高一飛：論陪審制度與基本政治倫理——兼評我國新陪審制
發(fā)布時間:2020-05-24 來源: 短文摘抄 點擊： 
托克維爾在談到陪審制度的政治作用時，把有陪審員參加的法庭看成是免費(fèi)的學(xué)校�！斑@個學(xué)校向人民傳授治國的藝術(shù)，培養(yǎng)公民的守法精神�！� （托克維爾《論美國的民主》上卷，董果良譯，商務(wù)印書館1996年版，第316-317 頁。）陪審制是現(xiàn)代民主國家一項重要的政治制度，是政治文明的一個重要標(biāo)志。
陪審制度在我國自解放區(qū)就有人民陪審制度。解放后，國家就人民陪審制度制定了一系列的法律規(guī)定。中央人民政府委員會在1951年頒布的《人民法院暫行組織條例》中明確規(guī)定實行人民陪審制，同年頒布的《中華人民共和國法院組織法》明確規(guī)定了適用人民陪審的案件范圍，即人民法院審判第一審案件實行人民陪審員制度，但是簡單的民事案件、輕微的刑事案件和法律另有規(guī)定的案件除外。1954年我國第一部《憲法》把人民陪審制度制定為憲法原則。（第七十五條：人民法院審判案件依照法律實行人民陪審制度。）1956年7月10日發(fā)布的《關(guān)于人民陪審員名額、任期、產(chǎn)生辦法的指示》。1978年《憲法》在第四十一條同樣對陪審制度作出規(guī)定：人民法院審判，依照法律的規(guī)定實行群眾代表陪審的制度。對重大反革命案和刑事案件，要發(fā)動群眾討論和提出處理意見。1979年《人民法院組織法》重申了1951年《人民法院組織法》有關(guān)陪審制度的規(guī)定。1979年《刑事訴訟法》規(guī)定：凡是由合議庭審理的一審案件都必須有人民陪審員參加。由于這一規(guī)定僵化缺乏靈活性，導(dǎo)致陪審制度在司法實踐中流于形式。于是1982年《憲法》便不再把人民陪審制度制定為憲法基本原則。同樣在1983年修正的《人民法院組織法》中將原來的內(nèi)容改為“人民法院審判第一審案件由審判員組成合議庭，或者由審判員和人民陪審員組成合議庭進(jìn)行”，也不再把人民陪審制度規(guī)定為審判原則。1989年頒布的《行政訴訟法》、1991年頒布的《民事訴訟法》和1996年頒布的《刑事訴訟法》都沒有規(guī)定第一審案件必須實行陪審制度，從而人民陪審制度成了一項法院根據(jù)具體情況靈活適用的一項審判組織形式。2004年8月28日全國人大常委會第十一次會議審議通過了《關(guān)于完善人民陪審員制度的決定》（以下簡稱《決定》），定于2005年5月1日起正式施行。決定規(guī)定人民法院審判下列第一審案件，由人民陪審員和法官組成合議庭進(jìn)行，適用簡易程序?qū)徖淼陌讣头闪碛幸?guī)定的案件除外：（一）社會影響較大的刑事、民事、行政案件；
（二）刑事案件被告人、民事案件原告或者被告、行政案件原告申請由人民陪審員參加合議庭審判的案件。賦予了當(dāng)事人要求陪審員參加審判的選擇權(quán)，這是一個重大的進(jìn)步。為此，最高人民法院、司法部于2004年12月也通過了一個《關(guān)于人民陪審員選任、培訓(xùn)、考核工作的實施意見》（以下簡稱實施意見），這個意見與人大的決定內(nèi)容是一致的，那么，以上兩個文件是否體現(xiàn)了作為政治文明標(biāo)志的陪審制度的所應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)的基本政治倫理呢？我在此作一個簡要的分析。
一、陪審制度與民主
托克維爾曾經(jīng)對美國的陪審制度給予高度評價。他認(rèn)為，這種制度教導(dǎo)所有人尊重判決的事實，養(yǎng)成權(quán)利觀念。它教導(dǎo)人們要做事公道，每個人在陪審鄰人的時候，總會想到也會輪到鄰人陪審自己。它教導(dǎo)每個人要對自己的行為負(fù)責(zé)，因為每個人都可能決定別人的命運(yùn)，而別人也可能決定自己的命運(yùn)�！斑@是男子漢大丈夫的氣魄，沒有這種氣魄，任何政治道德都無從談起�！� “陪審制度以迫使人們?nèi)プ雠c己無關(guān)的其他事情的辦法去克服個人的自私自利，而這種自私自利則是社會的積垢�！� “經(jīng)常同上層階級最有教養(yǎng)和最有知識的人士接觸，學(xué)習(xí)運(yùn)用法律的技術(shù)，并依靠律師的幫助、法官的指點、甚至兩造的責(zé)問，而使自己精通了法律。我認(rèn)為，美國人的政治常識和實踐知識，主要是在長期運(yùn)用民事陪審制度當(dāng)中獲得的。”（托克維爾《論美國的民主》上卷，董果良譯，商務(wù)印書館1996年版，第316-317 頁。）陪審制度作為民主的產(chǎn)物，首先是為了反抗政府的暴政，在美國的憲法中明確規(guī)定“陪審團(tuán)有權(quán)防止被告免受政府的壓迫”（United States v Datcher,830 F.Supp.411(M.D. Tenn.1993)）因而強(qiáng)調(diào)任何人都有可能成為陪審員，除非他因為年齡、精神狀態(tài)不能對事物有辨別和認(rèn)識能力，或者有犯罪記錄等特殊情況，否則社區(qū)的所有的人都應(yīng)當(dāng)有其代表。陪審團(tuán)是社區(qū)的縮影和鏡子，它應(yīng)當(dāng)包括不同年齡（成年人）、性別、職業(yè)、文化程度、種族的人。“你代表社區(qū)，可以根據(jù)你的感覺確定被告人有罪或者無罪，即使政府已經(jīng)證明了事實的存在�！薄叭魏稳擞袡�(quán)從他的同伴的激情和智慧中獲益”（State v.Ragland,Suprenme Court of New jesey,1986.105 N.J 189,519 A.2d 1361）陪審員不是精英的代表，而是民意的代表，它反映立法所不能及時反應(yīng)和不可能反映的社區(qū)道德觀念。否則就不要陪審了，而直接由通過嚴(yán)格選拔產(chǎn)生的專業(yè)法官進(jìn)行審理了。
我國最高法院也說“我國憲法賦予公民依法參與管理國家事務(wù)的權(quán)力。司法事務(wù)是國家事務(wù)的重要組成部分，實行人民陪審員制度是人民群眾參與司法活動最直接、最重要的形式，是健全社會主義民主政治制度的重要內(nèi)容，是我國社會主義司法民主的重要體現(xiàn)，也是實踐“三個代表”要思想和“立黨為公，執(zhí)政為民”要求的重要方面”。（《最高院答問《關(guān)于完善人民陪審員制度的決定》》
但是我們看到《決定》和《實施意見》一方面規(guī)定“確定人民陪審員人選，應(yīng)當(dāng)注意吸收社會各階層人員，以體現(xiàn)人民陪審員來源的廣泛性�！钡怯秩藶榈呐懦艘恍┨囟A層的人作為陪審員。根據(jù)《決定》第四條第二款的規(guī)定，公民擔(dān)任人民陪審員，一般應(yīng)當(dāng)具有大學(xué)�？埔陨衔幕潭�。對于執(zhí)行該規(guī)定確有困難的地方，以及年齡較大、群眾威望較高的公民，擔(dān)任人民陪審員的文化條件可以適當(dāng)放寬。在農(nóng)村和城市，最廣大的工人和農(nóng)民并沒有人作他們的代表。應(yīng)當(dāng)說廣大農(nóng)民基本上沒有人達(dá)到大專，工人只有極少數(shù)有大專以上文化程度，我們現(xiàn)在的規(guī)定，實際上與陪審制度的本意相去甚遠(yuǎn)，變成了精英群體的審判。也就是說，占人口絕大多數(shù)的群體并沒有人在審判中代表。這樣的陪審制度不僅達(dá)不到規(guī)定陪審制度的初衷，而且與專業(yè)法官要求代表全體人民的要求相反，變成了社會少數(shù)階層的審判。
最高人民法院的《實施意見》第六條、第七條還說，符合擔(dān)任人民陪審員條件的公民，可以由其所在單位、戶籍所在地或者經(jīng)常居住地的基層組織在征得本人同意后，以書面形式向當(dāng)?shù)鼗鶎尤嗣穹ㄔ和扑]，也可以由本人向戶籍所在地或者經(jīng)常居住地的基層人民法院提出書面申請。對于被推薦和本人申請擔(dān)任人民陪審員的公民，由基層人民法院依照《決定》第四條、第五條、第六條的規(guī)定進(jìn)行審查，初步確定人民陪審員人選后，將人選名單及相關(guān)材料送同級人民政府司法行政機(jī)關(guān)征求意見。必要時，由基層人民法院會同同級人民政府司法行政機(jī)關(guān)到公民所在單位、戶籍所在地或者經(jīng)常居住地的基層組織進(jìn)行調(diào)查。這種規(guī)定往往會使陪審員的選任在排除了沒有學(xué)歷的人以外，又排除了政治上和道德上與主流意識不相符合的人，是一次特殊的“政審”。這種作法與陪審制民主的本意已經(jīng)是背道而馳了。
從要經(jīng)過事實上的政審和“年齡較大、群眾威望”的規(guī)定來看，現(xiàn)在的做法不僅不能體現(xiàn)民主，而且有可能為借助審判的政治壓迫和不民主的審判提供表面上的群眾基礎(chǔ)。
另外，陪審制度也是防止司法腐敗的一種方式，控辯或原被告雙方都難以在此作弊。一個地方的法官、行政官員、有權(quán)勢者畢竟是少數(shù)，目標(biāo)集中，容易成為賄賂或拉攏的對象。特別是社會上有權(quán)勢的人，或者是因為家庭的聯(lián)姻和親戚關(guān)系，或者是因為平時交往和互相利用的機(jī)會更多些，不可避免地會有形無形地相互護(hù)衛(wèi)。但隨機(jī)抽簽所依據(jù)的公民名單則是成千上萬，這樣分散的目標(biāo)的確不好賄賂。要事先賄賂，就要賄賂整個地區(qū)的公民，完全不可能。在挑選陪審員時，與當(dāng)事人有利害關(guān)系的都要回避，而成為陪審員以后便幾乎與世隔絕。如果有人想對陪審員施加影響，或者進(jìn)行威脅（這種情況不是不可能發(fā)生），那的確很難，因為許多判決都要求全體一致，要想同時賄賂12個人或絕大多數(shù)人談何容易。只要其中有一個人將真相捅出來，行賄或施壓者就要受到法律的嚴(yán)懲。有時候，普通公民還會有一種逆反心態(tài)，你越是用權(quán)勢來壓我，我越是不買帳。所以，陪審團(tuán)這種制度設(shè)計使得司法作弊很難奏效。但是，實施意見第八條規(guī)定：“基層人民法院根據(jù)審查結(jié)果及本院人民陪審員的名額確定人民陪審員人選，并由院長提請同級人民代表大會常務(wù)委員會任命�！边@一規(guī)定事實上又使陪審員變成了另一個形式的固定的審判員，同樣是當(dāng)?shù)氐拿�，是社會注意的對象，容易成為腐敗的主體，難以體現(xiàn)其防止腐敗的作用。
可見新陪審制度沒有能夠擺脫威權(quán)政治和形式主義的影響，難以體現(xiàn)民主政治和平民司法的理念。一不小心，會使我國法官素質(zhì)在不斷提高、遂漸走向正軌的法官職業(yè)化趨勢變成了既不能體現(xiàn)司法民主，又不能體現(xiàn)法官職業(yè)化的不倫不類的審判制度。正確的做法是，只要有選舉權(quán)和沒有犯罪記錄，都有成為陪審員的權(quán)利。而且應(yīng)當(dāng)在基數(shù)廣泛的不同社會結(jié)構(gòu)的人群里隨機(jī)抽取陪審員名單。
二、陪審制度與公正
陪審的公正性來源于兩個方面，一方面是非職業(yè)法官對生活中自己身邊發(fā)生的案件具有事實經(jīng)驗，比整天呆在法院的人更容易根據(jù)法庭展示的證據(jù)推斷出案件事實，而不是為了說服當(dāng)事人而形成所謂司法權(quán)威，如果說是為了這個目的，只能是不合理的裁判具有表面上的更加公正，反而使不公正的裁判具有了合法的外衣。二是陪審員的數(shù)量要比較大，在美國，陪審團(tuán)的數(shù)理為6-12人。少于6 人被認(rèn)為是違背了憲法第6修正案的。多數(shù)人的裁判綜合了大多數(shù)人的感覺和經(jīng)驗，不容易出錯。但是在這兩個問題上新的陪審制度都沒有能夠體現(xiàn)�！秾嵤┮�(guī)定》要求“人民陪審員參與審判案件，注重從社會道德標(biāo)準(zhǔn)等方面對案件進(jìn)行分析、判斷，與法官形成思維互補(bǔ)，有利于查清案件事實，正確適用法律，確保裁判公正。同時，通過人民陪審員向廣大人民群眾進(jìn)行法制宣傳教育，有利于進(jìn)一步加強(qiáng)訴訟調(diào)解，說服當(dāng)事人息訴服判，及時化解糾紛，提高司法工作效率。”這一規(guī)定沒有能夠體現(xiàn)陪審制在審判中的公正意義。
首先是陪審員在合議庭中的數(shù)量沒有法律限制，在審判中，由于陪審員的數(shù)量較少，事實上最終可以由專業(yè)法官控制局面。陪審員還是可能是陪襯。
二是我們現(xiàn)在的陪審制度是建立在現(xiàn)行的合議庭人數(shù)較少，并進(jìn)行簡單多數(shù)裁決的基礎(chǔ)之上。當(dāng)一個案件的合議庭是3、5、7人時，只要過半數(shù)就可以進(jìn)行裁判。意味著一個案件只要有三分子二、五分子三、七分子四的人同意就可以作出裁判。那么假設(shè)投反對票的人是百分之百的否定案件事實的成立，則意味著在只有67%、60%或者57%的可能性的情況下就可以作出有罪甚至于處以死刑的判決，這連我們刑事訴訟法中要求的事實清楚、證據(jù)確實充分也達(dá)不到，也達(dá)不到“排除合理懷疑”的程度。事實是，當(dāng)陪審員的人數(shù)不影響法定多數(shù)的數(shù)量時，專業(yè)審判員可以對少數(shù)陪審員的意見置之不理。因此，應(yīng)當(dāng)對刑事審判引入美國的一致裁決制度。
第三，陪審員要公正的另一個重要標(biāo)志是陪審員不能參與適用法律而只能進(jìn)行事實裁判。實施意見第十條至十二條規(guī)定，陪審員任命以后、依法參加人民法院的審判活動前必須經(jīng)過培訓(xùn)�；鶎尤嗣穹ㄔ焊鶕�(jù)本院審判工作的實際情況，制定人民陪審員的培訓(xùn)計劃，征求同級人民政府司法行政機(jī)關(guān)意見后，由人民法院法官培訓(xùn)機(jī)構(gòu)具體承辦。對人民陪審員進(jìn)行培訓(xùn)，應(yīng)當(dāng)符合人民陪審員參加審判活動的實際需要。培訓(xùn)內(nèi)容包括法律基礎(chǔ)知識、審判工作基本規(guī)則、審判職業(yè)道德和審判紀(jì)律等。陪審制度的本意是讓“外行人”參加審判，以避免專業(yè)法官因為長期的專業(yè)習(xí)慣形成的成見，如果這種培訓(xùn)必要的話，那么還不如直接由法官進(jìn)行審判，何況復(fù)雜的法律知識和審判規(guī)則（訴訟程序），連法律院校畢業(yè)的學(xué)生都要經(jīng)過長期的實習(xí)和鍛煉才能掌握，這種培訓(xùn)又有什么意義。
所以，公正的陪審制審判應(yīng)當(dāng)由數(shù)量較多的審判人員（包括未經(jīng)培訓(xùn)的陪審員）對案件進(jìn)行裁判，而且只能進(jìn)行事實問題的裁判。
三、陪審制度與自由
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托克維爾在肯定陪審制度的民主作用的同時，并不想夸大陪審制度的影響，因為這種影響和作用并沒有遏止“多數(shù)人的暴政”。（托克維爾《論美國的民主》上卷董果所作的序言，董果良譯，商務(wù)印書館1996年版，第1 頁。）陪審容易導(dǎo)致民意審判和多數(shù)人的暴政，這一直是各國和我國學(xué)者反對陪審團(tuán)制度的理由。我國新陪審制度沒有限制陪審員在合議庭中的數(shù)量。也就是說，可能出現(xiàn)我上面提到的陪審員在合議庭中中的比例較少相反的情況，在3個、5個、7個審判人員中，極端的情況是陪審員中了2人、4人、6人，這時，專業(yè)審判員的作用就變得可有可無了。有人曾經(jīng)舉例說，在陪審制情況下，四川瀘州的包二奶案中，審判的結(jié)果一定是通過審判剝奪二奶所生的子女的繼承權(quán)，而這與我國的法律規(guī)定非婚生子女與婚生子女權(quán)利相同的規(guī)定是不一致的。（因為“其實，這份遺產(chǎn)不是給我的，是給孩子的。如果老黃當(dāng)時把財產(chǎn)送給孩子，也許不會是今天這樣�！� 《二奶持遺囑要分遺產(chǎn) 引用道德斷案的界限在哪里？》，《中國青年報》
對這個問題，歷史上陪審制度的設(shè)計者不是沒有考慮。能保障自由的陪審制度除了通過對抗制審判使當(dāng)事人雙方的意見都能夠被聽取這一無論在有無陪審員的情況下，都能充分展現(xiàn)各種人的主張和看法的方法保障個人自由之外，另外，主要從三個方面來考慮防止這一情況發(fā)生。
一是陪審團(tuán)不能進(jìn)行事實裁判，不能就法律上合法與否以及如何適用刑罰作出裁判，這是專業(yè)法官的事情。但這一點在參審制的情況下無法做到。因為陪審員與專業(yè)法官具有同等的權(quán)力。這是參審制固有的缺陷。
二是所謂一致裁判，一致裁判能夠防止多數(shù)人對少數(shù)人的暴政。在多數(shù)票表決制的情況下，會出現(xiàn)兩種不合理的情況，一方面真理可能掌握在少數(shù)人的手里，多數(shù)人的意見可能恰恰是錯誤的決定。另一方面是多數(shù)票表決制意味著一部分人強(qiáng)迫另一部分人接受了自己并不愿意接受的決定。而一致裁決能夠克服這兩方面的缺陷。也許有人會說，在審判中事實上很難達(dá)成一致裁決，因為只要有一定的人數(shù)就會有不同的意見，一致裁決豈不是使案件無法解決？但在美國要求一致裁決的情況下，達(dá)不成一致裁決而形成所謂懸案(hanging case)而要求重新組成陪審團(tuán)的只是占了所有案件的2%左右。那這又是為什么呢？原因在于人都是理性的，當(dāng)一致裁決成為對審判人員的一種要求時，在評議的時候，陪審員會將彼此的意見進(jìn)行妥協(xié)與折衷，各自放棄一部分己見，而形成一個中間的結(jié)果。如起訴的是重罪，而當(dāng)有一個人堅持認(rèn)為重罪不能成立時，為了判此人有罪，所有的人可能能夠接受一個較輕的罪，而這個堅持的人未必認(rèn)為有輕罪，但是因為那么多人堅持，他有可能在無罪的意見上發(fā)生動搖，于是大家在彼此的說服與妥協(xié)中形成一個中間決定。當(dāng)然，也不排除無法彼此說服而無法達(dá)成一致意見的情況，這時就只能通過重新組成審判組織進(jìn)行審判。這一做法事實上能夠防止所謂二奶案中可能出現(xiàn)的多數(shù)人暴政的情況，因為我們知道，即使是在這一案件中，也不是所有的人都持剝奪繼承權(quán)的看法的，一人的堅持能夠改變案件的命運(yùn)。另外，在案件評議過程中，持少數(shù)意見者如果站在二奶的立場進(jìn)行說服，大多數(shù)人可能改變原來的看法。
第三是確實出現(xiàn)了大家一致作出違背法律的裁決怎么辦？這就是所謂陪審團(tuán)廢法（nullification）。這一做法在美國是被默許的，盡管美國國會在2002年否決了一個直接授權(quán)被告爭議立法缺陷的憲法修正案建議（Joshua Dressler ,Case and materials on criminal law ,Third Edition,Thomson west,2003，p19），它是指所有陪審員都認(rèn)為案件事實是成立的，但基于不同意法律的規(guī)定，一致認(rèn)為這是惡法，而故意作出事實不成立的裁判。對于這種情況，盡管因為被認(rèn)為違背了法制的統(tǒng)一而在美國的有些州規(guī)定為不合法。印第安那州和馬里蘭州的法律就規(guī)定，法官在陪審員進(jìn)密室進(jìn)行評議時會告訴他們“女士們，先生們，你們是本案陪審團(tuán)，現(xiàn)在我花幾分鐘告訴你們的義務(wù)和責(zé)任，你們的責(zé)任是根據(jù)證據(jù)證據(jù)決定事實，你們是事實的法官，你們將聽審證據(jù)，得出事實結(jié)論，作出裁決，適用我交給你們的法律，無論你是否同意這些法律�！钡菃栴}是，不同意法律而作出事實不成立的陪審員們不會說他們是因為不同意法律而作出這一裁決的，只能是彼此心照不宣，但是制度給了他們這種權(quán)力，誰也無法追究其責(zé)任或者認(rèn)為他們程序違法、超出了自己的權(quán)力而不接受這一決定。但我對這一情況是持贊成意見的，陪審員“也許想念被告人不應(yīng)當(dāng)是犯罪，也許認(rèn)為警方虐待了被告人而判其無罪，也許苦于基于對被告人的同情”（Joshua Dressler ,Case and materials on criminal law ,Third Edition,Thomson west,2003，p19）它的價值在于通過這一做法能夠避免政府借助惡法鎮(zhèn)壓人民，以克服立法的缺陷�！耙驗閲鴷䦟⑹侵贫▔浩热嗣窳⒎ǖ挠肋h(yuǎn)實體” （United States v Datcher,830 F.Supp.411(M.D. Tenn.1993)）
因此，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)改變現(xiàn)在我國簡單多數(shù)進(jìn)行裁決的做法，在立法中引入一致裁決制度以保障少數(shù)人的自由。
四、陪審制度與人道
所謂人道，也就是人之道，是人所當(dāng)行之道，是人的一切規(guī)范總和。（王海明：《公正、平等、人道：社會治理的道德原則體系》，北京大學(xué)出版社，2000版，第123頁。
）人道主義是視人本身為最高價值的思想體系，主張將一切人都當(dāng)作人來善待。把人當(dāng)人看、使人成為人即善待人的價值、實現(xiàn)人的價值是政治人道的原則。政治生活中除了正義和公平，強(qiáng)調(diào)權(quán)利和責(zé)任，還需要寬容和良心--政治中的“善”即人道，不人道、非人道則是無視人本身為最高價值而虐待人的行為，是殘忍待人的行為，是把人不當(dāng)人看的行為。就拿對待俘虜來說，如果首先把俘虜當(dāng)作人來善待，其次當(dāng)作俘虜對待，從而供其衣食、不予虐待，便叫做人道；
反之，若將俘虜只當(dāng)作俘虜不當(dāng)作人，從而殘忍地加以虐待，便叫做不人道、非人道，那么，如何實現(xiàn)政治人道呢？“給人自由”和“消除異化”是實行人道的兩大原則。（王海明：《公正、平等、人道：社會治理的道德原則體系》，北京大學(xué)出版社，2000年版，第134頁）簡單地說，人道是人作為人因為寬容與良心產(chǎn)生的對待人的態(tài)度和方式。
陪審制度的人道價值主要體現(xiàn)在死刑的適用上。從死刑存廢之爭看，正反兩方的觀點都從死刑作為刑罰的一種的基本價值即是否具有效益、正義與人道這三方面來論證。
死刑的效益即其有用性產(chǎn)生于死刑的功能之上，死刑作為刑罰的一種方法，其功能也表現(xiàn)在一般預(yù)防功能與特殊預(yù)防功能。一般預(yù)防是指通過對犯罪人使用一定的刑罰，對社會上的其他人產(chǎn)生的阻止其犯罪的作用。而一般預(yù)防又可具體分化為對被害人的功能和對社會的功能。具體而言，對被害人產(chǎn)生的是一種安撫功能，即滿足被害人要求懲罰犯罪的強(qiáng)烈愿望，撫慰其受到的精神創(chuàng)傷，并使其盡快從犯罪所造成的痛苦中解脫出來。對于死刑的安撫功能，我們無須做太多的論證，讓殺人者償命比什么都可以更好的安撫受害者家屬的心靈創(chuàng)傷，很多人一輩子為了使犯罪者受到應(yīng)當(dāng)有的懲罰而四處奔波，如果沉冤未雪，被害人或者其家屬不僅心靈難以安寧，生理上也會因此而短命，我想這一點任何人都能體會。對社會的功能即一種社會預(yù)防，也就是說以刑罰的嚴(yán)厲后果警告社會上的其他人，告誡他們不要去犯同樣的罪，否則將受到刑罰的懲罰，從而產(chǎn)生防衛(wèi)社會的功效。防衛(wèi)社會，需要的是一種威懾效果。死刑的威懾效果是十分明顯的，“殺頭不要緊”這只是一部人為了特殊的理想而可以做到的，對大多數(shù)人而言，死刑的社會預(yù)防功能也是顯而易見的。特殊預(yù)防功能，亦稱個別預(yù)防，是指通過對犯罪人適用一定刑罰，使其永遠(yuǎn)或一段時間內(nèi)喪失再犯能力。當(dāng)人的生命被剝奪后，自然也不可能再去犯罪了。死刑的利益就是作為收益的死刑所實際保護(hù)的權(quán)益扣除作為成本的死刑所實際剝奪的權(quán)益后的剩余值。死刑適用于哪些罪才算是相當(dāng)?shù)模@也許在具體罪名上有爭論，但一個人的生命與另類一個人的生命等值，因而“殺人償命”始終是符合罪刑相當(dāng)原則的。
刑罰的正義性是死刑對于犯罪是否具有該當(dāng)性，從歷史角度看，死刑存在的正當(dāng)性很少受到質(zhì)疑，哪怕是死刑廢除論學(xué)者，也很少在論述其廢除觀點時對死刑存在的正當(dāng)性進(jìn)行發(fā)難，因此，死刑的正當(dāng)性幾乎成為一個不容置疑的命題了。死刑是最原始的刑罰方法，是基于原始的“以命償命”式的同態(tài)復(fù)仇的思想下產(chǎn)生的，其本身就是原始社會公正要求的產(chǎn)物。犯罪被認(rèn)為是一種惡因，而死刑作為惡果表現(xiàn)形式之一，從而產(chǎn)生一種派生與被派生的關(guān)系，是一種先驗的、天然的正當(dāng)。因此死刑存在的正當(dāng)性是應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠姓J(rèn)的。
認(rèn)為“死刑不人道”者認(rèn)為，正是由于生命作為人存在的唯一標(biāo)準(zhǔn)，以剝奪人生命的死刑必定不能達(dá)到刑罰的人道性要求，從而得出死刑不人道的結(jié)論。其理由便是死刑剝奪了人最基本的權(quán)益--生命。刑罰人道性的本質(zhì)內(nèi)涵也要求，即使刑罰剝奪人的重要權(quán)益，但是同時也要把被剝奪權(quán)益人當(dāng)人看。死刑在剝奪生命的同時意味著不再把人當(dāng)人看待，而當(dāng)成物。（胡云騰《存與廢--死刑基本理論研究》，法律出版社2000年版，第192頁）即使在我國首倡全面廢除死刑的邱興隆教授在論證死刑不人道時其唯一的理由是“只要承認(rèn)罪犯是人，罪犯便擁有國家和法律都不得剝奪的生命權(quán)，因此應(yīng)當(dāng)全面廢止死刑。” （《司法部建議增加設(shè)立長期刑以減少死刑適用》網(wǎng)易新聞中心
但是問題是當(dāng)這兩類矛盾的價值發(fā)生沖突的時候，哪一種應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮呢？這就無法說明和論證。特別是公正和人道都來自于人們內(nèi)心的一種感受，而感受的強(qiáng)烈程度是永遠(yuǎn)無法用邏輯和理性來衡量的。舉例來說，一個人故意殺害了他人，被害人和社會民眾有些認(rèn)為不處死刑不能滿足其要求正義的感覺，所以不值得同情；
而在同樣情況下，另一個案件中，被害人和社會民眾卻認(rèn)為處死刑太殘忍、不人道，因沒關(guān)系不要求對被告人處以死刑。人道和正義感是天生的本能的一種感受，英國刑法教授、《英格蘭刑法史》的作者史蒂芬認(rèn)為正義感就象人為什么會有性欲一樣不需要論證，但是人的人道之心及其程度也象性欲一樣不需要論證，它們的大小是不能通過理性比較得出結(jié)論的（這一點我曾在邱興隆教授演講時曾與他當(dāng)面作過探討 ，但誰也說服不了誰）。也就是說，因為發(fā)“殺人償命”這一正義標(biāo)準(zhǔn)而保留死刑還是要因為人道標(biāo)準(zhǔn)而廢除死刑，這是誰也說服不了誰的。所以在國家還沒有廢除死刑時，不能說這個國家的死刑不正當(dāng)，而對某一犯罪人是否應(yīng)當(dāng)適用死刑，也即是以寬容為懷還是要“殺人償命”（或者其他情況下處以死刑），也只能通過民意對具體案件進(jìn)行判斷。這也是為什么文明程度相差不大的國家，對死刑的態(tài)度相去甚遠(yuǎn)的原因，歐洲國家都廢除了死刑，而文明程度并不低于歐洲國家的美國則保留了死刑。這主要原因還是在于民族心理對于正義感與人道發(fā)生沖突時的取舍不同。
在美國的陪審制度中，雖然一般情況下陪審團(tuán)只進(jìn)行事實裁決，但是對于只否可以處死刑的問題上，必須由陪審團(tuán)進(jìn)行一致裁決。死刑被認(rèn)為是“社會對被告人野蠻地侵害人類的報復(fù)”。（ Harris v.Alabama,513 U.(點擊此處閱讀下一頁)
S. 504,518(1995)(Stevens,J.,Dissenting)）2002年以前，有兩個州即阿拉巴馬州和佛羅里達(dá)州，對死刑案件的判決適用的是所謂的“凌駕陪審團(tuán)”（JURY OVERRIDE）的制度，即最終對被告處以終身監(jiān)禁或死刑是由法官決定而不是陪審團(tuán)。在定罪后，陪審團(tuán)只有建議判處終身監(jiān)禁或死刑的權(quán)力，而法官有最終的權(quán)力去凌駕于陪審團(tuán)建議之上。2002年6月，美國最高法院在瑞恩訴亞利桑那州案中裁定：一個審判法官不能妨害第六修正案賦予被告人的接受陪審團(tuán)審理的權(quán)利而單獨(dú)決定關(guān)于判處死刑的加重或減輕事實的取舍。最高法院還裁定，陪審團(tuán)必須做出加重被告人判決所需的事實裁決。在法官能單獨(dú)做出判決的亞利桑那州，瑞恩規(guī)則推翻了州死刑判決法律。（536U.S.584,607(2002).）至此，美國所有的州都將具體案件中被告人是否應(yīng)當(dāng)處以死刑的問題交給民眾去判斷，這個判斷的過程實際是就是民眾在正義感和同情心（人道）之間作出平衡。我想如果有陪審團(tuán)，我們就不會作出三位僅僅只有一次販毒的花季少女（在18-20歲之間）在同一案件中都處以死刑這樣明顯殘忍的判決了。（《三位花季少女因販毒而被判死刑 》，http://club.news.sohu.com/read-fazhi-234-0-60.html
溫家寶總理說，“出于我們的國情，我們不能夠取消死刑，世界上一半以上的國家也還都有死刑制度。但是，我們將用制度來保證死刑判決的慎重和公正�！保ā稖丶覍殻褐袊荒軌蛉∠佬獭�?lt;http://www.lianghui.org.cn/chinese/zhuanti/2005lh/810588.htm>，新華網(wǎng)2005年3月14日）我認(rèn)為，對于死刑案件，應(yīng)當(dāng)一律由只有陪審員參加的陪審團(tuán)作出一致裁決才可以決定適用死刑。這也可以作為我國在沒有廢除死刑的情況下，實現(xiàn)溫家寶總理所說的保證死刑判決的慎重和公正的一種重要的方法。
綜上所述，我國今年5月1日即將實行的新的陪審制在很多問題上無法實現(xiàn)陪審制度的目標(biāo)，而會適得其反。我國應(yīng)當(dāng)象俄羅斯一樣，引入?yún)徶坪团銓張F(tuán)相結(jié)合的陪審制度才能從根本上實現(xiàn)陪審制度所體現(xiàn)的民主、公正、自由、人道價值。在沒有引入陪審團(tuán)的情況下，我們新出臺的參審制形式?jīng)]有能克服參審制的固有缺陷，在陪審員選拔、裁決方式、裁決對象等問題上也存在很多問題。這一被最新“完善”的制度完全有可能僅僅起到一個“增強(qiáng)司法權(quán)威”的作用，至于這個權(quán)威背后的合理性和正當(dāng)性則不一定能夠?qū)崿F(xiàn)。
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