或者以為當(dāng)然的一些問(wèn)題，比如說(shuō)：有關(guān)認(rèn)真對(duì)待人治的問(wèn)題、法律規(guī)避與法律制度創(chuàng)新的問(wèn)題、法學(xué)家的作用限度問(wèn)題、法律的保守作用問(wèn)題、中國(guó)的法律多“元”問(wèn)題等等，而且更為重要的是，“本土資源論”還就這些問(wèn)題提出了與常規(guī)觀點(diǎn)不盡相同的觀點(diǎn)；
[20]第四，蘇力在建構(gòu)“本土資源論”的同時(shí)竭力主張中國(guó)的法學(xué)要研究中國(guó)的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，比如說(shuō)除了研究中國(guó)的文學(xué)作品，最為典型的是他所做的有關(guān)中國(guó)基層司法制度的研究[21]以及他對(duì)“黃碟案”、“孫志剛案”和“劉涌案”這些具體個(gè)案的討論[22]，并且明確反對(duì)那些只關(guān)注大寫真理和空洞口號(hào)的所謂的法學(xué)研究。

　　眾所周知，在21世紀(jì)以前，中國(guó)法學(xué)對(duì)運(yùn)用法律社會(huì)學(xué)方法分析具體問(wèn)題的做法還不甚了解，對(duì)運(yùn)用法律經(jīng)濟(jì)學(xué)方法幫助分析具體問(wèn)題的做法也相當(dāng)陌生，以及對(duì)那種從法理學(xué)的視角去分析具體個(gè)案的做法還只是剛剛起步[23]，因此，對(duì)于當(dāng)時(shí)那種相當(dāng)教條的基本上還停留在“口號(hào)”或“法條”層面的中國(guó)法學(xué)來(lái)說(shuō)，“本土資源論”的出現(xiàn)并在這些方面所做的努力確實(shí)構(gòu)成了頗為強(qiáng)大的沖擊力，甚或在推動(dòng)中國(guó)法學(xué)轉(zhuǎn)向的方面也起到了較大的作用。實(shí)際上，中國(guó)法學(xué)論者在某種程度上也承認(rèn)了這個(gè)事實(shí)，更為確切地說(shuō)，無(wú)論是批評(píng)蘇力的觀點(diǎn)還是贊揚(yáng)蘇力的觀點(diǎn)，一些論者圍繞著蘇力觀點(diǎn)展開討論這個(gè)事實(shí)本身[24]，一定程度上也意味著這種沖擊力的存在。

　　但是，必須需要強(qiáng)調(diào)指出的是，第一，我在上文指出“本土資源論”對(duì)中國(guó)法學(xué)構(gòu)成沖擊力這個(gè)事實(shí)，并不當(dāng)然地意味著我認(rèn)為蘇力在這些方面發(fā)表的觀點(diǎn)就是有道理的或者說(shuō)是可以成立的。比如說(shuō)，關(guān)于是否可以從文學(xué)藝術(shù)作品來(lái)研究中國(guó)的法律和社會(huì)的問(wèn)題，我個(gè)人認(rèn)為必須做出具體的分析和論證，否則，即使從一般意義上講答案是肯定的，也并不意味著蘇力從《秋菊打官司》和《被告山杠爺》這兩部電影作品來(lái)研究中國(guó)的法律和社會(huì)這個(gè)具體個(gè)案是能夠成立的。這里的關(guān)鍵在于，蘇力必須在《秋菊打官司》和《被告山杠爺》這兩部電影作品與中國(guó)法律和社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間建構(gòu)起有效的關(guān)系。當(dāng)然，蘇力本人也意識(shí)到了這個(gè)問(wèn)題，于是他給出了這樣幾個(gè)理由，但是我認(rèn)為他的這些所謂的理由并不能夠成立。

　�。�1）蘇力指出，“任何對(duì)真實(shí)的再現(xiàn)（包括法律認(rèn)定的事實(shí)）都是一種經(jīng)思維創(chuàng)造了的真實(shí)。人不可能研究現(xiàn)實(shí)生活中真實(shí)發(fā)生過(guò)的一切事，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　必定要有選擇，要有描述和抽象，而任何選擇、描述或抽象同時(shí)也就是對(duì)研究對(duì)象的‘物自體’的構(gòu)建”[25]。但是在我看來(lái)，把兩部經(jīng)過(guò)嚴(yán)格意識(shí)形態(tài)篩選過(guò)的電影作品與中國(guó)法律和社會(huì)現(xiàn)實(shí)等而視之并據(jù)此得出有關(guān)法律移植與民間法間的緊張且給中國(guó)人造成了極大困惑的結(jié)論的做法，與學(xué)術(shù)研究存有主觀影響、理論負(fù)載乃至意識(shí)形態(tài)影響等現(xiàn)象，實(shí)是截然不同的兩個(gè)問(wèn)題。

　�。�2）蘇力指出，“以文學(xué)作品來(lái)進(jìn)行法學(xué)和其他學(xué)術(shù)研究（包括自然科學(xué)）的事例并不少”，并以籠統(tǒng)的方式列舉了竺可楨、恩格斯、列寧、林耀華、波斯納和德沃金等論者的事例。[26]但是在我看來(lái)，蘇力所舉的這些事例并不能成為他所試圖獲致的理?yè)?jù)，因?yàn)樗鼈兣c他本人所做的研究之間缺乏一種使它們成為有效理?yè)?jù)的“相關(guān)性”。竺可楨以中國(guó)古代詩(shī)歌為基本史料研究中國(guó)過(guò)去幾千年氣候變化的“初步研究”，其主要依憑的并不只是中國(guó)古代的詩(shī)歌，而毋寧是這些古代詩(shī)歌背后的中國(guó)古代詩(shī)人與自然間的親近且“自然”的關(guān)系，而這與中國(guó)當(dāng)下電影作品創(chuàng)作人員與中國(guó)法律和社會(huì)現(xiàn)實(shí)間的“政治性的”甚或“扭曲的”（蘇力語(yǔ)）關(guān)系乃是截然不同的；
恩格斯確實(shí)從巴爾扎克的《人間喜劇》中學(xué)到了許多東西，但是這顯然不同于蘇力從那兩部電影中學(xué)到許多東西并根據(jù)它們進(jìn)行研究且得出有關(guān)中國(guó)現(xiàn)實(shí)的結(jié)論；
林耀華以小說(shuō)體方式完成了人類學(xué)和社會(huì)學(xué)的研究論著《金翼》，但是以小說(shuō)體方式敘述研究成果卻完全不同于以法律社會(huì)學(xué)的方法去研究類似于小說(shuō)的電影作品。[27]

　�。�3）蘇力指出，“更有一些學(xué)者從理論上論證了以文學(xué)藝術(shù)作品為素材進(jìn)行社會(huì)科學(xué)研究的可能性”，并引證了亞里士多德的論點(diǎn)和王俊敏的評(píng)論。[28]但是我認(rèn)為，亞里士多德在兩千多年前所言的描述普遍性實(shí)踐的比史學(xué)更富有哲理、更富有嚴(yán)肅性的“詩(shī)”這種文學(xué)作品，顯然是與《秋菊打官司》和《被告山杠爺》這兩部電影不盡相同的作品，因?yàn)楹笳咚枋龅闹辽俨荒鼙徽J(rèn)為是中國(guó)當(dāng)下的普遍性實(shí)踐。

　　由此可見，蘇力并不能夠經(jīng)由上述“理?yè)?jù)”而在《秋菊打官司》和《被告山杠爺》這兩部電影作品與中國(guó)法律和社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間建構(gòu)起有效的關(guān)系，尤其不能經(jīng)由所謂“這兩部作品都屬于文學(xué)中的現(xiàn)實(shí)主義流派”[29]這樣的“說(shuō)法”而在這兩部電影作品與中國(guó)法律和社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間確立起學(xué)術(shù)意義上的切實(shí)的“相關(guān)性”關(guān)系。

　　第二，當(dāng)然，我還可以象其他論者一樣在下文中繼續(xù)對(duì)蘇力所提出的其他觀點(diǎn)逐一進(jìn)行分析和批評(píng)，套用蘇力本人的話說(shuō)，“在這個(gè)過(guò)程中，我也被貼上了不少標(biāo)簽，‘保守主義’、‘后現(xiàn)代主義’、‘法治本土化’，甚至被稱為‘危險(xiǎn)思潮’等等。一些學(xué)者認(rèn)為我是主張依據(jù)中國(guó)的傳統(tǒng)文化來(lái)重建中國(guó)法治；
在他/她們看來(lái)，中國(guó)文化本身不存在任何現(xiàn)代法治的基礎(chǔ)，因此我的說(shuō)法只是一種美夢(mèng)；
也有學(xué)者認(rèn)為我是主張拒絕吸收外國(guó)法治和法學(xué)經(jīng)驗(yàn)，認(rèn)為我強(qiáng)調(diào)法律是一種地方性知識(shí)，有可能走向封閉”。[30]但是，我卻既不準(zhǔn)備也沒有必要對(duì)蘇力就各種問(wèn)題所提出的各種觀點(diǎn)或“結(jié)論”進(jìn)行分析和批判，因?yàn)樵谖铱磥?lái)，一方面，對(duì)它們做這樣的討論顯然超出了本文的討論范圍，而另一方面，我也不會(huì)為蘇力那些“故作姿態(tài)”且常常互相矛盾的觀點(diǎn)以及諸多與學(xué)術(shù)討論或論證不涉的點(diǎn)綴性“插入語(yǔ)”所迷惑，更不愿意落入蘇力所批判的那些只關(guān)注其個(gè)別概念或結(jié)論而不關(guān)注其一般論證或內(nèi)在邏輯者的行列。

　　蘇力在回應(yīng)其他論者之批評(píng)的時(shí)候明確指出，“在我看來(lái)，最重要的不在于如何表態(tài)，而在于作者文章中流露出來(lái)的那種分析問(wèn)題的態(tài)度和方式是否與他/她的其他文字在邏輯和思路上保持了一種融貫性，或是否有一種連續(xù)性發(fā)展；
如果有斷裂，是什么理由、什么因素造成的，都必須在適當(dāng)機(jī)會(huì)有個(gè)交待；
否則就有‘投機(jī)’、‘見風(fēng)使舵’的嫌疑，或者是自己也不明白自己寫的是什么，而這后一種情況，在中國(guó)法學(xué)界是經(jīng)�？梢园l(fā)現(xiàn)的”。[31]就蘇力的這個(gè)觀點(diǎn)而言，我在一定程度上表示贊同，并據(jù)此提出這樣一項(xiàng)假設(shè)：蘇力既沒有“投機(jī)”或“見風(fēng)使舵”，也很清楚自己寫的是什么，亦即我們可以在他的論點(diǎn)之間發(fā)現(xiàn)某種論證的邏輯——盡管在事實(shí)上，蘇力完全有可能不曾清楚地意識(shí)到我在下文中對(duì)其觀點(diǎn)所做的分析或邏輯重構(gòu)。立基于這項(xiàng)假設(shè)，我將在下面的文字中嘗試進(jìn)入蘇力那些看似飄零雜亂且相當(dāng)隨意的觀點(diǎn)的背后，穿越其龐雜的論題和不同的論著，以開掘出并重構(gòu)起那一深深嵌入在“本土資源論”中的論證進(jìn)路或內(nèi)在邏輯。

　�。ǘ氨就临Y源論”論證進(jìn)路或內(nèi)在邏輯的重構(gòu)

　　需要指出的是，下文對(duì)蘇力觀點(diǎn)的闡釋，顯示的并不是一種時(shí)間意義上的順序，而是一種我所認(rèn)為的邏輯意義上的順序。

　　在我看來(lái)，蘇力“本土資源論”的目標(biāo)指向，與“權(quán)利本位論”和“法條主義”等中國(guó)法學(xué)的基本目標(biāo)指向一致，大體上是要在中國(guó)實(shí)現(xiàn)法制/法治現(xiàn)代化，或者用蘇力的話說(shuō)，“我們不應(yīng)忘記，我們要實(shí)現(xiàn)的[是]中國(guó)的現(xiàn)代法治”，[32]或者說(shuō)，“中國(guó)社會(huì)的現(xiàn)代化的最重要的任務(wù)之一就是農(nóng)村社會(huì)的現(xiàn)代化”。[33]當(dāng)然，蘇力“本土資源論”這一目標(biāo)指向的達(dá)致，可以說(shuō)是源出于他本人對(duì)當(dāng)下中國(guó)社會(huì)情勢(shì)所做的基本判斷。就我個(gè)人的分析來(lái)看，貫穿蘇力論著并作為其討論依憑的主要是這樣兩項(xiàng)基本判斷：第一，蘇力明確認(rèn)為，有關(guān)中國(guó)法律問(wèn)題的討論，目的在于“重新展現(xiàn)、感受和理解中國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型背景下法治的復(fù)雜性、艱巨性、特殊性以及與此相伴的長(zhǎng)期性�！盵34]但是，“盡管中國(guó)的現(xiàn)代法治建設(shè)是一個(gè)艱巨的事業(yè)，然而，我個(gè)人認(rèn)為，中國(guó)現(xiàn)代法治形成的一些基本條件也許已經(jīng)具備。這就是，經(jīng)過(guò)中國(guó)人民的百年艱難奮斗，中國(guó)的社會(huì)轉(zhuǎn)型就總體來(lái)說(shuō)已經(jīng)基本完成�！盵35]當(dāng)然，這里所說(shuō)的“基本條件”乃是指中國(guó)已經(jīng)基本完成了經(jīng)濟(jì)的、政治的和文化的結(jié)構(gòu)經(jīng)由傳統(tǒng)文明向現(xiàn)代文明的轉(zhuǎn)型[36]，而“相對(duì)于中國(guó)已經(jīng)經(jīng)歷的這一巨大變化和成就而言，中國(guó)的法治現(xiàn)代化”[37]或者“法律制度的形成和法治的確立必定是后續(xù)性的”。[38]第二，與前述第一項(xiàng)判斷緊密相關(guān)，蘇力明確認(rèn)為，即使對(duì)基本完成轉(zhuǎn)型的中國(guó)經(jīng)濟(jì)的、政治的和文化的結(jié)構(gòu)進(jìn)行法律上的“制度化”和“神圣化”，也不能僅依憑“變法模式”展開，因?yàn)檫@種做法對(duì)于中國(guó)法律或法治的現(xiàn)代化既不有效也不合理；
而所謂“變法模式”，在蘇力那里乃是指這樣一種觀點(diǎn)或思路，即主張政府運(yùn)用國(guó)家強(qiáng)制力盡快建立一個(gè)現(xiàn)代的法律體系以保證市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的順利發(fā)展，同時(shí)還主張更多并加快移植經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的國(guó)家和地區(qū)的法律制度。[39]顯而易見，蘇力這兩項(xiàng)判斷的勾連點(diǎn)乃在于“隨生產(chǎn)方式的變革，人口的流動(dòng)，應(yīng)當(dāng)說(shuō)使宗法關(guān)系或變相的宗法關(guān)系得以強(qiáng)化的經(jīng)濟(jì)制度基礎(chǔ)將不斷削弱。我之所以強(qiáng)調(diào)借助中國(guó)的本土資源建立現(xiàn)代法治，正是在經(jīng)濟(jì)體制變革這一根本前提下”。[40]

　　毋庸置疑，在蘇力的這兩項(xiàng)基本判斷中，隱含著兩項(xiàng)極其強(qiáng)勢(shì)的緊密相關(guān)的理論預(yù)設(shè)：一是他所信奉的“歷史唯物主義”[41]版的理論預(yù)設(shè)，即法律制度的形成和法治的確立“必定是后續(xù)”于一個(gè)社會(huì)的政治、經(jīng)濟(jì)和文化變革的，它們既不可能與該社會(huì)的政治、經(jīng)濟(jì)和文化變革相兼容，也不可能完成共時(shí)性的變革，更不可能先于該社會(huì)的政治、經(jīng)濟(jì)和文化變革而發(fā)生并成為后者的基礎(chǔ)。二是他所信奉的與歷史唯物主義“相關(guān)或相兼容的社會(huì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)理論”[42]版的理論預(yù)設(shè)，即“當(dāng)代中國(guó)對(duì)法治的呼喚，可以說(shuō)就是對(duì)秩序的呼喚”；
或者說(shuō)，“法律的主要功能……在于建立和保持一種可以大致確定的預(yù)期，以便利人們的相互交往和行為”。[43]這在根本上意味著并不是惟有國(guó)家正式頒布的現(xiàn)代制定法才能確立這種大致確定的預(yù)期，主要由各種地方性習(xí)慣和慣例構(gòu)成的“本土資源”也能起到這種作用，甚至更重要的作用。[44]

　　正是根據(jù)上述兩項(xiàng)基本判斷，包括上述兩項(xiàng)理論預(yù)設(shè)的支援，蘇力提出了他有關(guān)“法律”或“法治”的基本認(rèn)識(shí)，而其核心要點(diǎn)至少有這樣兩個(gè)：第一，法律或法律制度只能是反映性的，而不可能是建構(gòu)性的。從社會(huì)秩序出現(xiàn)、形成和確立的歷史演進(jìn)的可能性來(lái)看，而不是從普通人渴求秩序的意欲來(lái)看，20世紀(jì)中國(guó)的法治并不存在什么“滯后”的問(wèn)題，因?yàn)樽鳛橐粋�(gè)現(xiàn)代社會(huì)的法治，只有在這個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)、政治和文化轉(zhuǎn)型并大致形成了秩序的基礎(chǔ)上才有可能。蘇力認(rèn)為，人們對(duì)中國(guó)在短期內(nèi)全面完成一個(gè)社會(huì)范式轉(zhuǎn)換的訴求，實(shí)際上只是他們的意欲的凝聚而已；
而正是這種關(guān)于法律或法治的意欲，可能使得他們“急切地希望以唯理的設(shè)計(jì)變革的方式、政府推動(dòng)的方式、急風(fēng)暴雨的方式、只爭(zhēng)朝夕的方式、群眾運(yùn)動(dòng)的方式來(lái)‘建設(shè)’法治；
而這種方式恰恰是與現(xiàn)代法治本身的要求——回應(yīng)社會(huì)、秩序內(nèi)生于社會(huì)、規(guī)制社會(huì)也規(guī)制國(guó)家權(quán)力的行使、維護(hù)社會(huì)長(zhǎng)期穩(wěn)定——難以兼容和兩全的”。[45]因此，在蘇力那里，中國(guó)法學(xué)界所關(guān)注的法治“滯后”的問(wèn)題在很大程度上并不是一個(gè)真問(wèn)題，至少不是一個(gè)有意義的問(wèn)題。[46]從另一個(gè)角度來(lái)看，或者套用蘇力本人的話說(shuō)，就是“法律本身并不能創(chuàng)造秩序，而是秩序創(chuàng)造法律”。[47]

　　第二，法律從來(lái)都是社會(huì)中一種比較保守的力量，而不是一種變革的力量。蘇力認(rèn)為，從社會(huì)學(xué)的角度來(lái)理解法律，法律的主要功能也許并不在于變革，而在于建立和保持一種可以大致確定的預(yù)期以便利人們的相互交往和行為。正是由于這個(gè)原因，法律幾乎總是同秩序相聯(lián)系的，許多法學(xué)家也都從這個(gè)角度界定法律，而制度經(jīng)濟(jì)學(xué)家更是從這個(gè)角度把法律確定為一種能建立確定預(yù)期的正式的制度。[48]但并不是惟有現(xiàn)代的成文法才能確立這種大致確定的預(yù)期，由各種地方性習(xí)慣和慣例構(gòu)成的本土資源也能起到這種作用。在比較簡(jiǎn)單的社會(huì)中，這些習(xí)慣和慣例甚至比成文法律更為便利和有效，它降低了經(jīng)濟(jì)學(xué)上所說(shuō)的交易成本，對(duì)各種社會(huì)交往起到了建立預(yù)期、規(guī)制人們行為的作用。即使在大社會(huì)和現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的條件下，那些在“社會(huì)生活中形成的習(xí)慣和慣例仍然起到重要作用，甚至是法治的不可缺少的組成部分。這不僅因?yàn)榉刹豢赡芤?guī)定一切，需要各種習(xí)慣慣例才能起作用，而且更重要的是許多法律往往只是對(duì)社會(huì)生活中通行的習(xí)慣慣例的確認(rèn)、總結(jié)、概括或升華�！盵49]

　　經(jīng)由上述“內(nèi)在”知識(shí)的支援，蘇力又進(jìn)一步認(rèn)為：首先，“在中國(guó)從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)換、建立全國(guó)性統(tǒng)一大市場(chǎng)的過(guò)程中，必定要求和引起法律和習(xí)慣的變化，最終要求形成與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的法治�！盵50]其次，盡管“形成與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的法治”的目標(biāo)已經(jīng)明確，“但中國(guó)法治卻不能僅僅按照理論上論證的那種與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的法律制度，或者外國(guó)行之有效的法律制度來(lái)建立。這是因?yàn)槭袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)所需要的并不一是一種抽象的法治，而是一種從總體上最大程度地減少總成本、促進(jìn)交換發(fā)生和發(fā)展、促進(jìn)財(cái)富配置最優(yōu)化的規(guī)則和制度，其中包括正式的法律和大量的習(xí)慣慣例。”[51]再次，一方面，中國(guó)當(dāng)下所盛行的那種主張政府運(yùn)用國(guó)家強(qiáng)制力盡快通過(guò)移植發(fā)達(dá)國(guó)家和地區(qū)的法律來(lái)建立現(xiàn)代法律體系的“變法模式”所“引出的制度變化并不必然符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)需要，它不能替代社會(huì)生活中所需要的大量習(xí)慣慣例；
法律移植也不可能完成這一點(diǎn)；
”[52]而另一方面，無(wú)論是從歷史上還是從中國(guó)當(dāng)下的情勢(shì)來(lái)看，那種“變法模式”的“效果”也“不那么理想”[53]。最后，蘇力指出，這種“變法模式”的“努力應(yīng)當(dāng)說(shuō)取得了一定的成就，而且我也承認(rèn)在今日之世界，不可能有任何國(guó)家可能或有必要完全依靠本國(guó)的法治，因此法律移植不可避免。但我認(rèn)為，我們首先要問(wèn)我們應(yīng)當(dāng)在什么基礎(chǔ)上才能成功移植西方法律”。[54]在我看來(lái)，蘇力正是經(jīng)由上述論證的推進(jìn)而建構(gòu)起了他在“轉(zhuǎn)型中國(guó)”這一語(yǔ)境中試圖回答的一個(gè)最為根本的問(wèn)題，即“中國(guó)近代以來(lái)法律現(xiàn)代化的努力為什么不很成功”？[55]更為準(zhǔn)確地說(shuō)，亦即究竟如何才能更有效更“合理”[56]地實(shí)現(xiàn)中國(guó)法律或法治的現(xiàn)代化？

　　當(dāng)然，在討論這個(gè)問(wèn)題的過(guò)程中，蘇力所采用的顯然是一條凸顯“本土資源”重要性的論述策略。然而，在本文轉(zhuǎn)向討論蘇力這一論述策略之具體做法之前，我認(rèn)為有必要簡(jiǎn)單地指出致使蘇力采用這一策略的兩個(gè)“外部”知識(shí)因素：其一是中國(guó)法學(xué)“變法模式”強(qiáng)調(diào)制定法而基本上不關(guān)注中國(guó)“本土資源”的取向，即使有論者討論中國(guó)法律傳統(tǒng)或中國(guó)法制史的問(wèn)題，那也是在一種與“變法模式”不涉的框架中所做的單維度的討論；
其二，蘇力明確認(rèn)為，中國(guó)的歷史傳統(tǒng)、中國(guó)眾多的人民和中國(guó)的變革時(shí)代為中國(guó)論者提供了一個(gè)學(xué)術(shù)的“富礦”或“處女地”，亦即提供了做出學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)的巨大可能性，“因此關(guān)注中國(guó)當(dāng)代的現(xiàn)實(shí)生活，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　發(fā)揮我們的比較優(yōu)勢(shì)，是中國(guó)學(xué)者有可能作出獨(dú)特學(xué)術(shù)理論貢獻(xiàn)的必由之路�！盵57]

　　在論證甚或強(qiáng)化“本土資源”重要性的過(guò)程中，蘇力指出，“本土資源”只是為了表述方便而使用的一個(gè)語(yǔ)詞，因此它“不是一個(gè)精心策劃的對(duì)自己觀點(diǎn)的概括，更不是一個(gè)必須固守的‘核心’概念”；
[58]是一個(gè)“工具性的，而不是本質(zhì)性的”概念；
[59]更“是一種分析性的概念，而不是一種規(guī)范性的命題”[60]。但是，我認(rèn)為，從分析的角度來(lái)看，“本土資源”這個(gè)概念無(wú)論如何都是蘇力論證結(jié)構(gòu)中的一個(gè)關(guān)鍵概念，因?yàn)檎撬救说恼撟C把這個(gè)概念放在了一個(gè)他不得不“固守”的位置上。[61]蘇力在論證的過(guò)程中是這樣闡釋“本土資源”這個(gè)概念的：“要在對(duì)中國(guó)的國(guó)情以及一些自身問(wèn)題考察的基礎(chǔ)上考慮決策，以及使這種決策在實(shí)現(xiàn)中能夠進(jìn)入司法層面，并為了自身發(fā)展而進(jìn)行法學(xué)教育。上述三個(gè)方面構(gòu)成我所認(rèn)為的‘本土資源’的整體概念�！盵62]此外，蘇力還進(jìn)一步指出，“尋求本土資源，注重本國(guó)的傳統(tǒng)，往往容易被理解為從歷史中去尋找，特別是從歷史典籍規(guī)章中去尋找。這種資源固然重要，但更重要的是要從生活中的各種非正式法律制度中去尋找。研究歷史只是借助本土資源的一種方式。但本土資源并非只存在于歷史中，當(dāng)代人的社會(huì)實(shí)踐中已經(jīng)形成或正在萌芽發(fā)展的各種非正式的制度是更重要的本土資源�！盵63]從蘇力的上述闡釋中，我們可以發(fā)現(xiàn)：首先，蘇力的“本土資源”概念基本上是指中國(guó)當(dāng)下社會(huì)實(shí)踐中關(guān)涉到立法、司法和法學(xué)共同體三個(gè)方面的非正式制度，是一種非正式制度形態(tài)的法律秩序，正如他所說(shuō)的，“也許應(yīng)暫緩斷言今日中國(guó)無(wú)序，而應(yīng)假定其有序，并在此基礎(chǔ)上發(fā)現(xiàn)或解讀那些對(duì)中國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)起了或起著作用的有序的‘語(yǔ)法規(guī)則’�！盵64]其次，“本土資源不僅僅是一種限制，它也可能是一種創(chuàng)造性的東西，是一種資源；
”[65]最后，“本土資源”還是人們接受和認(rèn)可法律制度的有效基礎(chǔ)，因?yàn)樘K力認(rèn)為，借助“本土資源”是使“法律制度在變遷的同時(shí)獲得人們的接受和認(rèn)可、進(jìn)而能有效運(yùn)作的一條便利的途徑，是獲得合法性——即人們下意識(shí)的認(rèn)同——的一條有效途徑”。[66]

　　蘇力所采用的這條凸顯“本土資源”重要性的論述策略，其邏輯展開便是主要經(jīng)由“地方性知識(shí)”、“有限理性和進(jìn)化”和“法律多元”這三個(gè)概念而對(duì)“本土資源”做不斷的強(qiáng)調(diào)。第一，為了強(qiáng)調(diào)“本土資源”的重要性，蘇力在吉爾茲的影響下直接用他所提出的“地方性知識(shí)”這個(gè)術(shù)語(yǔ)來(lái)指稱各個(gè)國(guó)家或各種法系的法律，正如他所說(shuō)的，“注意，我所使用的地方性知識(shí)受到吉爾茲(Local Knowledge, Basic Press,1983)的啟發(fā)”[67]。值得我們注意的是，“地方性知識(shí)”，在蘇力那里，基本上是在“書本知識(shí)”的參照下[68]由這樣三種知識(shí)構(gòu)成的：（1）“默會(huì)的或?qū)嵺`性的知識(shí)”[69]——“社會(huì)生活中有許多知識(shí)是無(wú)法用言語(yǔ)或一般命題表達(dá)的(而只是會(huì)做)，要表達(dá)也是拙劣的�！盵70]（2）“一般化的技術(shù)知識(shí)”——“調(diào)解形式”或“炕上開庭”這類知識(shí)，“或多或少還是權(quán)力行使者……可以直接了解的，是或多或少已經(jīng)一般化了的知識(shí)……，或者是法官自己可以自由控制的知識(shí)……。這些地方性的技術(shù)知識(shí)固然重要，但相對(duì)說(shuō)來(lái)，還是比較一般化的‘地方性知識(shí)’，在某種程度上是可以進(jìn)入書本進(jìn)行交流的知識(shí)，并且有些事實(shí)上也已經(jīng)進(jìn)入了書本�！盵71]（3）“交流不經(jīng)濟(jì)的個(gè)人知識(shí)”——“這些知識(shí)并非懸浮在空中，你無(wú)法信手拈來(lái)，隨取隨用；
這些知識(shí)也不見于書本，至少不全見于書本，因?yàn)檫@些知識(shí)不僅是地方性的，而且是非常個(gè)人化的，是交流起來(lái)不經(jīng)濟(jì)的知識(shí)，因此也往往是不值得規(guī)�；a(chǎn)即進(jìn)入書本的知識(shí)。因此，這些知識(shí)在很大程度上無(wú)法為正式法律制度所利用，并因此也是正式制度一般予以否認(rèn)和拒絕的知識(shí)�！盵72]顯而易見，蘇力之所以征用“地方性知識(shí)”這個(gè)術(shù)語(yǔ)，其目的就是要把“現(xiàn)代法制”和“本土情境”“這兩種制度或觀念的差別轉(zhuǎn)化為兩種知識(shí)的差別；
而在知識(shí)上，我們很難判斷其優(yōu)劣高低。”[73]

　　第二，為了進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)“本土資源”的重要性，蘇力指出，“現(xiàn)代的作為一種制度的法治之所以不可能靠‘變法’或移植來(lái)建立，而必須從中國(guó)的本土資源中演化創(chuàng)造出來(lái)，還有另外一個(gè)理由，即知識(shí)的地方性和有限理性�！盵74]的確，適合一個(gè)國(guó)家法治的東西并不是一套抽象的無(wú)背景的原則和規(guī)則，而會(huì)涉及到一個(gè)知識(shí)體系，因?yàn)橐粋�(gè)活生生的有效運(yùn)作的法律制度需要大量的不斷變化的具體的知識(shí)。假如我們可以確定我們關(guān)于建立現(xiàn)代中國(guó)法治的知識(shí)是完全的，或者假定外國(guó)的法治經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)窮盡所有有關(guān)的知識(shí)，或者假定建立法治所需要的所有具體的信息可以以某種方式匯合到一個(gè)大腦或一個(gè)中央權(quán)威機(jī)構(gòu)的話，那么我們可以說(shuō)建立現(xiàn)代法治并非難事，只需按圖索驥，演繹成章。但是，蘇力主要依憑哈耶克的觀點(diǎn)認(rèn)為，“所有這些假定都是不能成立的。如同計(jì)劃不可能窮盡關(guān)于一個(gè)社會(huì)中經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的一切信息或知識(shí)，不能獲得關(guān)于人們偏好的一切知識(shí)一樣，任何法治建設(shè)的規(guī)劃也不可能窮盡關(guān)于一個(gè)社會(huì)中法律活動(dòng)的全部信息或知識(shí)，無(wú)法對(duì)社會(huì)中變動(dòng)不居的現(xiàn)象作出有效的反應(yīng)。因此，我們不可能僅僅依據(jù)我們心目中的理想模式或現(xiàn)有的理論來(lái)規(guī)劃建立出一個(gè)能有效運(yùn)作的現(xiàn)代法治。”[75]這里需要強(qiáng)調(diào)的是，蘇力之所以援用“有限理性”這一觀點(diǎn)，在我看來(lái)，其目的不僅是要指出“知識(shí)論再一次提出了利用本土資源，重視傳統(tǒng)和習(xí)慣建立現(xiàn)代法治的必然性，”[76]而且更是要強(qiáng)調(diào)現(xiàn)代法治的實(shí)現(xiàn)必須仰賴“本土資源”的進(jìn)化，因?yàn)椤霸噲D以人的有限理性來(lái)規(guī)劃構(gòu)造這樣一個(gè)法治體系，可以說(shuō)是完全不可能的�！盵77]

　　第三，根據(jù)前述的“地方性知識(shí)”觀點(diǎn)，蘇力又立基于馬克思和韋伯等論者的思想指出，“因此對(duì)于我們來(lái)說(shuō)，問(wèn)題則在于，當(dāng)一個(gè)社會(huì)或國(guó)家中有幾種文化共存時(shí)，對(duì)該社會(huì)的法律運(yùn)行會(huì)產(chǎn)生什么特殊的影響？這種影響是什么，如何表現(xiàn)出來(lái)的？當(dāng)代中國(guó)是否存在法律多元的問(wèn)題？”[78]蘇力提出的這個(gè)問(wèn)題在其論述結(jié)構(gòu)中極其重要，因?yàn)樵谖铱磥?lái)，它為“本土資源”打通了一條通向“法律多元”的道路，進(jìn)而在此基礎(chǔ)上提出了“法律多元”意義上的“國(guó)家法與民間法關(guān)系”的問(wèn)題。眾所周知，法律多元是兩種或更多種的法律制度在同一社會(huì)中共存的一種狀況，[79]因此法律多元的研究也就必然會(huì)涉及到國(guó)家法與民間法的互動(dòng)關(guān)系問(wèn)題�！坝捎诜啥嘣峭粫r(shí)空、甚至是同一問(wèn)題上的多種法律共存，因此任何兩極對(duì)立的劃分，諸如民間法和國(guó)家制定法，在實(shí)踐上都是一種錯(cuò)誤。在任何具體的社會(huì)中，所謂社會(huì)制度都不僅僅是國(guó)家的正式制定的法律，而是由多元的法律構(gòu)成的，這些多元的法律總是同時(shí)混纏于社會(huì)微觀的同一運(yùn)行過(guò)程中。僅僅由于這些民間法是一些非正式的、我們覺察不到的制度或慣例，因此它們對(duì)人們行為的影響，對(duì)社會(huì)正式制度的支持、補(bǔ)充或抵制往往被置若罔聞。”[80]正是根據(jù)某些人類學(xué)的研究成果，并且經(jīng)由把“本土資源”視作一種“法律元”，蘇力認(rèn)為，中國(guó)與許多其他國(guó)家一樣，也存在著“法律多元”現(xiàn)象：民間法與國(guó)家法乃是不同的“法律元”。根據(jù)“法律多元”論的一般觀點(diǎn)，與民間法相比照，國(guó)家制定法并非“天然合理”[81]，所以蘇力提出了這樣一項(xiàng)主張，即“在國(guó)家制定法和民間法發(fā)生沖突時(shí)，不能公式化地強(qiáng)調(diào)以國(guó)家制定法來(lái)同化民間法，而是應(yīng)當(dāng)尋求國(guó)家制定法和民間法的相互妥協(xié)和合作”。[82]

　　正是通過(guò)對(duì)上述觀點(diǎn)的強(qiáng)調(diào)以及對(duì)上述各個(gè)邏輯環(huán)節(jié)所做的各種看似比較分散零亂的討論和論證，或者說(shuō)，正是圍繞著上述基本的論證進(jìn)路或內(nèi)在邏輯，蘇力形成了他自己的有關(guān)“本土資源”的看法。

　�。ㄈ氨就临Y源論”基本理路的分析和批判

　　經(jīng)由上述對(duì)“本土資源論”的分析和重構(gòu)，我們可以發(fā)現(xiàn)，在努力實(shí)現(xiàn)中國(guó)法制/法治現(xiàn)代化這一目標(biāo)指向的前提下，蘇力不僅經(jīng)由論證而建構(gòu)起了他在“轉(zhuǎn)型中國(guó)”這一語(yǔ)境中試圖回答的一個(gè)最為根本的問(wèn)題（即如何才能更有效更合理地實(shí)現(xiàn)中國(guó)法律或法治的現(xiàn)代化），而且還在不斷強(qiáng)調(diào)“本土資源”重要性的過(guò)程中致使此一根本問(wèn)題中所隱含的“國(guó)家法與民間法關(guān)系”的問(wèn)題逐漸凸顯了出來(lái)。當(dāng)然，“國(guó)家法與民間法關(guān)系”這個(gè)問(wèn)題在蘇力的論證脈絡(luò)中至為關(guān)鍵，因?yàn)樵谖铱磥?lái)，蘇力對(duì)這個(gè)問(wèn)題所做的具體回答，一方面在很大程度上構(gòu)成了“本土資源論”的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，而另一方面則標(biāo)示出了其論證邏輯的重大分叉或矛盾。為了論述的便利，我擬從下述幾個(gè)方面對(duì)“本土資源論”所存在的問(wèn)題進(jìn)行分析和批判。

　　第一，在探討“國(guó)家法與民間法關(guān)系”這個(gè)問(wèn)題的過(guò)程中，蘇力實(shí)際上給出了兩種在我看來(lái)截然不同甚或矛盾的回答。一是他所給出的“傾向于”國(guó)家法的回答，正如蘇力所說(shuō)的，“中國(guó)法制建設(shè)的一個(gè)重要任務(wù)就是要促進(jìn)民間法向國(guó)家制定法融合和轉(zhuǎn)變。文章[指“法律規(guī)避和法律多元”一文]的確隱含了這樣的判斷，并且作為針對(duì)中國(guó)今天建設(shè)與社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的社會(huì)主義法制的一個(gè)現(xiàn)實(shí)判斷，我今天仍然堅(jiān)持。”[83]再者，蘇力“還針對(duì)我們國(guó)家的現(xiàn)狀強(qiáng)調(diào)，為促進(jìn)國(guó)家制定法對(duì)民間法的滲透，促成民間法的轉(zhuǎn)變，國(guó)家制定法應(yīng)當(dāng)保持一種必要的權(quán)威”[84]。與此同時(shí)，為了回應(yīng)論者們對(duì)他觀點(diǎn)的誤解，蘇力還明確指出，“有不少人因?yàn)槲矣昧恕就临Y源’一詞，就把我同法治本土化聯(lián)系在一起。這是一種望文生義的閱讀，一種基于‘本土’的誤解。其實(shí)，細(xì)心的讀者應(yīng)當(dāng)注意到，我從來(lái)沒講過(guò)法治的本土化；
”[85]“更多的人會(huì)擔(dān)心，借助中國(guó)本土資源和傳統(tǒng)形成的制度也許很便利，但從長(zhǎng)期來(lái)看，仍然不符合理想的現(xiàn)代法治。例如，借助宗法文化的影響可能強(qiáng)化宗法關(guān)系。這種擔(dān)心是有理由的。但隨生產(chǎn)方式的變革，人口的流動(dòng)，應(yīng)當(dāng)說(shuō)使宗法關(guān)系或變相的宗法關(guān)系得以強(qiáng)化的經(jīng)濟(jì)制度基礎(chǔ)將不斷削弱。我之所以強(qiáng)調(diào)借助中國(guó)的本土資源建立現(xiàn)代法治，正是在經(jīng)濟(jì)體制變革這一根本前提下。借助本土資源并不必然也不可能恢復(fù)昔日的全部做法�！盵86]所有上述都表明，“這并不是說(shuō)不應(yīng)當(dāng)變法，而在于指出‘變法’型制度變革和法治建設(shè)的一些弱點(diǎn)：即使是在西方一些國(guó)家通用的法律或作法，即使理論上符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)減少交易成本的法律和制度，如果與本土的傳統(tǒng)習(xí)慣不協(xié)調(diào)，就需要更多的強(qiáng)制力才能推行下去。這說(shuō)明了要在我國(guó)建立一個(gè)運(yùn)行有效力并有效率的社會(huì)主義法治，依據(jù)、借助和利用本土的傳統(tǒng)和慣例的重要性�！盵87]二是他所做的“傾向于”民間法的回答，正如蘇力所說(shuō)的，中國(guó)法制建設(shè)的一個(gè)重要任務(wù)的確是要促進(jìn)民間法向國(guó)家制定法的“融合和轉(zhuǎn)變”，但是“問(wèn)題在于這是否是或應(yīng)當(dāng)成為中國(guó)當(dāng)代法制建設(shè)的一個(gè)普遍性原則；
”[88]再者，在中國(guó)當(dāng)下國(guó)家法與民間法的關(guān)系中，“國(guó)家制定法作出妥協(xié)也許更為緊要，”。[89]

　　但是我們需要追問(wèn)的是，在蘇力上述看似一以貫之的論證結(jié)構(gòu)中，為什么會(huì)出現(xiàn)這樣兩種旨向不同的甚或矛盾的觀點(diǎn)？顯然，這是一個(gè)我們必須追究的問(wèn)題，事實(shí)上也是蘇力必須直面的問(wèn)題。我認(rèn)為，在蘇力的論證結(jié)構(gòu)中，實(shí)際上隱含著并未引起論者們注意的兩條具體的論述進(jìn)路，一是我所謂的“現(xiàn)代法取向”的進(jìn)路，二是“法律多元”的進(jìn)路。顯而易見，這兩條進(jìn)路是彼此沖突的或矛盾的，因?yàn)椤艾F(xiàn)代法取向”這一進(jìn)路乃是以“融合和轉(zhuǎn)變”傳統(tǒng)的民間法為現(xiàn)代的國(guó)家法為根本旨?xì)w的——“人們不遵守法律，不注意用法律來(lái)保護(hù)他們自己，有多種原因；
但原因之一是遵守這種法律，利用正式的法律可能對(duì)他們更為不利。換言之，國(guó)家制定法與民間法之間有文化的隔阻，因此在建設(shè)中國(guó)法制時(shí)，中國(guó)法學(xué)家應(yīng)當(dāng)并可能扮演的角色也許是：通過(guò)我們的努力來(lái)溝通國(guó)家制定法和民間法，從而打破這種文化的隔阻，”進(jìn)而使傳統(tǒng)的民間法轉(zhuǎn)換成現(xiàn)代的國(guó)家法；
[90]而“法律多元”的進(jìn)路則是以民間法與國(guó)家法的共存為基本前提的，并在這一前提之上主張二者之間的理解、妥協(xié)和合作——“在中國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)的法制建設(shè)中，從總體上看，國(guó)家制定法和民間法之間必須盡力溝通、理解，在此基礎(chǔ)上相互妥協(xié)、合作，這樣可以避免更大的傷害，獲得更大的收益；
而不能按照一種思辯的理想型法制模式……來(lái)構(gòu)建當(dāng)代中國(guó)的法制”。[91]

　　顯而易見，正是在這種隱而不顯的分叉的論述進(jìn)路中，亦即從“資源”或“功能”與從“法律元”這兩個(gè)根本不同或矛盾的視角看“國(guó)家法與民間法關(guān)系”的問(wèn)題，在我看來(lái)，不僅使得蘇力對(duì)這個(gè)問(wèn)題給出了兩種截然不同或彼此矛盾的回答，而且還使得“國(guó)家法與民間法關(guān)系”這個(gè)問(wèn)題本身也發(fā)生了根本的變化，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　因?yàn)樗沟眠@個(gè)問(wèn)題本身演化成了兩個(gè)性質(zhì)截然不同的問(wèn)題：在“現(xiàn)代法取向”這條進(jìn)路的限定中，“國(guó)家法與民間法關(guān)系”這個(gè)問(wèn)題具體轉(zhuǎn)變成了“如何才能更有效更合理地把傳統(tǒng)民間法‘融合和轉(zhuǎn)變’成現(xiàn)代國(guó)家法”的問(wèn)題，而在“法律多元”的進(jìn)路中，這個(gè)問(wèn)題則具體轉(zhuǎn)變成了“如何才能更有效更合理地使傳統(tǒng)民間法與現(xiàn)代國(guó)家法共存”的問(wèn)題。

　　第二，一如前述，在探討“國(guó)家法與民間法關(guān)系”這個(gè)問(wèn)題的過(guò)程中，蘇力因遵循“現(xiàn)代法取向”和“法律多元”這兩條矛盾的論述進(jìn)路而給出了兩種截然不同甚或彼此沖突的回答。但是，我們的追問(wèn)卻并不能止步于此，因?yàn)槲覀冞�必須對(duì)蘇力為什么在回答一個(gè)問(wèn)題的時(shí)候卻設(shè)定了兩條彼此沖突的論述進(jìn)路這個(gè)問(wèn)題做出進(jìn)一步的追究。在我看來(lái)，促使蘇力采取此一做法的原因，主要源出于他所持有的一條環(huán)環(huán)相扣的“觀點(diǎn)鏈”——而非他所主張的某個(gè)觀點(diǎn)。

　�。�1）蘇力立基于“歷史唯物主義”以及與歷史唯物主義相關(guān)或相兼容的社會(huì)學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)理論而提出了他有關(guān)法律或法治的看法，即法律或法治只能是反映性的而不可能是建構(gòu)性的，從來(lái)都是社會(huì)中一種比較保守的力量而不是一種變革的力量。在蘇力的這一法律或法治觀中，關(guān)鍵的是“法律本身并不能創(chuàng)造秩序，而是秩序創(chuàng)造法律”。毋庸置疑，蘇力的這種法律或法治觀，乃是在完全無(wú)視伯爾曼等論者所建構(gòu)的有關(guān)法律或法律制度先于資本主義經(jīng)濟(jì)和政治之形成并成為其基礎(chǔ)的“法的社會(huì)理論”——即西方12至15世紀(jì)的法律發(fā)展為17到18世紀(jì)的資本主義經(jīng)濟(jì)和政治的形成奠定了基礎(chǔ)[92]——的情形下而達(dá)致的。

　�。�2）與前述觀點(diǎn)緊密相關(guān)的是，也是更為關(guān)鍵的是，就秩序所創(chuàng)造的那種法律而言，蘇力認(rèn)為，法學(xué)家將無(wú)所作為，一如他所反復(fù)指出的，“一個(gè)民族的生活創(chuàng)造它的法制，而法學(xué)家創(chuàng)造的僅僅是關(guān)于法制的理論，”[93]因?yàn)椤拔艺J(rèn)為，法治最終如何，從來(lái)不是法學(xué)家說(shuō)了算的，是一個(gè)民族的生活創(chuàng)造其法治，法學(xué)家創(chuàng)造的最多是對(duì)這種法治的一種理論正當(dāng)化。因此，那種僅因?yàn)樽约赫f(shuō)的什么成了流行口號(hào)就自以為很了不起的人，那種認(rèn)為口號(hào)會(huì)決定法治結(jié)果的人，其實(shí)都有點(diǎn)把自己看得太重了，把別人看得太輕了。法治如果事實(shí)上本土化了，你想讓它西化也不成；
如果同國(guó)際接軌了，你法學(xué)家全都主張本土化也不行�！盵94]再者，“即使緊密關(guān)注實(shí)際的法學(xué)研究對(duì)當(dāng)代法制的影響也主要是一個(gè)正當(dāng)化的過(guò)程，最多只能對(duì)法制的形式結(jié)構(gòu)和正當(dāng)化論證產(chǎn)生一些影響。而法制是從社會(huì)中生發(fā)出來(lái)的，其實(shí)際運(yùn)作可能符合、但不必然甚至不必須符合某個(gè)或某些法學(xué)研究成果……。這種社會(huì)秩序從根本上看是形成的，是人們?cè)谏鐣?huì)生活磨合并體現(xiàn)出來(lái)的，而不是按照理論構(gòu)成的”[95]

　�。�3）但是值得我們注意的是，即使中國(guó)的法學(xué)家對(duì)中國(guó)法制或法治的形成無(wú)所作為，蘇力仍認(rèn)為，法學(xué)家還是可以做出他們自己的“貢獻(xiàn)”的，而且“這種貢獻(xiàn)不必是以我們的經(jīng)驗(yàn)、體悟?yàn)槟壳爸饕怯晌鞣綄W(xué)者提供的理論、模式提供一些腳注，充實(shí)或補(bǔ)充他們的理論框架；
而是一種真正的無(wú)可替代的貢獻(xiàn)”[96]。正是立基于這樣的法學(xué)觀，蘇力不僅用他的文字向他自己和整個(gè)法學(xué)界提問(wèn)：“什么是你的貢獻(xiàn)”，而且更是在我所謂“為了貢獻(xiàn)而貢獻(xiàn)”的法學(xué)觀的支配下建構(gòu)起了從原初角度看與其目標(biāo)指向緊密相關(guān)的凸顯“本土資源”的論述策略，并且把“本土資源”視作是他和中國(guó)法學(xué)有可能做出“貢獻(xiàn)”的一個(gè)“富礦”或者是他和中國(guó)法學(xué)有可能摘去“中國(guó)法學(xué)幼稚”之帽的“突破口”，正如他所說(shuō)的，“盡管面對(duì)的是中國(guó)當(dāng)代社會(huì)的急劇變化，中國(guó)當(dāng)代法制的迅速發(fā)展，法學(xué)界至今沒有而且似乎目前也不可能給予有力的回應(yīng)。我們的法學(xué)基本上是在炒西方學(xué)者的冷飯，沒有自己的見識(shí)和洞察力，沒有自己的發(fā)現(xiàn)，乃至在國(guó)內(nèi)的其他學(xué)科中，也被譏笑為‘幼稚的法學(xué)’。這種狀況是中國(guó)法學(xué)家的一種恥辱，我們這些學(xué)術(shù)法律人有義務(wù)改變這種狀況。‘知恥者近乎勇’，但光有勇還很不夠，我們還必須找到法學(xué)發(fā)展的突破口。從總體上看，這個(gè)問(wèn)題必須通過(guò)研究中國(guó)問(wèn)題來(lái)解決”。[97]這就是蘇力在簡(jiǎn)單分析了歐陸法學(xué)與英美法學(xué)的知識(shí)取向以后所指出的所謂“突破口”：“在這個(gè)格局中，我們看到有一塊巨大的理論空白，那就是，對(duì)初審法官的實(shí)踐和經(jīng)驗(yàn)的研究總結(jié)�？梢哉f(shuō)，這種研究成果極少，正是在這種開闊的視野中我們看到了中國(guó)法學(xué)可能開拓的處女地”。[98]當(dāng)然，這也是蘇力反復(fù)強(qiáng)調(diào)“當(dāng)代中國(guó)的問(wèn)題本身就具有正當(dāng)性”的原因所在。[99]

　　由此可見，正是經(jīng)由上述這條“觀點(diǎn)鏈”、經(jīng)由它達(dá)致的“為貢獻(xiàn)而貢獻(xiàn)”的法學(xué)觀以及最后形成的“本土資源”這個(gè)“突破口”或“處女地”，蘇力才會(huì)努力在“現(xiàn)代法取向”這條與其目標(biāo)指向相符合的論述進(jìn)路以外再設(shè)定一條“法律多元”的論述進(jìn)路，甚至無(wú)視這兩條論述進(jìn)路之間所存在的矛盾或沖突。在這個(gè)意義上講，我甚至認(rèn)為，正是“為貢獻(xiàn)而貢獻(xiàn)”的法學(xué)觀以及最后形成的“本土資源”這個(gè)“突破口”或“處女地”，引領(lǐng)著蘇力走上了一條也許他在一開始并不準(zhǔn)備走的路。

　　第三，一如前述，蘇力在“為貢獻(xiàn)而貢獻(xiàn)”法學(xué)觀的支配下所采用的乃是一條凸顯“本土資源”重要性的論述策略，而其邏輯展開便是主要經(jīng)由“地方性知識(shí)”和“法律多元”等概念[100]而對(duì)“本土資源”做不斷的強(qiáng)調(diào)。在我看來(lái)，在“為貢獻(xiàn)而貢獻(xiàn)”法學(xué)觀支配下的這種論述策略，在蘇力的論著中，導(dǎo)致了兩個(gè)極不可欲的彼此勾連的結(jié)果：一是為了強(qiáng)調(diào)“本土資源”的重要性而將它專斷地設(shè)定為一種“法律元”，二是在“為貢獻(xiàn)而貢獻(xiàn)”法學(xué)觀的支配下對(duì)“中國(guó)現(xiàn)實(shí)”做“非中國(guó)”的專斷處理。

　�。�1）從論證角度來(lái)看，一如前述，蘇力乃是在吉爾茲的影響下直接用他所提出的“地方性知識(shí)”這個(gè)術(shù)語(yǔ)來(lái)指稱各種法律的。眾所周知，在吉爾茲那里，“法律就是地方性知識(shí)；
地方在此處不只是指空間、時(shí)間、階級(jí)和各種問(wèn)題，而且也指特色(accent)，即把對(duì)所發(fā)生的事件的本地認(rèn)識(shí)與對(duì)可能發(fā)生的事件的本地想象聯(lián)系在一起”。[101]吉爾茲此一觀點(diǎn)的核心，在我看來(lái)，乃是“本地想象”以及由此而建構(gòu)起來(lái)的“文化意義世界”：前者一如他所言：“任何地方的‘法律’都是對(duì)真實(shí)進(jìn)行想象的特定方式的一部分”[102]，而后者亦如他所言：地方性知識(shí)實(shí)際上就是人“自己織就的分類甄別意指之網(wǎng)”（webs of signification）[103]或者我所謂的“文化意義世界”。正是巴厘島、伊斯蘭、印度和馬來(lái)亞等地的“分類甄別意指之網(wǎng)”或“文化意義世界”截然不同于西方世界的有關(guān)事實(shí)與規(guī)范的“分類甄別意指之網(wǎng)”或“文化意義世界”，我們才沒有道德上的理由用一種象征某種價(jià)值和意義的法律系統(tǒng)對(duì)另一種與之在道德上處于平等地位的象征另一種價(jià)值和意義的法律系統(tǒng)做道德上的優(yōu)劣評(píng)價(jià)。但是需要強(qiáng)調(diào)指出的是，蘇力所謂的那種“地方性知識(shí)”，首先不是或者不同于吉爾茲意義上的“分類甄別意指之網(wǎng)”或“文化意義世界”，正如他本人所言，“我所使用的地方性知識(shí)受到吉爾茲(Local Knowledge,Basic Press,1983)的啟發(fā)，但是有重大不同。吉爾茲的地方性知識(shí)雖說(shuō)是地方性的，但他的分析脈絡(luò)卻也同時(shí)賦予了這種地方性知識(shí)以同質(zhì)性；
而我所說(shuō)的地方性知識(shí)是具體的知識(shí)，是與locality相聯(lián)系才有意義的知識(shí)，是交流不經(jīng)濟(jì)并因此不一定值得批量文本化的知識(shí)。”[104]具體來(lái)說(shuō)，吉爾茲所強(qiáng)調(diào)的是闡釋，而蘇力所強(qiáng)調(diào)的則是功能；
吉爾茲所尋求的是意義，而蘇力所“凝視”的則是功效；
吉爾茲所主張的是對(duì)那種不應(yīng)當(dāng)做道德評(píng)價(jià)的地方性知識(shí)予以承認(rèn)并進(jìn)行理解，而蘇力所主張的則是對(duì)那種在知識(shí)上無(wú)所謂優(yōu)劣但卻可以進(jìn)行功效評(píng)價(jià)和道德評(píng)價(jià)的地方性知識(shí)予以關(guān)注。[105]

　　值得我們注意的是，蘇力所謂的那種“地方性知識(shí)”，也并非如他所說(shuō)的那樣是源出于哈耶克意義上的以“分立的個(gè)人知識(shí)”、“默會(huì)知識(shí)”和“無(wú)知觀”為支撐的知識(shí)論的[106]，因?yàn)樵谖铱磥?lái)，哈耶克經(jīng)由洞見“人之行動(dòng)而非設(shè)計(jì)”的范疇和“無(wú)知觀”而確立了“自然”、“人為”和“人之行動(dòng)而非設(shè)計(jì)”的三分觀以及以此為據(jù)的“社會(huì)秩序規(guī)則二元觀”，并由此提出了兩個(gè)極為重要的理論命題：一是哈耶克在有限理性或無(wú)知觀的基礎(chǔ)上型構(gòu)而成的社會(huì)秩序內(nèi)部規(guī)則是人之行動(dòng)而非人之設(shè)計(jì)的結(jié)果的命題；
二是哈耶克從文化進(jìn)化論出發(fā)而確立的社會(huì)秩序規(guī)則相互競(jìng)爭(zhēng)的自然選擇命題。正是依此分析，哈耶克達(dá)致了一個(gè)重要的結(jié)論，即與外部秩序相對(duì)應(yīng)的外部規(guī)則（或公法）盡管是人類社會(huì)所不能或缺的治理工具，但是它卻不能因此而侵?jǐn)_甚或替代內(nèi)部秩序得以生成并得以維續(xù)的內(nèi)部規(guī)則（或私法），否則內(nèi)部秩序和植根于其間的個(gè)人的行動(dòng)自由就會(huì)蒙受侵犯并遭到扼殺。[107]關(guān)于哈耶克的“社會(huì)秩序規(guī)則二元觀”，我認(rèn)為有三個(gè)要點(diǎn)值得我們注意：一是它“不僅對(duì)‘自然’與‘人為’的二元觀構(gòu)成了尖銳的批判，而且還在將這種批判推進(jìn)至法律現(xiàn)象的認(rèn)識(shí)題域時(shí)，揭示出了自笛卡爾式唯理主義以來(lái)在法律領(lǐng)域中占支配地位的‘社會(huì)秩序規(guī)則一元論’是如何在把人類社會(huì)運(yùn)作過(guò)程中‘人之行動(dòng)而非人之設(shè)計(jì)的’制度或規(guī)則切割出去以后而得以確立的過(guò)程和條件。正是在這個(gè)意義上，哈耶克所闡發(fā)的內(nèi)部規(guī)則與外部規(guī)則的‘社會(huì)秩序規(guī)則二元觀’，一方面為我們反思那種基本上構(gòu)成了‘現(xiàn)代性圖式’之一的視立法為唯一的法律的觀點(diǎn)和實(shí)踐提供了一個(gè)頗為重要的維度，進(jìn)而也為我們進(jìn)一步追問(wèn)現(xiàn)代社會(huì)在唯理主義意識(shí)形態(tài)的支配下將原本不可通約的文化傳統(tǒng)經(jīng)由立法一元化而統(tǒng)合起來(lái)的那種觀點(diǎn)和實(shí)踐的正當(dāng)性提供了一個(gè)知識(shí)基設(shè)。”[108]其次，“盡管人們沒有充分的理由證明社會(huì)秩序的內(nèi)部規(guī)則是自然的，即它們是恒久的事物秩序的一部分或者說(shuō)它們是恒久地植根于恒定不變的人之本性之中的，但是人們卻并不能由此推斷說(shuō)事實(shí)上指導(dǎo)人的行為規(guī)則必定是人刻意選擇或設(shè)計(jì)的產(chǎn)物，也不能由此推斷說(shuō)人有能力甚或應(yīng)當(dāng)通過(guò)采用其所決定的任何規(guī)則去型構(gòu)社會(huì)，”更不能因此而對(duì)社會(huì)秩序內(nèi)部規(guī)則加以否棄。[109]三是“哈耶克法律理論的闡發(fā)，并不旨在建構(gòu)一種外部規(guī)則與內(nèi)部規(guī)則間的二元對(duì)立關(guān)系，毋寧是旨在明確處理現(xiàn)代社會(huì)以外部規(guī)則對(duì)內(nèi)部規(guī)則的侵?jǐn)_或替代的問(wèn)題，或者說(shuō)是要在參與社會(huì)秩序的行動(dòng)者所遵循的外部規(guī)則與內(nèi)部規(guī)則之間設(shè)定一共存的邊界，盡管這一邊界在哈耶克的社會(huì)秩序規(guī)則的文化進(jìn)化命題中不僅極難確定，而且也會(huì)在選擇過(guò)程中發(fā)生變化�！盵110]

　　與哈耶克的“社會(huì)秩序規(guī)則二元觀”相比照，我們可以發(fā)現(xiàn)，在法律題域中，哈耶克所強(qiáng)調(diào)的主要是所謂“一般性規(guī)則意義上的國(guó)家法”內(nèi)部的二元性（或公法與私法的二元性），而蘇力所指的卻是“國(guó)家法”與地方性習(xí)慣慣例間的關(guān)系，這意味著“國(guó)家法”在蘇力那里仍是一元的；
哈耶克主要關(guān)注的是如何在參與社會(huì)秩序的行動(dòng)者所遵循的外部規(guī)則與內(nèi)部規(guī)則之間設(shè)定一共存的邊界，而蘇力主要強(qiáng)調(diào)的則是傳統(tǒng)民間法“融合和轉(zhuǎn)變”為現(xiàn)代國(guó)家法的各種社會(huì)條件；
進(jìn)一步言，哈耶克所強(qiáng)調(diào)的是外部規(guī)則與內(nèi)部規(guī)則這二元之間的共存，而蘇力所關(guān)心的，歸根到底，則是如何以“時(shí)間”為代價(jià)、更好地“融合和轉(zhuǎn)變”傳統(tǒng)的民間法為現(xiàn)代的國(guó)家法。顯而易見，作為“本土資源”的民間法，在蘇力那里只是在移植法律尚未完全有效的情形下而確立起來(lái)的一種補(bǔ)充性“資源”，亦即在政治、經(jīng)濟(jì)和文化結(jié)構(gòu)徹底改變且移植法律日趨完全有效的情形下可以徹底放棄的那種“過(guò)渡性”資源，是一種在根本上已經(jīng)被前設(shè)了在知識(shí)上與“現(xiàn)代國(guó)家法”平等而在“價(jià)值”上卻不如“現(xiàn)代國(guó)家法”的資源。[111]當(dāng)然，蘇力也曾明確指出，“在[國(guó)家法與民間法]這兩者之間，國(guó)家制定法作出妥協(xié)也許更為緊要。國(guó)家制定法往往有系統(tǒng)化、理論化的關(guān)于現(xiàn)代法制和中國(guó)沒有法制傳統(tǒng)的意識(shí)形態(tài)相伴隨，有國(guó)家強(qiáng)制力為后盾，居于強(qiáng)勢(shì)的地位，因此往往忽視這種交流和溝通，不愿妥協(xié)和合作；
而試圖將所謂的現(xiàn)代法制強(qiáng)加于民間(imposition)，而民間法沒有國(guó)家強(qiáng)制力和組織化的意識(shí)形態(tài)的支撐，往往更靈活——易于妥協(xié)(但并不可能完全被征服)。因此強(qiáng)調(diào)國(guó)家制定法理解民間法并在實(shí)踐上努力尋求溝通就具有更大的重要性。特別是在目前法學(xué)界一片‘同世界接軌’的呼聲中，在中國(guó)法學(xué)教育和法律實(shí)踐基本是以國(guó)家制定法為中心的現(xiàn)狀下，強(qiáng)調(diào)理解民間法、強(qiáng)調(diào)國(guó)家制定法對(duì)民間法的適當(dāng)妥協(xié)、尋求民間法的合作也許尤為重要�！盵112]但是，即使在這一說(shuō)法中，我們所能夠閱讀出來(lái)的也只是蘇力對(duì)處于“弱勢(shì)”地位的民間法的“無(wú)立場(chǎng)”的同情以及他在法學(xué)界一片“同世界接軌”的呼聲中所做出的一種“應(yīng)景性”的對(duì)策——“因此，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　僅僅是為了減少交易費(fèi)用，增加社會(huì)財(cái)富，也沒必要以這種強(qiáng)調(diào)差別的法治本土化為目標(biāo)�！盵113]

　　至此，為了廓清蘇力論證中的矛盾，我們還必須做出這樣一種追問(wèn)，即蘇力究竟為什么要在論述過(guò)程中把他所認(rèn)為的“補(bǔ)充性”的、“過(guò)渡性”的和“功能性”的資源放大成一種“交換不經(jīng)濟(jì)”和“不適于批量文本化”因而無(wú)法抽象為一般性法律的“法律元”？在我看來(lái)，僅就我對(duì)蘇力論述理路的分析而言，這顯然是蘇力在其“為貢獻(xiàn)而貢獻(xiàn)”法學(xué)觀的支配下所采用的那條夸大“本土資源”重要性的論述策略所必定導(dǎo)致的一個(gè)結(jié)果，亦即在不顧背離其論旨并為了達(dá)致所謂“貢獻(xiàn)”而出現(xiàn)的一種邏輯分叉。

　　（2）當(dāng)然，這種在“為貢獻(xiàn)而貢獻(xiàn)”法學(xué)觀支配下的論述策略，不僅導(dǎo)致蘇力為了強(qiáng)調(diào)“本土資源”的重要性而將它專斷地夸大成了一種“法律元”，更是致使他在這種“為貢獻(xiàn)而貢獻(xiàn)”法學(xué)觀的支配下，在很大程度上與“權(quán)利本位論”和“法條主義”相同，對(duì)“中國(guó)現(xiàn)實(shí)”做“非中國(guó)”的專斷處理；
[114]或者說(shuō)，更是致使他在所謂“關(guān)注中國(guó)現(xiàn)實(shí)”的過(guò)程中按照一己對(duì)學(xué)術(shù)“富礦”或“處女地”的判斷去“切割”或“裁剪”中國(guó)的現(xiàn)實(shí)。

　　首先，一如我們所知，蘇力在批判“變法模式”時(shí)所主張的乃是一種以有限理性為基礎(chǔ)的唯物主義進(jìn)化觀。但是值得我們注意的是，由于蘇力的“裁剪”或“切割”，“本土資源”卻并不含括“新傳統(tǒng)”（亦即由移植法律所型構(gòu)的各種新的“本土資源”），而惟有與國(guó)家制定法不同或相反對(duì)的東西才有可能成為他所說(shuō)的“本土資源”。因此，在蘇力的論著中，他所謂的“進(jìn)化”，也只是那些交換不經(jīng)濟(jì)的“本土資源”的內(nèi)部進(jìn)化，而根本就不涉及移植法律的進(jìn)化問(wèn)題。最終，他在根本上把進(jìn)化的“模仿”和“學(xué)習(xí)”機(jī)制嚴(yán)格限定在了傳統(tǒng)的“本土資源”內(nèi)部，而將人類所具有的在不同地方或文化之間進(jìn)行“文化進(jìn)化”的能力給切割掉了。

　　其次，在“為貢獻(xiàn)而貢獻(xiàn)”法學(xué)觀的支配下，當(dāng)然一定程度上也是在其“反映的”和“保守的”法律觀的影響下，蘇力實(shí)質(zhì)上是在被抽象出來(lái)的所謂“法律二元”觀的層面上對(duì)其間“民間法”或“本土資源”那一元做實(shí)體化的研究，因?yàn)樵谒难芯恐�，無(wú)論是他著力于的“基層”，還是他反復(fù)強(qiáng)調(diào)的“鄉(xiāng)村”，都因?yàn)閯冸x了中國(guó)在當(dāng)下所處于其間的世界結(jié)構(gòu)、貧富差距結(jié)構(gòu)和城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)的復(fù)雜影響而變成了類似于康斯泰勃（Constable）筆下的“�！盵115]那般清晰的圖景：一是在世界結(jié)構(gòu)影響和發(fā)達(dá)程度影響下充滿了地區(qū)差異和司法水平差異的“基層”，卻因上述緣故而在蘇力的研究中被描繪成了一種不屬于中央或國(guó)家層面的幾乎同質(zhì)性的毫無(wú)差別的層級(jí)；
二是因受著這26年“貧富差距結(jié)構(gòu)”和“城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)”的雙重影響而變化巨大的“鄉(xiāng)村”，卻也因上述緣故而在蘇力的研究中被描繪成了無(wú)甚區(qū)別的“本土資源”或“民間法”的生產(chǎn)地。[116]因此，由于缺失了中國(guó)制度轉(zhuǎn)型和社會(huì)變遷的結(jié)構(gòu)性關(guān)照，蘇力的“基層”和“鄉(xiāng)村”實(shí)際上成了一種“抽象的”、“概念的”簡(jiǎn)單中國(guó)，而非“具體的”、“真實(shí)的”復(fù)雜中國(guó)，進(jìn)而更是無(wú)力對(duì)他所試圖解釋的中國(guó)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題做出有效的解釋了。

　　再次，在“為貢獻(xiàn)而貢獻(xiàn)”法學(xué)觀的支配下，一如前述，蘇力對(duì)“本土資源”的“裁剪”還致使他把其宣稱的“過(guò)程的”研究變成了一種非歷史的靜態(tài)研究。在《送法下鄉(xiāng)》一書中，蘇力指出，“由于種種自然的、人文的和歷史的原因，中國(guó)現(xiàn)代的國(guó)家權(quán)力對(duì)至少是某些農(nóng)村鄉(xiāng)土社會(huì)的控制仍然相當(dāng)松弱；
‘送法下鄉(xiāng)’是國(guó)家權(quán)力試圖在其有效權(quán)力的邊緣地帶以司法方式建立或強(qiáng)化自己的權(quán)威，使國(guó)家權(quán)力意求的秩序得以貫徹落實(shí)的一種努力�！盵117]坦率地講，蘇力的這一觀點(diǎn)相當(dāng)犀利地揭示出了70年代下半葉作為國(guó)家控制或政治控制之工具的“公檢法”的要害，但是必須指出的是，這一觀點(diǎn)卻無(wú)論如何不能夠被套用來(lái)指稱1978年至今這26年中的中國(guó)司法發(fā)展?fàn)顩r，因?yàn)樵谔K力的這一判斷中，我們根本就看不到中國(guó)在當(dāng)下的世紀(jì)結(jié)構(gòu)中和在“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”和“法制建設(shè)”的影響下所發(fā)生的各種制度性或結(jié)構(gòu)性變化，更看不到蘇力對(duì)這些變化以及這些變化的原因所做的分析和解釋。

　　顯而易見，這種在“為貢獻(xiàn)而貢獻(xiàn)”法學(xué)觀支配下的論述策略，不僅導(dǎo)致蘇力為了強(qiáng)調(diào)“本土資源”的重要性而將它專斷地夸大成了一種“法律元”，更是致使他對(duì)那些與西方因素重合但正在中國(guó)人日常生活中逐漸形成的鮮活的“本土資源”視而不見，進(jìn)而對(duì)“中國(guó)現(xiàn)實(shí)”做“非中國(guó)”的專斷處理。從理論的角度來(lái)看，這在很大程度上構(gòu)成了與“權(quán)利本位論”和“法條主義”這兩種法學(xué)理論模式相同的一個(gè)基本問(wèn)題，即它們都是一種嚴(yán)重脫離“現(xiàn)實(shí)”生活世界的理論模式，盡管致使它們脫離“現(xiàn)實(shí)”生活世界的理路不盡相同。[118]毋庸置疑，這種結(jié)果一方面在很大程度上消弱了蘇力對(duì)中國(guó)法學(xué)的批判力和可信度，因?yàn)樗救舜篌w上也是像他所批判的中國(guó)法學(xué)那樣去進(jìn)行思考和研究的——只不過(guò)他所采用的是另一套大而空的概念或語(yǔ)詞（比如說(shuō)“基層”——因?yàn)檫@個(gè)概念完全遮蔽了大都市“基層”法院與貧困地區(qū)“基層”法院之間所存在的中國(guó)特有的巨大差異、以及“本土資源”或“鄉(xiāng)村”概念等）：“今天的中國(guó)正處于一個(gè)令人眼花繚亂的變革時(shí)期。在這樣一個(gè)時(shí)期，你可以用‘中國(guó)’或‘轉(zhuǎn)型時(shí)期’或‘法治’這樣的大概念抹去一切差別，但是你不能用這些概念本身來(lái)解決任何問(wèn)題；
”[119]再者，“當(dāng)代中國(guó)法學(xué)的發(fā)展現(xiàn)狀，在我看來(lái)，是非常不能令人滿意的，大而空的研究，從條文到條文的法條主義的研究，處處可見。好一點(diǎn)兒的也只是倚重國(guó)外或我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)一些學(xué)者的著述或者是國(guó)外或我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的一些做法。”[120]當(dāng)然，以上所述不僅說(shuō)明蘇力對(duì)中國(guó)法學(xué)的批判落空了，最為重要的是，還意味著他的那些觀點(diǎn)對(duì)于回答他自己設(shè)定的根本問(wèn)題是無(wú)甚意義的，甚至還為人們誤讀其旨在實(shí)現(xiàn)中國(guó)法制/法治現(xiàn)代化的觀點(diǎn)設(shè)置了種種方便之道。

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