我這里說的并不是反話，我確確實(shí)實(shí)的認(rèn)為盜版有理——因此這個帶有貶義的“盜”字在這里并不完全合適，但為了尊重約定俗成的語言習(xí)慣，我還是使用“盜版”這個詞匯來概括各種使用未經(jīng)授權(quán)的軟件的現(xiàn)象。在《軟件工程師》上對軟件工程師們講盜版有理，多半不大得人心，但“良藥苦口利于病，忠言逆耳利于行”，且聽我把話講完。

　　一.道義：誰欠了誰的

　　1999年7月16號的《南方周末》刊登了薛兆豐寫的《憑什么挑戰(zhàn)微軟？》一文，駁斥汪丁丁的《知識產(chǎn)權(quán)，壟斷利潤，反暴利法案》，以及方興東的《起來——挑戰(zhàn)微軟霸權(quán)》，言辭極為激烈。開篇就說：“如果一個人，既要偷東西，又要立牌坊，那他就不得不搬出很多言之不成理的東西。”可我覺得恰恰相反，薛文自己言之不成理，只是他的言之不成理比較隱蔽而已。

　　表面上，薛文是很“言之成理”的：“到底偷東西在理不在理，到底是我們欠人家，還是人家欠我們，我覺得正直的人應(yīng)該心中有數(shù)�！彼�這么一說，咱們老實(shí)巴交的中國人一聽，果然覺得在理：你偷了人家的東西，還橫什么？但細(xì)一分析，我們就可以看出他并不在理。

　　大家應(yīng)該知道，我們得益于許許多多的知識，其中有許多知識，我們并沒有付費(fèi)，至少是沒有用買軟件這樣的方式付費(fèi)。譬如說，數(shù)學(xué)發(fā)明，它是不能申請專利保護(hù)的。是數(shù)學(xué)發(fā)明的智慧含量低，比不上計(jì)算機(jī)軟件嗎？恐怕不是。這點(diǎn)寫軟件的軟件工程師們恐怕自己心里有數(shù)。就跟你們說一個我的親身體會吧：我原來是數(shù)學(xué)系畢業(yè)的，我的班里許多成績平平的同學(xué)，他們自知在數(shù)學(xué)上不可能有什么前途，于是到了美國后就都去寫軟件，現(xiàn)在都是這一行的佼佼者，包括在微軟。是數(shù)學(xué)發(fā)明對于我們的生活沒有計(jì)算機(jī)軟件那么重要嗎？恐怕也不是。簡單地說吧，計(jì)算機(jī)軟件能夠離開數(shù)學(xué)發(fā)明嗎？絕對不能。計(jì)算機(jī)軟件不僅僅大量使用老的數(shù)學(xué)知識，而且要盡量結(jié)合進(jìn)最新的數(shù)學(xué)發(fā)明。只要想想CAD或各種圖像壓縮技術(shù)，還有目前電子商務(wù)最需要的加密術(shù)（高度依賴純數(shù)學(xué)）就行了。數(shù)學(xué)發(fā)明不僅對于生活很重要，而且也可以有市場：只要允許我數(shù)學(xué)發(fā)明申請專利，你軟件公司就得花大筆的錢來買。那么，為什么不允許數(shù)學(xué)發(fā)明申請專利呢（中國在法治上處于初級階段，人們往往根本不去探討這樣的問題）？告訴你，恰恰是因?yàn)閿?shù)學(xué)領(lǐng)域的許多發(fā)明太重要了，如果讓它申請專利，那么人類社會的命脈就會落入少數(shù)人手中（用市場的語言說：恰恰是它的市場價值太大了），因此，人類社會不能允許數(shù)學(xué)申請專利。設(shè)想一下吧，如果有人把九九表申請了專利，人類社會會怎樣？沒有我的授權(quán)，你九九就不準(zhǔn)得八十一（這當(dāng)然是開玩笑）。處于同樣情況的還有部分生物學(xué)發(fā)明和許許多多的科學(xué)發(fā)現(xiàn)（中國的專利法明文規(guī)定科學(xué)發(fā)現(xiàn)不得申請專利），由于對人類太重要了，也是不允許申請專利。另外，中國專利法明文規(guī)定用原子核變換方法獲得的物質(zhì)不授予專利權(quán)，其原因很簡單，用原子核變換方法獲得的物質(zhì)與國防利益直接相關(guān)，特別是純粹用于核武器的物質(zhì)發(fā)明，更是涉及國家安全。

　　我舉這些例子是什么意思呢？在知識產(chǎn)權(quán)的領(lǐng)域，并沒有薛文所說的那個到底是誰欠誰的絕對的“理”。要講絕對的理，人類的知識和智慧是高度關(guān)聯(lián)的，很難講清楚到底是誰欠誰的。那么，為什么我們還要給予計(jì)算機(jī)軟件產(chǎn)權(quán)保護(hù)呢？這個道理也很簡單：否則就沒人給我們寫軟件了（對于數(shù)學(xué)家，人類社會也絕不是不給報(bào)酬，而是換一種方式給報(bào)酬：確有貢獻(xiàn)的數(shù)學(xué)家，也許掙錢沒有軟件工程師多，但其生活絕對比軟件工程師舒適和優(yōu)雅，因此，絕對會有才俊之士選擇去當(dāng)數(shù)學(xué)家），而且，計(jì)算機(jī)軟件遠(yuǎn)不如九九表重要，給它點(diǎn)保護(hù)我們也活得下去。因此，給不給計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)，給多少保護(hù)，出發(fā)點(diǎn)絕不應(yīng)該是什么誰欠了誰的這種所謂的“理”，而是如何才對于社會更有利。

　　薛文說：“我們?nèi)匀豢梢赃x擇厚著臉皮繼續(xù)偷，理由是目前偷對我們來說利大于弊。但即便是偷，我們也應(yīng)該懷著歉意和謝意去偷�！蔽艺f正好相反：如果你還能夠通過賣正版軟件賺些錢的話，你也應(yīng)該懷著歉意和謝意去賺。要知道，有得是比你更聰明、貢獻(xiàn)也更大的人，我們還沒給他這么多錢呢（當(dāng)然，也還有很多沒有你聰明、也沒有啥貢獻(xiàn)的人從我們這拿走了更多的錢）。目前完全不給計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)對我們來說并非利大于弊，你就夠僥幸的了。

　　二.法律：三個臺階，以及法不責(zé)眾

　　什么“厚著臉皮”，什么“歉意和謝意”，這些個理，說了半天，還是我們中國特色。就西方人的“現(xiàn)代意識”而言，根本沒有這套東西。他們就講個法，更深一步說，還要看看你能不能有效執(zhí)法。這后一點(diǎn)在中美兩國女足這次世界杯決賽中表現(xiàn)得很明白：互射點(diǎn)球時，美國隊(duì)守門員在中國隊(duì)員出腳之前就向前移動了，這本來是犯規(guī)的（不合法的），但她試探過裁判員，發(fā)覺裁判注意不到這一點(diǎn)（沒有對于這一條法律的執(zhí)法能力）。賽后美國隊(duì)守門員自己和美國傳媒都津津樂道，說是聰明，用足了足球比賽的規(guī)則。只要合法，或者是雖不合法你卻明擺著不能有效執(zhí)法，再不符合道義，我也沒什么“歉意和謝意”，干就是了。這里我們就再來談?wù)劮�律�?/p>

　　據(jù)上海大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院教授壽步律師介紹：對于計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)有三個臺階。首先是“第一臺階”�！暗谝慌_階”是指軟件侵權(quán)的最終界限不延伸到最終用戶。換言之，制作并銷售未經(jīng)授權(quán)的軟件是不合法的，但使用未經(jīng)授權(quán)的軟件卻是合法的（現(xiàn)在的大眾傳媒為了一些軟件商的利益，拼命在中國人的頭腦里灌輸凡使用未經(jīng)授權(quán)的軟件皆不合法的觀念，這本身就是一種不懂法的表現(xiàn)）。其實(shí)，這也是對于一般著作權(quán)的保護(hù)水平：譬如，目前金庸的武俠小說的盜版甚多，印盜版的印刷廠固然是在違法，但你買本盜版金庸來讀卻完全是合法的�，F(xiàn)在的“國際標(biāo)準(zhǔn)”屬于“第一臺階”；
從立法原意來解釋中國現(xiàn)行法律法規(guī)得到的中國水平也在“第一臺階”。壽步律師把“第一臺階”稱為“正常水平論”。

　　“第二臺階”是供參照比較的。由于考慮到軟件與著作權(quán)法保護(hù)的傳統(tǒng)作品相比確實(shí)有其不同之處，因此，有的發(fā)達(dá)國家（如日本）將軟件侵權(quán)的最終界限延伸到部分最終用戶。這種保護(hù)水平即是“第二臺階”。日本在其著作權(quán)法中規(guī)定，單位明知是侵權(quán)軟件，而在業(yè)務(wù)上將其用于計(jì)算機(jī)內(nèi)，視為侵權(quán)。但是應(yīng)當(dāng)注意，即使在日本，在充分考慮到軟件特殊性的情況下，也沒有將軟件侵權(quán)的最終界限不分對象、不問目的地延伸到所有最終用戶。

　　“第三臺階”是把軟件侵權(quán)的最終界限延伸到所有最終用戶。壽步律師稱之為“超世界水平”，因?yàn)楝F(xiàn)在世界上還沒有哪個國家對于計(jì)算機(jī)軟件做這種水平的保護(hù)。中國有那么一些人，對中國現(xiàn)行法律法規(guī)進(jìn)行了“超世界水平”的解釋，硬是把中國這個發(fā)展中國家對于軟件的保護(hù)水平推到了“第三臺階”。這些人可比美國人黑多了。

　　即使完全從個人利益的角度出發(fā)，要想獲得利益，并不是越黑就能獲得越多的利益，而是要適度，這個問題我還要在下一節(jié)詳談。我在這里先談?wù)剤?zhí)法能力的問題。

　　前面提到的薛文曾攻擊“法不責(zé)眾”的想法，其他一些談及這個問題的文章也幾乎是異口同聲地說：這種想法是“腐朽、落后”的中國傳統(tǒng)意識。我要說的是又錯了：“法不責(zé)眾”是一個放之四海而皆準(zhǔn)的基本法理。這里我想給大家介紹一個法律上非常著名的例子，美國的禁酒法。說起美國的禁酒法，這可非同小可，它是美國憲法的第18條修正案：“在合眾國以及其管轄之一切領(lǐng)土內(nèi)禁止酒類之制造、銷售或運(yùn)輸，及其為飲用之目的之進(jìn)出口�！边@個禁酒法，從1920年開始執(zhí)行到1933年廢止，其間除了培養(yǎng)出一批販私酒的黑幫之外，效果十分可疑，其根本原因就是犯了“法不責(zé)眾”這一基本原理。當(dāng)時就有人開玩笑說：僅要在紐約一市執(zhí)行禁酒法，就需要30萬名警察；
于是有人又開玩笑說，誰又能擔(dān)保這30萬名警察不犯法？要看住他們，還得需要另外30萬名警察。我們現(xiàn)在說起美國憲法，都是一腔崇敬之情：了不起，權(quán)威，總統(tǒng)犯法、庶民同罪�？擅绹鴳椃ㄟ�是“法不責(zé)眾”，最后不得的向“眾”屈服。順便說一句，這個“眾”只是說人不少，但恐怕不是多數(shù)，否則當(dāng)時憲法第18條修正案怎么能獲得通過呢？

　　那么，在軟件保護(hù)領(lǐng)域這個“眾”的問題又如何呢？恐怕咱們每一個人都心里有數(shù)。不久前我在北京大學(xué)講演，談到這個問題。我說：這里有沒有沒用過盜版軟件的？如果有的話，請舉手。等了半天，也沒有一個人舉手，最后有一個同學(xué)說：你要是問有沒有沒用過正版軟件的，大伙就全舉手了。就說那些喊反盜版喊得最兇的軟件商，他們也不見得就沒有用過盜版軟件。在中國如此，在發(fā)達(dá)國家稍好些，但使用盜版的比例也總在百分之幾十這個數(shù)量級（究竟是百分之幾十，眾說不一，搞準(zhǔn)這個數(shù)字確實(shí)不容易）。一個法律或法規(guī)，即使僅從把這么多人都列入違法這一個角度看，也是不可取、行不通的。其實(shí)，計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)不是應(yīng)該上臺階，而是應(yīng)該下臺階�，F(xiàn)在，即使是美國，也是有許多法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)的專家在以各種各樣的理由呼吁下臺階。當(dāng)然，如前所述，這個臺階不能全下來，否則就沒有人給我們寫軟件了。

　　三.利益：社會與軟件商

　　中國的計(jì)算機(jī)應(yīng)用，在很大的程度上依靠盜版軟件，這是一個現(xiàn)實(shí)，一個短期內(nèi)不大可能完全改觀的現(xiàn)實(shí)。設(shè)想一下，如果真的把盜版打沒了，中國的計(jì)算機(jī)應(yīng)用會變成一個什么樣子？我看這不用細(xì)分析大伙也會明白：絕不可能是大伙都去買正版軟件，而是中國的計(jì)算機(jī)應(yīng)用大大萎縮。這種萎縮會極大的妨礙中國在計(jì)算機(jī)領(lǐng)域的進(jìn)步。鑒于計(jì)算機(jī)在經(jīng)濟(jì)、國防，乃至日常生活中所扮演的越來越重要的角色，這可是要咱們中國的命的毒招。當(dāng)然，事情不會有這么可怕：如前所述，法不責(zé)眾，這種可能性出現(xiàn)的機(jī)會不大，嚷嚷加強(qiáng)計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)，頂多是礙礙事而已。但第一，如果你訂了法規(guī)而不能嚴(yán)格執(zhí)法，那還不如實(shí)事求是，下半步臺階，制定符合中國實(shí)際，能夠嚴(yán)格執(zhí)行的法規(guī)（當(dāng)然，迫不得已，敷衍一下美國佬的考慮也是可以理解的），以伸張法律的嚴(yán)肅性；
第二，如果礙事礙大了，還是會嚴(yán)重影響中國在計(jì)算機(jī)領(lǐng)域的進(jìn)步，影響中國整個社會的發(fā)展。

　　中國的大眾傳媒極力想給公眾造成這樣一種印象，對于計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)越強(qiáng)，中國在計(jì)算機(jī)領(lǐng)域就會發(fā)展得越快；
中國的一些軟件商也總是在那里嚷嚷，說是它們落后于世界先進(jìn)水平這么多，死活發(fā)展不起來，都是盜版軟件的過。再沒有比這距離事實(shí)更遠(yuǎn)的了。我們只要想一想，為什么印度的軟件工業(yè)也比中國強(qiáng)得多呢？據(jù)一些美國學(xué)者說，印度的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，從法律法規(guī)說，是世界上最差勁的，從執(zhí)法說，就更是沒譜。為什么這并沒有妨礙印度的軟件工業(yè)的發(fā)展呢？有人說，我們和印度沒法比，人家的英語好。我回答說，你們不是老說什么“知識英雄”嗎？有知識而且英雄了，英語這點(diǎn)困難還克服不了嗎？說了半天，是自己沒能耐，還老找客觀原因。就說我們的臺灣同胞，也曾是盜版的大師，你看看他們在計(jì)算機(jī)領(lǐng)域的表現(xiàn)，絕對不俗。盜版盜夠了，發(fā)了起來之后，臺灣在這方面才算是有了點(diǎn)“金盆洗手”的意思。

　　在目前階段，對于計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)過多，不要說對于中國的發(fā)展不利，就是對于軟件商，也未必就是一件好事。無庸諱言，中國的計(jì)算機(jī)應(yīng)用之所以能有今天的規(guī)模，就是由盜版軟件培育出來的。對于軟件商而言，沒有中國的計(jì)算機(jī)應(yīng)用，他們在中國賣個哪門子軟件？把盜版軟件打光了，中國的計(jì)算機(jī)應(yīng)用萎縮了，軟件商們恐怕會一文錢都賺不到，現(xiàn)在有這么個基本上成規(guī)模的應(yīng)用，好歹能賺幾文。有些軟件商總是在那里算，有多少多少人用了我的軟件，我這軟件本來是多少多少錢一個的，二者相乘，我損失了多少多少錢。其實(shí)，這種算法根本是錯的：正是因?yàn)橛斜I版，你的軟件才有這么多人用，要按你原來的定價，絕不可能有這么多人來用你的軟件。講老實(shí)話，在“注意力經(jīng)濟(jì)”的今天，有人盜你版還算是好的，你最起碼得到別人的“注意力”了，憑著這個“注意力”，你就能在大眾傳媒上炒作一番，然后憑著這炒作，通過賣軟件或其他什么方式撈一把錢。要是連盜你版的人都沒有，那才真叫苦呢。

　　最近有幾個名作家（書和計(jì)算機(jī)軟件有一定區(qū)別，但大致一樣，故此書和軟件都?xì)w著作權(quán)法保護(hù)，都用“版”這個字眼，在廣義上寫書也是寫軟件）狀告網(wǎng)絡(luò)公司。我沒有這幾位這么大名鼎鼎，但未經(jīng)授權(quán)就在網(wǎng)上全文發(fā)布我的書的，也有那么七、八十處。說了半天，我也是個被人盜過版的。我不但被中國人盜過版，還被美國人盜過版：美國人翻譯我的文章發(fā)表，有打招呼寄稿費(fèi)的，也有不打招呼不寄稿費(fèi)，直到我的朋友去美國，在圖書館里看到才告訴我。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　我要是反過來用用美國人的知識產(chǎn)權(quán)，你說我有什么“歉意和謝意”可懷？對于網(wǎng)上發(fā)布我的書，我認(rèn)為那是看得起我，不但不會去告，還很高興。我所不高興的是另一種“盜”，那就是剽竊。剽竊我的人也不是一個兩個，其中有些還是名人，這最可恨。就這我也不會去告，或去嚷嚷要什么保護(hù)，我沒功夫去干這種意思不大的事。當(dāng)然，大伙得給我留碗飯吃，讓我至少把第一次印刷的稿費(fèi)領(lǐng)了，把我搞得沒飯吃了，我也得去告。但那幾個大作家，絕沒有吃飯的問題，我看是小氣了點(diǎn)。這官司最后是打贏了，因?yàn)楫?dāng)下的主旋律是加強(qiáng)保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)。我看中國在這事上走在世界前列并不是十分合適。當(dāng)然了，既然法官這么判了，就得執(zhí)行。但網(wǎng)上讀者也有他們的抵制辦法：有人號召今后在網(wǎng)上“封殺”這幾位作家。這就對了，別以為離了你們我們就沒書看了，拒絕盜你的版，可能對你的損害更大。

　　中國人的經(jīng)濟(jì)收入就這么高，在現(xiàn)階段，你要他買太昂貴的正版就是不可能。與其要他干不可能的事，還不如先“放水養(yǎng)魚”，培育中國的計(jì)算機(jī)應(yīng)用，等培育大了，買得起“金盆”了，那時再叫他“洗手”買你的正版軟件不晚。據(jù)說那個什么比爾蓋茨說過：中國人就是喜歡偷，如果他們一定要偷，那最好還是叫他們偷我們的。我剛才說了，這談不上是什么偷，但中國人和西方人不一樣，還是講個“義”字，不管怎么說，都是用了人家費(fèi)力做的東西，人家說幾句便宜話，也就不必計(jì)較了。好歹那個比爾蓋茨的氣量比咱們中國自己的軟件商大，人家這次Office 2000也沒為難你，搞個密碼，說是“一機(jī)一碼”，嚇唬你一下，到了連個業(yè)余愛好者都能解，更甭說專業(yè)盜版的高手了。要說微軟再無能，抗不住專業(yè)高手，難住業(yè)余愛好者絕不成問題，人家明顯是放你一水“養(yǎng)魚”。

　　當(dāng)然，中國的軟件商們會說，我們跟比爾蓋茨沒法比，人家財(cái)大氣粗，有美國及其他發(fā)達(dá)國家市場的收入支撐，根本不依靠中國市場的那點(diǎn)錢，中國的軟件商沒有其他市場的收入，就得靠中國市場發(fā)工資。賣不出正版，自己工資都發(fā)不起了，怎么“放水養(yǎng)魚”？我的回答是，你的唯一出路就是下定決心、不怕犧牲、排除萬難，去往外打，像印度人一樣，賺發(fā)達(dá)國家的錢。當(dāng)然了，非要在中國市場發(fā)展不可的人，把產(chǎn)品搞得更對路一些、質(zhì)量更好一些、價格更適合中國市場一些，維持生計(jì)也不是不可能。不自己苦練內(nèi)功長本事，把代碼寫得更好一點(diǎn)，光在中國這兒嚷嚷打擊盜版純粹是瞎耽誤功夫：不打擊盜版你賺不到錢，打擊了你更賺不到錢。這就是我對于中國的軟件商們的忠告。

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