報告人：張 翔（中國人民大學法學院博士后）

　　主持人：李 忠（中國社會科學院法學所，副研究員，憲法行政法室副主任）

　　 范亞峰（中國社會科學院法學所，副研究員,《法學研究》編輯）

　　社會科學院法學所博士生）

　　地 點：中國社會科學院法學所圖書館會議室

　　時 間：2004年12月14日

　　李忠：今天我們很高興請到了中國人民大學法學院博士后張翔做一個關于《主觀權利、客觀法與基本權利的保障體系》的講座。我們國家大體上屬于大陸法系國家，所以張翔博士對德國憲法上基本權利雙重性質的介紹對我們一定會有很多啟發(fā)意義。

　　張翔：首先我要說明一下，基本權利雙重性質理論是德國憲法學的基礎性理論之一�，F在討論基本權利問題大部分是在這樣一個框架內進行，也就是說，幾乎所有人討論基本權利理論都需考慮這樣一個問題：基本權利作為一種主觀權利和作為一種客觀法或客觀規(guī)則所具有的不同意義。這個理論在德國是比較基本的，而且對我們也有借鑒意義。

　　首先，基本權利作為一種主觀權利，是\"個人得以主張\"的意義上的基本權利。主觀權利在德國法上最核心的內容是一種防御權，所以主觀中國權利又被稱為主觀防御權�？陀^法是什么含義呢？在德國法上有這樣一種觀念，權利不僅是個人得以向國家主張的權利，而且也是國家機關或國家一切權力運作必須遵守的一種規(guī)則。這些規(guī)則并不是個人向國家主張意義上的，所以稱為客觀的規(guī)則或\"客觀的法\"。

　　第二，我想說明一下這個理論是怎么起源的。我把它分成三個部分，一個是語詞上的起源。德語Recht一詞既有\(zhòng)"權利\"的含義，又有\(zhòng)"法\"的含義。

　　\"基本權利的雙重性質\"實際上起源于德文中\(zhòng)"Recht\"一詞的多義性。為了保證法律概念的規(guī)范與嚴格，在使用Recht這個詞時往往在其前加上\"客觀的\"或\"主觀的\"修飾，以明所指。主觀的權利就是個人得主張的東西，客觀的法是一種需要遵循的規(guī)則，在這種意義上把它們區(qū)分開來。所以說，主觀權利和客觀法最早是為了區(qū)分Recht這個詞而已。這種區(qū)分理論對其他國家也產生了影響。比如法國，萊昂?狄驥就借用德國法上的這樣一種區(qū)分，認為這樣一種區(qū)分可以非常明確地區(qū)分哪個是權利，哪個是法，在概念使用上比較準確。在其他一些國家，在權利和法能夠明確區(qū)分的那些語言里，權利是權利，法是法，沒有必要前面再加主觀的權利、客觀的法。比如英語里的right和law是兩個東西，漢語里面權利和法是兩個東西。這里需要說明一個問題，我們國家有些人在使用這個概念的時候，由于不了解它的起源或不了解區(qū)分的原因，在使用上有些問題。比如高家偉在翻譯哈特穆特《行政法》的時候，把這個概念翻成主觀權利和客觀權利，這是不對的。主觀權利是一種可以主張的權利，但客觀權利在這種意義上是不通的。當然主觀權利和客觀權利還可以在另一種意義上使用，主觀權利是個人認識到自己享有的權利，客觀權利是社會條件允許的情況下能夠行使的權利。但僅僅就基本權利的性質來講，翻譯成主觀權利和客觀權利是有問題的。

　　德國基本權利規(guī)范上的根據有兩個：一個是德國基本法第一條第三款，這一款明確規(guī)定：\"下列基本權利是約束立法、行政、司法的直接有效的法律。\"或者也可以譯為：\"下列基本權利是約束立法、行政、司法的直接有效的權利。\"這就產生兩種不同的理解了。如果認為是一種權利的話，那么就意味著是一種個人可以向國家主張的主觀權利。而如果只理解為對于立法、行政和司法的直接約束，那么就只是一種客觀規(guī)則，而不是一種個人得主張的權利。另外一個規(guī)范上的依據就是德國二戰(zhàn)后非常有名的一個憲法判決——呂特判決。呂特判決里有一段非常有名的判詞：

　　\"無疑地，基本權利主要在于確保個人的自由領域免于遭受公權力的干預；
基本權利是人民對抗國家的防御權。此點可以從基本權理念在人文史上的發(fā)展，以及導致各國將基本權利納入憲法的歷史事件予以得知。基本法的基本權利亦具有此項意義，其首列于基本權利編章中，旨在強調人類及其尊嚴相對于國家權力具有優(yōu)位性。\"這一段說明基本權利作為主觀權利的性質。后一段說明了基本權利作為客觀價值秩序：\"然而，同樣正確的是，基本法無意作為價值中立的秩序，其在基本權利一章中同時建立一個客觀的價值秩序，而此正彰顯出對基本權利規(guī)范作用的原則性強化。此項價值體系的中心在于，在社會團體中自由發(fā)展人類的人格及其尊嚴，必須能夠作為憲法上的基本決定，而使用在所有的法領域；
立法、行政及司法均可自此價值體系獲得準繩與驅動力。\"在這個判決中分別說明了基本權利作為主觀防御權利的功能和客觀價值秩序的功能。

　　下一個問題是基本權利雙重性質在理論上的起源。主要就是客觀價值秩序的提出�？陀^價值秩序的提出與德國二戰(zhàn)后由實證主義向自然主義的轉變有非常大的關系。人們開始承認自然法、理性法是以人的尊嚴為核心的價值體系并在他們的法律中具有實效性。這一轉變中比較有代表性的學者是拉德布魯赫。有人評價拉德布魯赫說，\"拉德布魯赫在經歷了希特勒獨裁專政之后，現在賦予各種基本權利以一種普遍的價值，就此而言，它修正了他的體系\"。德國法學家開始把人權看作普遍性或者超驗性的價值來強調。在這種背景下，呂特判決和德國基本法里的有些規(guī)定就把人權看作一種基本的價值秩序。德國法上還有一個基礎性的東西——\"自由民主的基本秩序\"，自由也被看作是德國法上的基本價值。

　　下面的內容主要解釋一下基本權利作為主觀權利和客觀價值秩序分別具有什么樣的功能，或者說對國家有種怎樣的要求，使得基本權利具有了怎樣的法律上的效力。首先我來介紹一下基本權利作為主觀權利的功能。第一，基本權利作為主觀權利的特征有兩點：1、得要求他人為或者不為一定的行為。2、得請求國家強制力以實現自己的要求�；�本權利作為主觀權利的功能主要體現在兩個方面。最主要的第一個方面是基本權利作為防御權的功能。防御權功能是公民基本權利的一項權能，指公民得要求國家不侵犯基本權利所保障的利益，當國家侵犯該利益時，公民得直接依據基本權利的規(guī)定請求停止侵害。防御權功能又可被稱為\"國家不作為請求權\"功能或\"侵害停止請求權\"功能。主觀權利功能主要是指防御權功能，基本權利最核心的目的在于抵御國家的侵害，而且是個人可以主張的。另外一個功能是受益權功能。受益權功能是指公民基本權利所具有的可以請求國家作為某種行為，從而享受一定利益的功能。受益權功能針對的是國家的給付義務，也就是國家提供基本權利實現所需的物質、程序或者服務，比如提供失業(yè)救濟、免費教育或者職業(yè)培訓等。這里需要注意的是，受益權功能是要求國家提供一種物質上的利益，顯然是與社會權有密切關系的。這里說的社會權的功能并不是社會權一般意義上的效果。因為社會權是要依靠立法的，一個社會權在憲法中出現，并不導致公民因此產生什么權利，必須要由立法機關將這些權利具體化為法律權利的時候，憲法上的社會權才有實效性。我這里說的社會權的功能是社會權作為一種主觀權利的功能，即公民直接依據社會權要求國家做什么。比如說，一個國家有了失業(yè)保障制度，當我沒有工作的時候，我依據這個制度或法律要求國家給予工作，這僅僅是給付行政上的請求。而如果這個國家沒有社會保障法律的時候，僅僅依據憲法上的社會權利要求給付，這才是一種憲法層面上的主觀權利，而不是經過立法具體化的請求。當然，社會權到底具不具備主張主觀權利的功能？或者說社會權是不是一項具體的權利，能不能依據憲法中的社會權條款直接要求國家為一定行為？這是有爭議的。但是現在德國法上漸漸有這樣的認識，在最低的程度上即便沒有現存的制度，沒有法律規(guī)定，公民也可以依據憲法上的社會權條款直接要求國家為一定的給付，所以在這種意義上講，社會權也是具有主觀權利的功能的。

　　下一個問題，基本權利作為客觀價值秩序的功能是什么。首先，基本權利作為客觀價值秩序的特征很特殊。第一，基本權利作為一項客觀價值秩序不是一項請求權功能，而是國家不與公民請求權相對應的\"單純義務。\"由于國家的保護義務往往是國家實現基本權利所必須的制度、程序和組織，公民不能直接請求國家去建立這些制度，國家只是按照自己的判斷去履行這項義務。也就是說，這是國家基于憲法規(guī)定而負有的義務，這種義務并不與公民的主觀請求權相對應，這是客觀價值秩序和主觀權利功能最核心的區(qū)別。我們可以舉例說明，比如說人身自由。如果一部法律侵害了這項自由，可以提起憲法訴訟，這是主觀權利功能。

同時，國家為了保障人身自由，可能需要對警察等公職人員進行人權教育，建立一套培訓制度，這對實際生活中公民享有人身自由很重要。但公民不能要求國家建立這樣一套制度。也就是說，國家針對這套制度的義務是\"客觀價值秩序上的義務。\"再舉一個例子。比如說，國家對于公民的物質幫助權負有物質給付的義務，如給予最低生活保障，這是公民可以直接向國家行政機關請求的，在這種情況下是一種主觀權利，同時國家對于公民的物質幫助權還負有\(zhòng)"保護義務\"，這意味著國家應當建立\"最低生活保障制度\"或者其他社會救助制度，而公民是不能直接要求國家制定法律以建立這些制度的。換言之，國家可以完全不考慮某個公民的立法要求，公民的立法要求是沒有法律約束力的。在這種意義上，就僅僅是一種客觀的規(guī)則。還有一個例子，比如說公民的訴訟權利。公民可以通過行使訴訟權而請求國家給予司法救濟，因為這是國家的積極義務，不得拒絕裁判的義務，這是主觀權利的功能。而公民卻不可以直接要求國家制定訴訟法，因為這屬于國家的保護義務。從這個意義上說，如果依據基本權利可以直接向國家請求，這是一種主觀權利。如果這種權利僅僅是對國家的一種約束，作為公民不能請求國家為或不為一定的行為，這種情況下只是一種客觀法上的義務。

　　關于這個問題，我想舉一個案例。這個案例是德國在1977年發(fā)生的案例，叫施萊耶案件（Schleyer）。施萊耶是德國的工業(yè)部長。他被恐怖分子綁架，恐怖分子要求德國釋放當時在監(jiān)獄中服刑的恐怖分子十余人，以此作為交換人質施萊耶的條件。由于德國政府拒絕恐怖分子的條件，施萊耶的家屬就以保護施萊耶的\"生命權\"為由，向聯邦憲法法院提起憲法訴愿，請求憲法法院發(fā)出一個緊急介入的命令，就是說要憲法法院命令國家釋放這十一個恐怖分子，理由是施萊耶的生命權受到侵害。最后，憲法法院沒有支持這種請求。理由是什么？生命權的意義是什么？比如說國家非法侵害你的生命權，你可以有個主觀請求權，你可以通過憲法訴訟排除這種侵害。但現在問題在于侵害你生命權的并不是來自國家，而是來自別人。法院認為這種情況下的請求權國家是可以拒絕的。如何保護這個人應由國家自己決定，自己衡量。這是國家客觀法上的義務，并不與公民的請求權相對應。雖然憲法法院沒有支持施萊耶家屬的請求，但是憲法法院仍然從基本權利是\"客觀的法秩序\"角度出發(fā)，認定國家有從方法、手段、時機等方面充分考慮而對施萊耶進行營救的義務，例如派出特種部隊。

　　國家保護義務不與公民請求權相對應，使得國家的保護義務與國家的其他義務完全不同，可以說國家的保護義務在某種意義上不是完整的\"法律義務\"，而是帶有部分\"政治義務\"或者\"道德義務\"的性質。

　　基本權利作為客觀價值秩序的第二個特征是包括了國家對基本權利進行保護的一切可能性，主要針對立法機關，課以立法機關某些義務，制定法律，建構制度，以使人民的權利能夠在實踐中得到保障。

　　客觀價值秩序針對國家的義務有哪些？或者說基本權利作為客觀價值秩序功能的內容有哪些？第一個是制度性保障。制度性保障的意義在于國家有義務去制定法律、建構制度保護基本權利。這種義務包括建立財產權制度，婚姻制度，勞動保障制度，促進就業(yè)制度等。所有這些制度都是為了保障公民基本權利的實現。這個制度性保障還有更深層次的要求，就是組織與程序保障。國家僅僅就各項權利建立制度還不夠，組織與程序保障義務的含義在于要求國家能夠為基本權利提供\"組織上\"和\"程序上\"的切實保障。舉例來說，學術科研自由往往要依托大學這個組織，而這個組織的各種事務（比如課程設置、教材編寫、學位授予等）如果都是由少數行政官員組成的管理層來決定，那么教師們的學術自由也就無法實現了。在這種情況下，特定的\"組織\"對于權利的實現就顯得很重要，(點擊此處閱讀下一頁)

　　比如建立\"教授委員會\"、\"學術委員會\"等組織來決定學校的一些事務而排斥純粹行政人員的干預，由全體教師以民主方式決定重大事務等等。國家在建立大學制度時就應該在組織上作出相應的設計，以保證學術自由能夠真正實現。類似的還有工會組織的問題，工人的各種合法權利，比如工資、安全保障、休息等，如果沒有工人組成的工會組織作為工人代表去與雇主進行團體交涉，也是難以保障的。所以國家在建立制度時，就應該規(guī)定工會如何組織，如何避免被雇主或其他主體操縱等等，以此給予工人權利以\"組織上\"的保障。

　　程序的保障也同樣重要，一個權利要想實現，就必須有程序保障。比如說訴訟程序，在法律制度上僅僅設定一些權利是沒有用的，還必須規(guī)定這些權利受到侵害如何去保障。這是最核心意義的程序保障，更多的如行政許可程序，各種聽證程序和回避程序等等。有這樣的程序保障，公民權利更有可能實現。所以，國家在制定法律建立相關制度時，應該在程序上給予保障。

　　還有一個方面的內容是保護義務。保護義務在德國法上是不確定的，至少有廣義和狹義兩種。廣義上的保護義務是指，只要是客觀價值秩序，針對的就是國家的保護義務。從狹義上講，這個保護義務僅僅涉及一個三方關系：國家、公民、另外一個公民。這兩個公民之間產生侵害的時候，國家有一種保護的義務。從狹義的保護義務講，主要有四個方面。一個是刑法上的保護。公民的權利可能受到犯罪的侵害，國家制定刑法就是國家在履行一種保護義務。比如我國1997年刑法規(guī)定強制勞動罪，但這個罪名沒有規(guī)定強制未成年人勞動是怎么樣的。為了保護未成年人的利益，2001年全國人大常委會對刑法進行了修正，規(guī)定如果非法雇傭未滿16周歲的未成年人從事體力勞動或危險活動，也要對直接的責任人員進行處罰。這種修正如果從憲法基本權利的角度來看，就是對憲法第49條\"婚姻、家庭、母親和兒童受法律保護\"的一種保護義務的履行。第二種是警察法上的保護。就是說如果基本權利受到侵擾，受害的個人可以請求警察的介入。一般情況下，警察要介入私人領域是要有法律依據的，而在這種情況下，介入沒有法律依據，這時的依據就是憲法上公民的基本權利。第三種情況是保護公民免受外國的侵害。如果公民的財產、生命、自由受到外國的侵害，公民無法通過國際法或外國法獲得救濟，國家是負有保護義務的。最后一項是基本權利的第三人效力。如果在私人關系中發(fā)生基本權利侵害時，基本權利對私法也是有效力的�；�本權利的第三人效力雖然只是在私法中發(fā)生的效力，但依然還是對公權力的約束。一種情況是，法官為什么要在解決私人權利沖突的時候適用憲法，這時并不是說憲法直接適用到私人關系中，而是說憲法對法官有約束，因為法官是公權力主體。法官有義務把基本權利的精神在各個法的領域實現。在這種意義上，雖然是私法上的效力，但依然只是對公權力的約束，而且由法官去履行這種義務是非常例外的。在更多的情況下，基本權利的第三人效力或者說基本權利對私法的影響意味著立法機關要通過制定侵權法去調整在私法領域中發(fā)生的基本權利沖突。舉個例子，民法中有善意取得制度。這里面有財產權的沖突，原來物的所有人和后來的善意取得人都對這個物產生了財產的權利。在這種情況下，國家通過制定私法的規(guī)則，哪些情況下適用善意取得，哪些情況下不適用善意取得，這從某種意義上講，就是憲法上的財產權在私法領域中的調和，是國家保護義務的履行。

　　我覺得這個理論對我們國家有下面幾點啟發(fā)。主要就是違憲審查制度的建立。我們說，基本權利作為主觀權利意味著防御公權力對自己的侵害。我們可以做一個比較，十九世紀后半期的時候，德國法上只把基本權利看作一種客觀規(guī)則，公民不可以依據基本權利有所主張。所以那個時候他們的基本權利保障程度肯定是比較低的。后來德國建立違憲審查制度，并賦予了基本權利主觀權利的功能，這樣基本權利在法律上的實效性就大大加強了，或者說從沒有實效性變?yōu)橛辛藢嵭�性。所以從主觀權利這個角度講，這個理論對我們國家違憲審查制度的建立是有借鑒意義的。第二個是我們對憲法規(guī)范綱領性的重新認識。我們過去對憲法規(guī)范的綱領性是非常排斥的，認為綱領性和憲法本身的規(guī)范性是沖突的。為了讓憲法有實效性，要排除綱領性，但在此同時，德國法上正在強調基本權利作為客觀價值秩序，強調基本權利作為一種對公權力主體模糊的、籠統的約束。所以我認為綱領性是憲法不可排除的特性，在這種情況下我們存在一個對綱領性如何解釋的問題。如何把純粹政治性的，沒有法律實效性的綱領性內容解釋成能夠約束國家的具有法律意義的東西。第三個方面就是加強基本權利的實效性。我們國家在憲法中關于基本權利做了很多規(guī)定，但這些東西能否落實下來，完全看立法機關的臉色。如果我們把基本權利看作是客觀價值秩序，看作是對立法機關有約束的客觀規(guī)范約束的話，立法機關在建構制度保護公民基本權利上會更加積極。最后一點，基本權利雙重性質理論是解釋力非常強的理論。在我的研究中發(fā)現，幾乎所有的關于基本權利的問題，甚至所有的憲法問題都能在這個理論中找到位置。這可能比較符合我國接近大陸法的思維的。也就是說國家的一切行為都可以視為國家基于客觀價值秩序而為的一種保護義務。而且這種理論對其他學科也很有解釋力。比如對行政法的分類也有解釋力。行政行為一般分為侵害行政、給付行政和計劃行政。侵害行政針對的是基本權利作為防御權的功能，給付行政是基本權利作為受益權的功能，而計劃行政針對的是基本權利作為客觀價值秩序的功能。刑法中的問題也可以在這個理論中得到解釋。

　　最后我們也必須對這個理論進行反思。一個， 客觀價值秩序理論非常強調國家在基本權利實現中的重要性，可能壓抑基本權利作為\"防御權\"的意義。另外，雖然客觀價值秩序提出了對公權力的約束，但客觀價值秩序實效性不足，如果國家沒有做，作為公民是不能請求國家做的。但是如果輕易把客觀價值秩序的內容主觀化，問題又很大。比如一個保障制度應該保障到什么程度，如果主觀化的話，意味著可以向司法機關請求救濟，這種情況下就會出現司法機關侵害立法機關權力的問題。因為很多權利的保障是涉及到立法機關要衡量整個社會的經濟或其他情況才能作出的，如果可以請求司法機關救濟，很可能對分權造成損害。另外，在理論上也有問題�；�本權利作為客觀價值秩序實效性并不是很強，要獲得實效性還要主觀化�；�本權利作為客觀價值秩序的內容還要依賴憲法法院的解釋。這樣客觀價值秩序經過法官的解釋繞了一大圈又變成主觀權利了，這樣還不如說基本權利就是主觀權利更具有簡潔性。所以我們在接受這個理論過程中，也不能不考慮其弊端。

　　這個理論比較復雜，有些我自己也把握的不是很好，有很多不到的地方請大家指出來，我們進行一些討論。謝謝大家！

　　李忠：謝謝張翔作了一個很好的講座，我覺得聽了這個講座很受啟發(fā)。利用主持人的便利，我想發(fā)表幾點感想。

　　第一，把基本權利分為主觀權利和客觀規(guī)則提供了一種對基本權利的研究方法。我們以前對基本權利的分類主要有以下幾種。一種是分為消極權利和積極權利，國家的責任從分類上可以看出來。還有一種就是公民權利、政治權利和經濟社會文化權利，這種分類和消極權利積極權利的分類有相似的地方，但是我覺得這種傳統的分類方法對于國家的責任方面不是那么清楚。這種主觀權利和客觀價值秩序的分類暗含了國家應當承擔的非常明確的、具體的責任。這種分類方法對憲法學研究來說既是新的研究方法，也是一種非常有價值的研究方法。我們今天強調法治、人權，公民的基本權利受到空前重視，這種基本權利新的劃分方法對推動我國基本權利的實現很有借鑒啟發(fā)意義。

　　第二，這種分類方法正如張翔所講，非常有解釋的價值。我認為公民的基本權利從其產生發(fā)展到現在，主要有三個階段。第一個階段是英國的普通法保護時期，通過判決形成規(guī)則，對公民的基本權利進行保護。第二個階段是美國憲法的基本權利成文化階段。這兩個階段表現出的典型特征是國家不得侵犯基本權利，也就是消極意義上的權利。但是到了19世紀末20世紀初，特別是德國魏瑪憲法規(guī)定積極權利以后，這種傳統的憲法理論就很難解釋了，理論上和實踐中都出現了很大的分歧。到今天，美國始終不承認社會經濟文化權利。但世界大多數國家憲法承認社會經濟文化權利。如何去理解基本權利的現狀？這種主觀權利和客觀價值秩序的分類就比較好的解釋了這種現象。我覺得可以把德國這種理論的提出和魏瑪憲法的出現概括為第三個階段。它代表憲法發(fā)展的一種潮流，實際上解釋了這種現象。而且，社會權利規(guī)定在憲法里面提出了新問題，傳統的權利下，公民可以直接向司法機關提起訴訟請求，尋求救濟。但現在憲法規(guī)定了那么多權利不可以直接提起訴訟，國家的責任在哪里？我想這種客觀價值秩序理論對這種國家責任理論進行了比較詳細、具體的劃分，也進行了比較切合實際的歸納。因此，這種理論的解釋價值是非常明顯的。

　　第三方面，這種劃分方法對界定憲法訴訟的范圍有借鑒意義。既然現代憲法既有傳統的憲法權利，又有現在的社會權利，那么哪些權利可以提起憲法訴訟？這種理論把一部分社會權利納入憲法訴訟的范圍，相對于傳統的消極權利、積極權利的劃分方法是一種改進。傳統上只有消極權利可以提起訴訟，社會權利不能提前訴訟。但把社會權利中的部分權利劃入主觀權利里面，通過司法途徑或違憲審查機制加以救濟，這樣，憲法訴訟的范圍就比較清楚了。

　　另外，我提一個問題，客觀價值秩序要求國家積極作為，通過組織程序加以保證。如果國家不作為，這種權利就實現不了。這個時候如何保障這種客觀價值秩序的基本權利得到實現？作為開頭，我提這個問題，下面也請大家提問。

　　呂艷濱：我提一個問題。你剛才提到主觀權利的一個特征是得要求他人為或不為一定的行為，那么基本權利和民法權利的權利義務關系是不是一樣的？你在談到客觀價值秩序的時候，講基本權利受到侵擾的時候警察可以介入，那么這里受到侵害的是基本權利嗎？按照你這樣一種解釋，是不是會把基本權利和其他的權利相混淆？

　　張翔：向憲法法院提起一個訴訟，憲法法院對基本權利做了一個解釋，這樣就把原來沒有被具體化的憲法基本權利的內容變成一種根據這個判決可以主張的權利。這種情況下通過憲法判決使得客觀的東西變成了未來可以主張的主觀權利。關于立法不作為，在德國法上有立法不作為訴訟。如果在建立了立法不作為訴訟的國家，就哪些問題可以提起立法不作為訴訟，對訴訟范圍內的東西，就不再是客觀價值秩序了，而是主觀權利，因為在這種情況下有請求權在里面�？陀^價值秩序要最終具有實際法的效果的話，要經過一個不停的再主觀化的過程�？陀^價值秩序只是一個抽象的或單純的義務，最終的落實要不停地通過憲法解釋去把它再主觀化。主觀權利和客觀價值秩序確實是以是否有請求權為標準去界分的，但在某種意義上講，客觀價值秩序這樣一個理論是可以包含主觀權利的。也就是說，一切基本權利從宏觀上講都是對國家的約束，只不過通過憲法法院的實踐或者立法的實踐逐步地將客觀的價值秩序轉化成主觀上可以請求的權利。

　　呂艷濱：我想接著再問一個問題。你談到私人間的權利受到侵害的行為，當普通法律包括民法沒有作出很明確的規(guī)定的時候，是不是都要上升到用憲法的具體條文來保障？這樣私人是不是可以構成違憲的主體？緊接著我的問題就是，有些國家憲法的規(guī)定對私人間的適用是非常有限的，比如日本的三菱樹脂案，法院最終適用的是民法的公序良俗原則，而不是直接用表達自由受到侵害，這個怎么解釋？

　　張翔：我們說呂特判決對建構客觀價值秩序很重要，但它當時針對的主要就是第三人效力問題，而且呂特判決作出的一個基本判斷就是必須借助民法的基本原則這樣一個突破口，憲法才可以介入。也就是說，它明確說基本權利進入私法中最重要的突破口就是基本原則，而最重要的基本原則就是公序良俗。這種情況下憲法進入私法僅僅意味著法官在解釋公序良俗等民法的基本原則的時候把憲法的精神注入進去。憲法在這種關系中的約束僅僅是對法官在解釋上的約束，也就是說法官有作合憲性解釋的義務，他解釋完了以后，民法的糾紛還是民法的糾紛，私法的規(guī)范還是私法的規(guī)范。憲法雖然進入私人領域，但是以約束公權力機關來表現出來的。

　　莫紀宏：德國法和美國法都有缺陷。主觀權利、客觀規(guī)則還有基本權利，這些概念困擾我們很多年。這些概念都有特長，但都有問題。主觀權利理論如果從嚴格意義上講，(點擊此處閱讀下一頁)

　　是否還有非主觀權利？主觀權利與非主觀權利，客觀規(guī)則與主觀規(guī)則，基本權利與非基本權利，這些概念的創(chuàng)造方式能不能真正有利于我們去分析憲法現象？

　　憲法中有些問題是很有意思的，比如說憲法權利和民事權利是什么關系？把這個問題講清楚了，憲法權利的定位基本上就清楚了。但這個問題就講不清楚。怎么辦呢？我覺得權利的關系還要回到主體的關系。憲法權利解決的是國家和個人之間的關系，那么就可以跳開權利的關系，到一個上位概念上來。國家和政府對個人來說，應該承擔什么樣的道德責任？道德責任的基礎在哪里？一個國家有四個要素，主權、領土、居民和統治權。一個民族國家對領土范圍內的居民應承擔什么樣的保障責任。責任相對應的后果就是公民的受益。如果是一一對應的，就是公民可以請求的基本權利。如果是對不特定的公眾承擔責任，就不表現為個人的基本權利，而是以政府義務的形式來促進整個國家和社會福利的發(fā)展。因此問題就是，我們在分析基本權利過程中，首先要把國家責任和政府責任弄清楚。國家和政府對個人承擔責任的前提是什么，是不是跟主權能力和政府責任能力有關系？如果弱小的國家受到外部和內在的壓力，不能給居民提供足夠的保障的話，對應它的居民享有的權利就是弱的。所以我們還應該從行為法學的角度考慮基本權利的法律基礎，把政府責任能力進行分類，哪些是政府對生活在領土范圍內的居民是應該承擔絕對責任的，如基本人權方面。政府最基本的合法性在于要承擔一些絕對保障責任。另外政府保障了最基本的權利外，還要不斷促進居民的福利。

　　我們還要注意為什么需要立法機關？立法機關基本的價值功能在什么地方？為什么不能跳開立法機關，把所有涉及政府和公民的關系都寫入憲法中？到現在為止，我們還沒有論證立法權的正當性在哪。這就涉及憲法本身功能的最根本問題。在憲法作為根本法出現之后，法律之間的關系最后都上升到不同法律形式之間的關系，不同法律形式的關系又上升到制定不同法律形式主體之間的關系，就是由價值的關系上升到價值主體之間的關系，由主體之間的關系又上升到整個認識論的關系。只有這樣，在理論上才能說得清楚。

　　我現在傾向于不用基本權利的概念，而用憲法權利和法律權利的概念。憲法權利通過立憲程序制定，其特征和憲法的特征是一致的，它所有的價值都融合在憲法價值中間。法律權利立足于法律價值形式中，法律通過立法程序制定。這個思路并沒有被現有的制度所肯定，現有的制度沒有區(qū)分得十分清楚。這種分類的走向是憲法的功能和法律的功能，這就跟整個憲法的價值功能聯系起來了，再上去是憲法的原則、憲法的程序、憲法的價值基礎，通過區(qū)分憲法和法律的功能來區(qū)分憲法和法律存在的價值，也為立法權提供一個存在的價值空間。憲法權利和民事權利不是等位的概念，不能比較。所以我們應該跳出這些概念。

　　周漢華：張博士的解釋非常清晰，思路也非常清晰。各個國家的問題是一樣的，但各個國家解釋這個問題的理論體系，概念范疇是不一樣的。我們這樣后發(fā)的國家，每個人學的不一樣，比如張博士學的是德國，就要把主觀權利和客觀法這個概念凸現出來。美國的憲法概念里就沒有這套體系，他們用法律權利、法律利益、事實上的利益這樣的概念。雖然概念不同，但實際上的功能是一樣的。這就提出一個問題，我們研究比較法到底該怎么研究。

　　第二個問題我想請你詳細談談德國法中通過什么標準來區(qū)分主觀權利和客觀法？比如日本人對國家賠償權有不同的解釋。二戰(zhàn)后日本憲法規(guī)定了國家賠償，日本學者分成兩派，一派認為不需要制定國家賠償法，老百姓就有請求權，這就是把它當作一種主觀權利；
另一派認為必須要有國家賠償法才能到法院打官司，要求國家賠償，這就是把它當作一直客觀法了。遇到這種情況怎么辦，到底用什么理論來解釋它？德國人是怎么做的？我想請你再談一談。

　　還有一個問題是主觀權利和客觀法的對立前提是在一個成文法體系下，比如在基本法里規(guī)定的基本權利的體系下將其一分為二，有的是主觀權利，有的是客觀法。但還有些權利不是在成文法中。這次美國大選中有兩種權利爭論非常大，但沒有在憲法中，一個是同性戀，一個是墮胎，這些權利無法放在主觀權利和客觀法的體系中，那么這樣的問題如何解決？

　　張翔：我曾經嘗試看我們國家憲法對基本權利的規(guī)定，哪些是表現的是防御權的功能，哪些規(guī)定表現的是受益權的功能，哪些規(guī)定表現的是客觀價值秩序的功能。前兩點是不懷疑的，因為防御權跟自由權結合很緊密，受益權跟社會權結合很緊密。當時只是想看看從我們國家憲法中能不能導出客觀價值秩序這樣一個功能出來，結果發(fā)現非常容易導出來。其實原因很簡單，因為我們國家憲法中綱領性的東西非常多，所以如果對這些作一種重新認識的話，它跟德國的客觀價值秩序的結合是非常容易的。我曾專門做過文本分析。我只是覺得從接受美學的角度講，這樣一套理論去解釋我國的制度是非常有解釋力的。在我們建立了違憲審查制度以后，我們可能創(chuàng)造出我們自己的一套理論，但在我們沒有憲法實踐之前，這樣一套理論非常有解釋力。如果將來我們需要展開憲法實踐的話，也許這套理論是用得著的。

　　關于主觀權利和客觀法區(qū)分的原則和標準的問題，關鍵在于請求權。如果擁有請求權就是主觀權利，如果不能請求就是客觀法。但單純從請求權角度有時不太好分，我說一下大概的思路。首先，基本權利作為一種排除國家侵害這部分內容肯定是主觀權利，問題在于第二部分內容，就是要求國家有所作為，這部分有沒有可能成為主觀權利。核心的問題就是社會權有沒有可能主觀化的問題。這是個爭論不休的問題。到底社會權哪些東西是可以直接請求的？有人主張在沒有任何規(guī)定的情況下依據憲法要求一些最低程度的物質保障是可以接受的。但這個標準是不確定的。最根本的區(qū)別在于是不是具有請求權。

　　周漢華：我覺得是不是有請求權是一個結果，或者說它是主觀權利的特征，但認定的標準應該在前面。

　　張翔：這個在德國主要還是依賴于憲法法院的解釋。德國太依賴法官解釋，留給法官過多的解釋權。德國法是通過一系列判例確定這些標準的。德國法學把價值放的太高，所以就留給法官太多的解釋空間了。

　　還有一個問題，成文法體系之下有些權利不在成文法體系中，那么這些權利是什么。這個問題我覺得不是很難解釋，因為客觀價值秩序本身就包含了無限的解釋可能性，也就是說它是以人的尊嚴為核心的。這樣一些東西通過憲法法院的解釋可以解釋進去。憲法法院把在成文法范圍之外的自然法的價值秩序納入成文法之內，把它作為客觀價值秩序，納入客觀價值秩序之后，是不是再把它主觀化，就依賴于憲法法官的解釋了。

　　范亞峰：第一點，我認為你這個研究是中國憲法學研究的新階段。傳統的對各國法學研究沒有深入到各國法學的內部。各國法學概念放到一起，完全不管規(guī)則體系之間的沖突。沒有從某個部門法的觀念、規(guī)范、操作和程序切入到它的深處，這才是一個根本的原因。這就涉及到比較法研究的困惑，最終是中國法研究的困惑，就是我們沒有真正的中國問題。無論是本土化問題也好，還是開放與自治也好，這里面最大的問題是中國的問題沒有提出來。我認為今天的講座最大的啟發(fā)意義是提供了對中國憲法基本權利的解釋框架。

　　另外一點，根據我的初步理解，主觀權利和客觀法跟德國法哲學里的事實與規(guī)范的區(qū)分是很有關系的。主觀權利與客觀法的區(qū)分實際上就是一個事實與規(guī)范的關系，事實與價值的關系。社會權的爭論就涉及到兩種憲法觀的爭論。第一種憲法觀是自由民主主義的憲法觀，第二種是福利主義的憲法觀。正在興起的包括托依布納、伊利、哈貝馬斯這樣一種程序主義的憲法觀。這就提出一個問題，如何解決這個張力�；�本權利的雙重性理論對解釋中國憲法的意義在于它可以對接到中國的陰陽哲學里。陰陽哲學經過毛澤東矛盾論的改造，經過鄧小平理論的改造成為中國正在運行的東西�，F在憲法研究的困難在于對現實的活生生的憲法運行和其中的矛盾和沖突進行認識。現在中國憲法研究最大的問題是不了解中國自己的情況。通過憲法解釋發(fā)展憲法是一條途徑。目前我們沒有憲法法院，沒有違憲審查沒有關系，我們先搞學者解釋。先通過學者解釋把憲法規(guī)范、憲法文本，包括一百年來的憲法文本觀念作一個梳理，一個解釋。張翔對基本權利的解釋只作了一半，但還有另一半，是對國家機關的解釋，我自己感興趣的是后一半。

　　還有一個問題是對司法中心主義的探討。當前憲法學者對司法獨立和司法改革沒有第一手的研究。當前活生生的人大和高法的博弈中，違憲審查的中國模式正在形成。這個模式形成中，我們無論在觀念上還是實際操作上，要確立司法為中心。

　　張翔：憲法解釋在相當大的程度上要進行比較解釋，把國外一些相關的、相似的東西通過憲法文本，看這些東西能不能為我國憲法學所接納和解釋。這也是我們憲法獲得生命力的一種方式。

　　易繼明：我覺得你的論述不深入，可能你過于希望得到一些結論，所以在論述中缺少一些深入的分析。比如你對德國基本法規(guī)范的起源，沒有考察德國法的背景，沒有考慮當時的社會現實。由于沒有這樣的考察，就沒有考察它的局限性。第二個就是你在談到主觀權利的特征，有一點是要求他人為或不為一定的行為，他人包不包括公權力主體？把請求權作為劃分基本權利的標準，把主張和請求權對等，有一些理論上的不足。你舉的恐怖主義綁架的例子，其實法院沒有不支持他的主張。法院是支持他。如果被綁架了，警察沒有啟動，政府沒有積極作為，他起訴是沒有問題的。不支持的是不能用釋放恐怖分子的方式解救人質。因為采取什么方式是政府的權力。包括客觀價值秩序的價值性，認為它是單純義務，不具有可訴性。它的一個特征是針對立法機構，國家除了立法機構還有其他機構，國家治理方式除了法律文本方式還有其他方式。所以說你過于希望獲得一些結論，忽視了認真的分析考察。包括制度性的保障，這是一個中立的概念。另外，理解法律制度的時候有很多線索，通過權利去理解制度。另一個就是通過行為。如果從這個角度分析，你的主觀權利和客觀價值秩序是不是一個層面上的概念？還有，你在理解權利分類的時候有沒有存在本位的問題？這個雙重性中是不是有這個區(qū)別？

　　張翔：你剛才提到論述不深入，的確，因為今天只是做一個介紹，如果你看到我的文章會好一些。比如你提到當時德國現實、德國創(chuàng)造這套理論的局限性，剛才局限性的問題我在反思的時候提到過一點，德國現實的問題我也考察了，包括紐倫堡審判，經過納粹以后為什么會有這樣一套理論出來，我在博士論文中是考察過一些的。我在談主觀權利時提到\"他人\"，主要是為了突出主觀的含義。當然如果直接將他人寫成公權力主體可能更準確一些。剛才提到施萊耶案，法院實際上最后回避了這個問題。它是通過一個利益衡量來解決這個問題的。就是說，通過釋放這十一個恐怖分子來挽救施萊耶的生命在利益上是不均衡的，因為恐怖分子出去以后可能危害更多人的利益。但法院為什么會說國家依然還是有義務派出特種部隊解救人質呢，這恰恰說國家有客觀的義務。就是說，你請求法院發(fā)出一個緊急介入的命令，這個我沒有支持，但我不否認國家機關基于憲法上的基本權利是有義務的。我理解，這恰恰是說明客觀價值秩序的例子。

　　另外我說過，單純義務主要針對立法。國家權力運作除了立法還有別的，我在我的論文中也分析了，對于客觀價值秩序所針對的單純義務，或者我概括的國家保護義務，對保護義務最主要的承擔者是立法機關，但行政機關在行政自由裁量過程中以及法官在法律解釋的過程中也是承擔這種保護義務的。法官在法律解釋中的義務就是合憲性解釋的義務，通過合憲性解釋把基本權利貫徹到普通法律的實施中去。

　　李洪雷：第一個問題，把Recht翻譯成法權，翻譯成主觀法權和客觀法權，可以避免莫老師提出的置疑，不知道你是怎么想的？第二個，德國基本法中所確立的所有基本權利都具有主觀客觀兩個面相還是有的具有客觀面相，有的不具有客觀面相？第三個是基本權利在民法中適用的問題。它通過法官運用司法權力適用或者如蔡定劍講的私法化的適用，從法律效果上到底有什么區(qū)別？第四個你說客觀價值秩序最后要發(fā)揮作用還要主觀化，我覺得未必，比如主觀化主要表現如憲法訴愿，但德國還有抽象的規(guī)范審查，這就跟我們普通理解的主觀化是不一樣的。比如法國的憲法委員會，可以讓議員去提，或者讓其他國家機關去提，不是讓普通公民去提，這個時候就不是通過一個主觀化的路徑。跟這個有關的，是不是可以把政治理論和客觀法權主觀法權的區(qū)分結合起來。(點擊此處閱讀下一頁)

　　在我看來，強調客觀的價值秩序是出于對公共利益的考量，是里面包含了對個人的基本權利的保障還是把基本權利的保障看作一種public good，把這個納入到里面去了。這在政治理論中對應的是對共和主義的強調。我在想法國為什么不允許憲法訴愿，是不是意味著共和主義在法國影響特別深遠。在主觀權利背后可以感覺到很明顯的自由主義對個人權利的保障。德國基本法把這兩個結合起來了，既允許憲法訴愿，又允許抽象的規(guī)范審查，我覺得是共和主義和自由主義的比較好的統一。法國的體制是不是意味著更偏向于共和主義的面相。不知道你有沒有涉及到相關的文獻？

　　張翔：Recht一詞如果在不涉及這個理論的情況下，依據其上下文分別翻譯成權利或法就可以。如果涉及這個理論，我覺得還是主觀權利和客觀規(guī)則或者主觀權利和客觀法這個翻譯更好一點。當然確實存在莫老師說的兩個概念的對應問題。這是一個習慣的問題，使用這個概念的時候明確說明其所指，應該不會形成太大的問題。

　　另外基本權利作為整體可以是一個價值秩序，但同時每一項基本權利既可以是基本權利又可以是客觀價值秩序。你看德國法學家討論問題的時候，比如說宗教信仰自由，作為主觀權利包括什么內容，同時還討論作為客觀價值秩序包含的意義是什么。就是說，基本權利既是作為一個整體成為客觀價值秩序，每一項具體的基本權利也可以成為客觀價值秩序。

　　民法適用的問題，表面上看憲法在民法上的適用，是通過約束法官來實現的。就是說只對公權力主體的約束。法官解釋完了，私法沖突還是私法沖突，公權關系還是公權關系。這里面確實存在法官恣意的問題，實際上沒有區(qū)別，跟憲法在私法上直接適用沒有根本區(qū)別。那為什么要做這樣的區(qū)分呢？憲法中有很多價值沖突，政權要保證平衡，就不得不用一種精巧的制度設計或一種說法來維持這種價值。

　　客觀價值秩序最后具備法律上的實效未必是再主觀化。在德國憲法上有抽象的違憲審查，如果在這種意義上講，是客觀價值秩序直接作用于司法機關產生的效果，可能不直接與公民的請求權相結合。

　　王柱國：提兩個問題。第一個，對第三人效力的問題，你說憲法學界都理解錯了，這實際上還是對公權力的問題，是對法院或法官的約束問題。這實際上涉及憲法效力的問題。如果法官有義務把基本權利直接適用于私法關系的話，這體現了基本權利的直接效力。如果法官拒絕把基本權利直接適用的話，也體現了基本權利對法官的約束。但問題是，基本權利是否可以直接適用于私法之間的關系？基本權利的間接適用也是通過法官的解釋實現的，這也體現了對法官的約束。

　　第二個問題，基本權利的雙重屬性之間并不存在沖突，主觀權利實際上是提醒國家機關要遵守客觀法。關鍵的問題是如何遵守客觀法的問題。就是剛才提到的兩點，一個是程度，一個是方式。

　　張翔：基本權利私法上的效力問題掌握幾個概念就明確了，從德國法上來說，憲法和私法的關系更好的詞是\"影響\"，憲法只是通過法官的解釋去影響私法，并不是一種適用或效力。所以德國法上把基本權利在私法上的效力稱作輻射作用，就是說并不是直接的，而是間接的，通過輻射的方式去實現的。勞工法院最早是主張直接適用說，但后來它自己也放棄了。所以說，基本權利對私法肯定是有意義的，但這種意義是一種影響而不是一種直接的適用。

　　主觀權利和客觀價值秩序確實是不沖突的，因為它本身就是一個結合體，一個體系。兩個東西本身界限就不是很明確。而且客觀價值秩序的內容本身也可能主觀化，甚至有些學者主張，客觀價值秩序本身就包含主觀權利，也有人反過來講，主觀權利本身就包含客觀法，這在德國法上有不同的說法。所以這兩個東西在德國法上是不沖突的。

　　范亞峰：我認為主觀權利和客觀法之間關系的構造有一個背景很重要，就是德國二戰(zhàn)后從法治國轉向自由憲政國家，有一個傳統與自由的關系，這對于我們思考中國憲政問題也有意義。德國經過納粹統治后是怎么處理象魏瑪憲法那樣的問題的，在這個理論中非常明顯地表現為一種折衷、一種調和。中國最近有人主張古典主義的最小國家說，但實際上比較恰當的研究思路是尊重后發(fā)國家中國家建構的作用。這樣就可以在自由和秩序之間找到一種平衡。所以基本權利的二重性理論對中國現實有很大的解釋能力，非常有助于平穩(wěn)的轉型，有助于憲政建設。

　　黃金榮：我談幾個相關的問題。一個是概念的問題，主觀權利和客觀法這種概念的方法。主觀權利相對的肯定是客觀權利，客觀法相對的應該是主觀法。張博士說可以通過概念界定的方式解決這個問題。但我覺得這種方式還不如把客觀法改為客觀權利。我覺得這個是行得通的。在我看來，權利有幾個緯度，一個是所有的權利都有規(guī)范的緯度，權利最終都是由規(guī)范來確認的。同時權利都有一個主觀性緯度，還有一個客觀性緯度�？陀^性緯度就是權利受國家或法律保障的一種利益。主觀有個程度的問題，對一項權利是否能向國家提出主張，在多大程度上可以向國家提出主張？主觀性可以有程度的不同。主觀性程度不同在國家人權法上可以通過義務層次看出來。國際人權法中義務層次主張，任何權利，主要是人權都有三個層次：尊重義務、保護義務和實踐義務。在尊重義務層次，主觀性是最強的。在保護和實現層次，在是否具有主觀性方面存在爭議，而且更依賴于憲法法院的解釋。通過這個劃分，我們可以把所有的權利類型分為完全主觀化的權利和完全客觀化的權利。客觀的權利是在任何層次上都沒有請求權，完全主觀化的權利是在任何層次上都有請求權，大部分權利都是介于兩者之間。權利總是主觀性不斷發(fā)展的過程。

　　胡水君：我提一個問題。基本權利中的\"基本\"是什么意思？在你的研究中\(zhòng)"基本\"二字能否去掉，去掉以后是否影響你的研究？

　　張翔：基本權利實際上就是憲法權利，但之所以不適用憲法權利而使用基本權利，主要是基于我國憲法文本的分析，因為我國憲法文本明確規(guī)定的就是基本權利。

　　范亞峰：我簡單說兩句。我覺得今天的討論對我們大家很有啟發(fā)的是憲法學研究的路徑。年輕一代的憲法研究路徑沒有形成和清晰，所以今天基本權利的探討本身就是一個深化的過程。張翔在憲法解釋上作了一個初步的努力�，F在可以看出兩種路徑，一種是基于美國憲法的解釋路徑，另一種是基于德國法的路徑。

　　張翔：謝謝大家�。ㄇ迦A法學網）

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