這世界有很多事情是相輔相承關(guān)系微妙的，拿美國社會來說，民主和法治就是一對讓社會良好運轉(zhuǎn)而不可或缺的機制，重要性也是旗鼓相當�？墒菍ν饨鐏碚f，美國法治方面總顯得相對平靜，這除了因為法律大多只關(guān)乎美國自身社會的事情，外界不甚關(guān)注外，還因為美國的重要法官多是由任命產(chǎn)生，缺少上街演說籌款拉選票的熱鬧勁。

　　盡管平時寂寞，但一到關(guān)鍵時刻，美國法官尤其是最高法院的法官們，對美國社會的影響絕不在總統(tǒng)和議員們之下，甚至還超過他們的影響。這也是為什么最近最高法院首席大法官威廉倫奎斯特身體一有風吹草動就成報紙頭條、大法官桑德拉戴伊奧坎納一宣布準備退休就引起國會兩黨一陣緊張繼而摩拳擦掌準備斗爭的重要原因。

　　當然，要理解民主和法治之間的張力，得先簡單地說說美國最高法院。

　　特殊的衡器

　　美國最高法院處在包括聯(lián)邦法律和各州法律在內(nèi)的整個法律體系的頂端。雖然美國立法和行政機構(gòu)全部都實行選舉制度，但在司法體系中，除了少數(shù)地方的某些級別的法官職位經(jīng)由選舉產(chǎn)生外，大部分法官，包括最高法院的所有法官都是由行政首腦任命，再經(jīng)過立法機構(gòu)聽證之后產(chǎn)生的。

　　最高法院法官經(jīng)總統(tǒng)提名、參議院聽證通過后，終身擔任這一職務(wù)。在民主社會里，法官終身制的理論基礎(chǔ)是，如果法官也要選舉產(chǎn)生，那就可能使法官們面臨著來自選民的壓力，在判決時就會屈從于一些利益集團的壓力，因此不能保證司法公正。所以，法官的位置，尤其最高法院大法官應(yīng)該由總統(tǒng)和參議院挑選出“正直的”賢能之士擔任，保證免受外界干擾，保證正義得到施行——這似乎很有些道理，經(jīng)�？匆娒绹�政客選舉前亂許諾言，一上臺就翻臉，然后就被媒體批評和嘲笑，而法官則不用這樣為難了。

　　正是法官終身制這個制度，使得大法官們對社會的影響在時間上有了優(yōu)勢。舉個例子，美國自1789年喬治華盛頓至今已經(jīng)有了43個總統(tǒng)，而最高法院自1789年的約翰杰伊到目前的倫奎斯特一共有過16個首席大法官；
美國總統(tǒng)中任期最長的是富蘭克林羅斯福，做了3屆共12年且僅此一例，因為憲法修改后總統(tǒng)不得連任超過兩次也就是8年，而最高法院中的約翰馬歇爾從1801年到1835年擔任了35年的首席大法官。現(xiàn)在的倫奎斯特經(jīng)尼克松總統(tǒng)提名從1972年就擔任最高法院法官，1986年再由里根總統(tǒng)提名為首席大法官，一共在最高法院干了33年——尼克松和里根已經(jīng)先后作古了。

　　當然，只從時間長這一點上還不足以說明問題。重要的是，美國是一個把憲法視同《圣經(jīng)》的國家，最高法院大法官對憲法的解釋和應(yīng)用以及由此作出的判決具有很高權(quán)威性。例如，在1971年的五角大樓文件泄密事件中，司法部以影響國家安全為由，請求法院阻止《紐約時報》發(fā)表從政府前雇員那里獲取的關(guān)于政府卷入越南戰(zhàn)爭的秘密文件，但最高法院的判決是，總統(tǒng)指控兩家報紙的理由不充分，盡管政府認為文章可能產(chǎn)生那樣的后果，但不能證明就能產(chǎn)生那樣的后果，政府的行為是干涉言論自由。隨后，《紐約時報》就發(fā)表了這一文件。此案影響深遠，對保護新聞言論自由有著不可忽視的作用。

　　再舉一個關(guān)于美國社會的例子。1973年，最高法院在處理得克薩斯一法院關(guān)于禁止婦女墮胎的羅訴韋德（Roe v Wade）案中，承認憲法的隱私權(quán)“范圍寬泛”，包括婦女決定是否終止懷孕的權(quán)利，當然，判決也對晚期墮胎作了嚴格限制。這一裁決推翻了46個州的禁止墮胎法令，并導致了此后幾十年里美國婦女墮胎人數(shù)的劇增。時至今日，雖然女權(quán)運動早已過了70年代的那股勁頭，美國社會對墮胎的看法也早已出現(xiàn)反思，但這一判決仍對美國社會產(chǎn)生著巨大影響。

　　第三個例子是關(guān)于美國總統(tǒng)的。2000年美國大選中布什和戈爾可謂難分高下，最后結(jié)果就取決于誰能贏得佛羅里達州的選舉人票。結(jié)果兩人在佛州也僵持不下，雖然統(tǒng)計表明布什以非常微弱優(yōu)勢領(lǐng)先，但戈爾陣營認為計票有問題要求重新手工計票，此案自然也鬧到了最高法院，但最高法院以5票對4票，反對佛州重新計票，讓布什長舒一口氣。雖然很多美國人認為布什“竊取”總統(tǒng)寶座，但他們尊重最高法院的裁決，布什也因此得以有機會改變美國。

　　微妙的形勢

　　那么目前美國最高法院的焦點在哪里呢？

　　在于首席大法官、80高齡的倫奎斯特健康欠佳，正在和甲狀腺癌作堅決斗爭（外界一次又一次猜測他要退休，弄得此老一次又一次地聲稱“我不會走的”），而年富力強的奧坎納（雖然年屆75歲，但在善于養(yǎng)生的最高法院法官群里并不算老）又宣布要退休回去照顧家庭。這樣一來，11年來沒有人員變動的最高法院可能要出現(xiàn)兩個空缺。這自然給布什和共和黨往最高法院打下自己的樁腳提供了一個絕佳機會，同時也給民主黨帶來和布什以及共和黨較量的考驗。

　　美國最高法院最初是6個大法官，后來經(jīng)過幾次變遷，在1869年確立了9名法官制度，其中一人是首席大法官。在民主黨基本代表自由派（新自由主義）而共和黨基本代表保守派（古典自由主義+宗教保守主義）的美國，大法官們也有自己的傾向，人們一般可以根據(jù)他們在意識形態(tài)和哲學理念上的一貫立場，推斷出他們對某些重要案件的看法。

　　總統(tǒng)們在提名最高法院的法官時一般挑選和自己意識形態(tài)與理念很相近的法律界杰出人士。如富蘭克林羅斯福前后一共提名過9名大法官，這使得最高法院在很長時間內(nèi)傾向左派的自由主義，即使到70年代共和黨總統(tǒng)開始提名右派的保守主義者，使得最高法院開始向右轉(zhuǎn)，但還不足以改變其自由派傾向；
到80年代初，倫奎斯特任首席大法官后，最高法院的保守力量開始加強，但還沒有占據(jù)絕對優(yōu)勢。

　　目前的9個法官中，除倫奎斯特外，85歲的斯蒂文斯1975年由福特總統(tǒng)（共和黨）提名擔任法官，75歲的奧坎納1981年由里根總統(tǒng)（共和黨）提名，69歲的斯卡利法官1986年由里根提名，69歲的肯尼迪法官1988年由里根提名，66歲的索托爾法官1990年由老布什總統(tǒng)（共和黨）提名，57歲的托瑪斯法官1991年由老布什提名，72歲的金斯伯格1993年由克林頓總統(tǒng)（民主黨）提名，67歲的布雷葉法官1994年由克林頓提名。

　　當然，大法官們的個人傾向也不一定和提名他們的總統(tǒng)一致。比如，索托爾雖然由老布什提名，但他的思想?yún)s是自由派的；
肯尼迪和奧坎納雖然是里根提名的，但這兩位在投票時也經(jīng)常表現(xiàn)出自由派傾向。這樣一來，目前的最高法院如果按自由派和保守派劃線的話，持堅定保守派立場的有倫奎斯特、斯卡利和托馬斯，堅定的自由派有斯蒂文斯、索托爾、金斯伯格和布雷葉，奧坎納和肯尼迪則屬于“搖擺投票者”。

　　這個形勢就很微妙，如果倫奎斯特最后堅持不住和奧坎納一起退休，那布什就可能利用這一機會使堅定保守派變成4名了——當然這要看參議院里的斗爭結(jié)果。

　　對民主黨來說，倫奎斯特留出的空缺，因為本來他就是保守派，可能也很難找出比他更加保守的人，所以倒也無所謂。關(guān)鍵是奧坎納留下的空缺。

　　奧坎納出生在得克薩斯的一個環(huán)境優(yōu)裕的家庭，畢業(yè)于斯坦福大學法學院，除了生3個孩子休息了外，一直從事法律或政治，事業(yè)上也很順利，她曾擔任亞利桑那州參議院多數(shù)黨領(lǐng)袖，是美國第一個擔任這一職務(wù)的女性，1974年后轉(zhuǎn)投司法界，擔任過縣和州法院的法官。1981年被里根提名為最高法院法官時，她在參議院聽證會上拒絕說明自己在墮胎問題上的看法，但還是以99票對0票的結(jié)果獲得通過。后來的事實證明，奧坎納在一些問題上持保守派觀點，如反對公民焚燒國旗的權(quán)利（最高法院承認這是一項言論自由），在2000年布什對戈爾一案中作出有利于布什的判決，但在另一些問題上持自由派觀點，如支持墮胎合法（以倫奎斯特為首的保守派一直想推翻這一判決），主張被美國政府認為從事恐怖活動的美國公民有權(quán)申訴等等。

　　對于這樣的法官，自由派和民主黨自然也能接受，但現(xiàn)在她卻以要回家照料有病在身的丈夫為由提出辭職，而且說沒有在去年提出，是因為怕在大選年提出會給接下來的繼任者提名過程，過分渲染上黨派色彩。

　　自然，民主黨擔心奧坎納的空缺會被一個保守派占據(jù)。這當然不能讓步，一場黨派斗爭也就在所難免。

　　昂貴的斗爭

　　法官不是選舉產(chǎn)生，也就是說一般選民還不能直接參加這場斗爭，這正好給政黨斗爭留下了足夠的空間。而職業(yè)政治家們對這樣的大事早有準備而且斗爭在這之前就已經(jīng)拉開帷幕了。

　　去年以來，在布什就一些巡回法院的法官和一些重要位置如駐聯(lián)合國大使的提名問題上，處于少數(shù)地位的民主黨已經(jīng)在參議院進行了“頑強”的抗爭，見投票不能取勝就威脅要啟用“阻撓議案通過”程序（該程序是指投票占少數(shù)的一方不斷派人連續(xù)發(fā)言導致辯論無法結(jié)束，從而不能投票，不過時至今日，已經(jīng)不需要真的連續(xù)發(fā)言，而是宣布用這項程序就可以不投票，無限擱置了），共和黨一怒之下還威脅要改變這一參議院實行了200年的游戲規(guī)則。在劍拔弩張的最后關(guān)頭，兩黨的十幾個議員達成妥協(xié)，表示要“好好共事”，民主黨只有“在極端情況下”才用這一程序，共和黨也不尋求改變這一規(guī)則。

　　協(xié)議后，被布什提名為巡回法院法官的人選通過，但博爾頓的聯(lián)合國大使提名卻被無限期擱置，更重要的是大家?guī)缀醵济靼�，目前最有可能的“極端情況”幾乎就是指最高法院的法官提名。

　　因此，奧坎納辭職聲明一出，倫奎斯特一住院，參議院的議員們和美國的媒體就一驚，在布什提名繼任人選之前，兩黨已經(jīng)行動起來。民主黨先警告布什，最高法院的法官必須是“主流”的而非“極端”的，否則肯定要被封殺（歷史上最高法院法官提名被封殺也是頗有先例的）。民主黨參議院領(lǐng)袖哈里雷德說，這一切就看布什怎么做了。而另一個民主黨資深議員、來自紐約州的舒默爾則說，到時候候選人一定要被問到其“法學和哲學理念”，語氣頗為堅決。

　　共和黨則強調(diào)民主黨不許胡來，否則還要重新考慮改變參議院的游戲規(guī)則，禁止少數(shù)派使用“阻撓議案通過”程序，另一方面，表示“總統(tǒng)會考慮選一個正直的稱職的人選”。

　　雖然雙方較勁，但美國政壇從來就不缺乏妥協(xié)和協(xié)商精神——畢竟大家都還是尊敬憲法主張民主法治的。所以，不久布什就和兩黨部分參議員吃了兩次早餐討論了這些問題。據(jù)那些吃了早餐的議員們說，大家談得還不錯。

　　雖然議員們和總統(tǒng)談得不錯，但民主黨和共和黨背后的支持者們就沒有這么客氣，支持兩方的民間組織、學者教授、商界名流，已經(jīng)紛紛行動起來，有思想的貢獻思想，有主張的提供主張，獻計獻策，爭取在這次提名中獲得有利的地位。

　　這些斗爭不僅花費腦筋還更費錢，因為不僅要組織人馬還要在媒體上打廣告戰(zhàn)。比如支持共和黨的一個組織“美國互聯(lián)網(wǎng)進步”就在電視上投放廣告稱民主黨人會反對布什的任何提名，即使布什提名開國元勛華盛頓，民主黨也會糾纏華盛頓小時候砍過一棵櫻桃樹，從而指責其破壞環(huán)境；
而支持民主黨的組織“支持美國方式的人民”則在電視上做廣告說，“奧坎納是99票對0票通過，肯尼迪是97票對0票通過，索托爾是90票對9票通過，金斯伯格是96票對3票通過，布雷葉是87票對9票通過……”然后提醒“2005年，布什會遵循這個歷史規(guī)律，提名一個能保護我們自由的人選嗎？”

　　當然，這些斗爭還是前奏，據(jù)一些獨立分析人士估計，在爭奪奧坎納留下的空缺中，雙方支持者將要耗資1億美元！

　　透明的懸念

　　7月19日，從電視上看到布什已經(jīng)迅速提名約翰羅伯茨為最高法院法官人選——這是個只有兩年高級法院法官經(jīng)驗的共和黨鐵桿盟友，估計會引起爭議。

　　布什毫無疑問要提名一個保守派色彩的人選，但他畢竟不能挑選一個極端保守的人，畢竟，美國的政治和法律制度有著比較平衡的設(shè)計：為了保持法官的獨立性，挑選正直的有能力的人選的任務(wù)就放到充滿黨派色彩的總統(tǒng)手里；
而總統(tǒng)在使用這個權(quán)力時，卻一定要學會妥協(xié)，照顧到反對黨的意見和普通群眾通過媒體發(fā)出的聲音，以免弄得自己灰頭土臉過不了關(guān)；
經(jīng)過民選產(chǎn)生的兩黨議員在提名問題上依照黨派利益劃線進行激烈爭斗，到最后關(guān)頭卻又在共同信仰的憲法和政治原則下進行妥協(xié)；
經(jīng)過這一系列的斗爭產(chǎn)生的法官終身服務(wù)于最高司法機構(gòu)，對憲法進行解釋和施用，從而對社會產(chǎn)生深遠影響。在這一系列的法定程序中，行政、立法和司法分權(quán)的原則得到微妙而和諧的體現(xiàn)。這一游戲規(guī)則已經(jīng)運用了200多年——雖然有時會出現(xiàn)一些小問題，但總的來說，還是運轉(zhuǎn)正常。（南風窗）

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