內(nèi)容提要：行政指導(dǎo)是行政民主化潮流下日益廣泛運(yùn)用并逐漸類型化的一種現(xiàn)代行政管理行為方式，同時也是一個理論基礎(chǔ)薄弱、實(shí)務(wù)問題甚多、法治程度不高的重大行政現(xiàn)象，應(yīng)當(dāng)按照現(xiàn)代行政法治的要求將其納入法治化軌道。本文透過依法行政理念的演進(jìn)軌跡從多個角度探討了行政指導(dǎo)行為的合法性問題和法學(xué)理論背景，并以實(shí)證研究方式結(jié)合我國行政法律制度現(xiàn)實(shí)進(jìn)一步討論了行政指導(dǎo)與依法行政的關(guān)系，在此基礎(chǔ)上分析了行政指導(dǎo)實(shí)踐中存在的突出問題及其原因，并從觀念更新、制度創(chuàng)新、完善立法、配套措施等方面提出了推動行政指導(dǎo)法治化的完善路徑和具體對策，期能為正在進(jìn)行中的我國行政指導(dǎo)程序立法和制度建構(gòu)提供參考。

　　關(guān)鍵詞：行政指導(dǎo)；
行政民主；
依法行政；
問題分析；
法治化對策

　　引 言

　　行政指導(dǎo)（administrative guidance）是行政機(jī)關(guān)在其職能、職責(zé)或管轄事務(wù)范圍內(nèi)，為適應(yīng)復(fù)雜多樣化的經(jīng)濟(jì)和社會管理需要，適時靈活地采取符合法律精神、原則、規(guī)則或政策的指導(dǎo)、勸告、建議等不具有國家強(qiáng)制力的方法，謀求行政相對人同意或協(xié)力，以有效地實(shí)現(xiàn)一定行政目的之行為。簡言之，行政指導(dǎo)就是行政機(jī)關(guān)為謀求當(dāng)事人作出或不作出一定行為以實(shí)現(xiàn)一定行政目的而在其職責(zé)范圍內(nèi)實(shí)施的指導(dǎo)、勸告、建議等不具有國家強(qiáng)制力且不直接產(chǎn)生法律效果的行為。行政指導(dǎo)行為具有非強(qiáng)制性、示范引導(dǎo)性、柔軟靈活性、方法多樣性、選擇接受性等特征，它既不同于設(shè)立規(guī)范的行政立法行為，也不同于具有強(qiáng)制力的行政執(zhí)法行為，又區(qū)別于直接產(chǎn)生法律效果的行政契約行為，它與這些行為共同構(gòu)成行政機(jī)關(guān)的行為方式體系，相輔相成、相互配合、各有所長地調(diào)整社會生活，從而更有效地實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)。

　　20世紀(jì)中葉以來，隨著現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)實(shí)踐和理論的不斷發(fā)展和政府角色的逐步演化，出現(xiàn)了關(guān)于行政管理理念發(fā)展和方法創(chuàng)新的巨大社會需求。由于行政指導(dǎo)在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下的行政實(shí)務(wù)中日益顯現(xiàn)出特殊的功效性和適應(yīng)性，因此，不僅日本首先于“二戰(zhàn)”后在行政管理過程中日益廣泛地采用行政指導(dǎo)行為方式（故被譏稱為“日本料理”），而且其他許多重要市場經(jīng)濟(jì)國家（如美國、德國）對行政指導(dǎo)的態(tài)度也陸續(xù)發(fā)生了由否定到曖昧到肯定到注重采用的變化過程。[[1]]可以說，行政指導(dǎo)作為對傳統(tǒng)依法行政的一種必要補(bǔ)充和一種靈活有效的行政活動方式，日益廣泛地運(yùn)用于許多國家的經(jīng)濟(jì)與行政管理過程中，起著補(bǔ)充和替代、輔導(dǎo)和促進(jìn)、協(xié)調(diào)和疏通、預(yù)防和抑制等積極作用，并成為當(dāng)代行政科學(xué)特別是行政法學(xué)的一個重要范疇，同時也帶來一些需要關(guān)注解決的負(fù)面問題。簡言之，行政指導(dǎo)是行政民主化潮流下逐漸出現(xiàn)并類型化的一種現(xiàn)代行政管理方式方法，同時也是一個實(shí)務(wù)問題甚多、理論基礎(chǔ)不足、法治程度不高的重大行政現(xiàn)象。

　　在我國，20世紀(jì)80年代以后，隨著市場導(dǎo)向改革和經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展，行政機(jī)關(guān)和行政公務(wù)人員在行政管理活動中逐漸自覺主動地采用了一些比較柔軟靈活、不具有強(qiáng)制性的行政指導(dǎo)措施并顯現(xiàn)出特殊的功用性、可行性和實(shí)效性，例如政府制定和實(shí)施的一些指導(dǎo)性計(jì)劃，行政機(jī)關(guān)發(fā)布的某個產(chǎn)業(yè)發(fā)展的政策指南，行政公務(wù)人員為到本地投資者提供的投資咨詢意見等等。在這次舉國抗擊非典的斗爭中，各級政府和行政機(jī)關(guān)就因地（時、事）制宜地采取了許多行政指導(dǎo)措施，這些應(yīng)急性的行政指導(dǎo)措施與行政指令措施配合運(yùn)用，收到了特殊效果。[[2]]同時，行政指導(dǎo)行為的一些固有缺陷和負(fù)面效應(yīng)，也在我國行政實(shí)務(wù)中日漸顯露出來，引起各方面的關(guān)注和爭論。由于我國過去長期實(shí)行傳統(tǒng)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，許多人受強(qiáng)調(diào)集權(quán)集中、強(qiáng)制命令的傳統(tǒng)行政管理和行政法制觀念束縛較深，在體制轉(zhuǎn)型過程中行政實(shí)務(wù)界難以自覺地按現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的要求來運(yùn)用行政指導(dǎo)，學(xué)術(shù)界也未注重對行政指導(dǎo)的研究，因而許多人對行政指導(dǎo)不大了解，有的人至今仍對行政指導(dǎo)持否定態(tài)度，這非常不利于在行政實(shí)務(wù)中積極地、正確地實(shí)施行政指導(dǎo)行為并將其納入法治化軌道。特別是在我國貫徹依法治國方略和全面推進(jìn)依法行政的新形勢下，在公共行政過程中實(shí)施行政指導(dǎo)是否具有合法性？行政指導(dǎo)與依法行政是什么關(guān)系？我國行政指導(dǎo)實(shí)踐中存在哪些突出問題及其原因何在？如何推動行政指導(dǎo)的法治化？這些十分重要而頗多爭議的理論與實(shí)踐問題亟需加以系統(tǒng)深入的研究，以助于深化認(rèn)識，通過觀念更新和制度創(chuàng)新來加快推動行政指導(dǎo)法治化進(jìn)程，包括正在進(jìn)行中的行政指導(dǎo)程序立法進(jìn)程，為我國行政指導(dǎo)程序立法和制度建構(gòu)提供參考，從而有助于將行政指導(dǎo)納入法治化軌道，實(shí)現(xiàn)行政指導(dǎo)理論與實(shí)踐的穩(wěn)健發(fā)展。

　　一、從依法行政理念的演進(jìn)看行政指導(dǎo)的合法性

　　行政指導(dǎo)是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)與行政民主發(fā)展進(jìn)程中出現(xiàn)的一個重要而復(fù)雜的行政現(xiàn)象。由于一部分行政指導(dǎo)行為可在沒有具體法律依據(jù)（指行政作用法的具體規(guī)定）的情況下實(shí)施，或者雖有具體法律依據(jù)但為了更有效率地實(shí)現(xiàn)行政目的而作為強(qiáng)制性執(zhí)法行為的弱行為前置程序（替代行為）加以實(shí)施，或者行政機(jī)關(guān)為確保行政指導(dǎo)的實(shí)效性而采取某些頗具爭議的保障措施，因此行政指導(dǎo)行為是否具有合法性就成為一個爭論焦點(diǎn)。[[3]]特別是在我國從傳統(tǒng)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)向現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)、從人治走向法治的過程中，行政指導(dǎo)的運(yùn)用及其負(fù)面效應(yīng)更加引人注目，人們有理由對行政指導(dǎo)行為的合法性提出疑問、尋求答案，這是在全面推進(jìn)依法行政的形勢下行政指導(dǎo)能否發(fā)揮積極作用、克服負(fù)面效應(yīng)和得以健康發(fā)展的一個關(guān)鍵。

　�。ㄒ唬﹤鹘y(tǒng)依法行政觀及其與行政指導(dǎo)的沖突

　　依法行政是近代法治國家普遍奉行的一個準(zhǔn)則。依法行政的初始含義，是指行政必須服從國會法律。這種原初的法治觀是對封建時代的人治觀（此處的“人”，實(shí)為封建君主、領(lǐng)主，由他們一手把持行政，實(shí)行專斷統(tǒng)治）的一種革命性超越。依法行政原則由早期資產(chǎn)階級思想家提出來，其背景是：在許多國家的資產(chǎn)階級革命初期，國會中新興資產(chǎn)階級力量占優(yōu)勢，而政府往往是封建貴族勢力的堡壘，資產(chǎn)階級在主觀上需要以國會制定的法律（實(shí)為資產(chǎn)階級的意志）去規(guī)制政府中保守的封建貴族勢力及其影響；
而當(dāng)時社會發(fā)展緩慢，公共管理較為簡單固定，政府職能主要是征稅和維護(hù)公共安全秩序，被稱為只需要三個官（稅官、警官和軍官）的國家，客觀上有可能由國會提供公共行政所需的全部法律規(guī)范，因此當(dāng)時要求政府機(jī)關(guān)和公務(wù)員的一切行為均須有國會法律依據(jù)，不得隨政府的意志來限制人民權(quán)利和增加人民義務(wù)。簡言之，“無法律之處無行政”，政府只能囿于國會法律而消極行動，成為國會意志（也既資產(chǎn)階級意志）的單純執(zhí)行者。對此，美國著名法學(xué)家羅斯科·龐德概括地形容為：由法律“將行政限于無以復(fù)加的最小限度，在當(dāng)時被認(rèn)為是我們這個政體的基本原則。”[[4]]盡管各國歷史背景和法律傳統(tǒng)不同，確立和推行這一原則的過程與做法千差萬別，但這種傳統(tǒng)的依法行政理念畢竟再次給古老的法律注入了新的內(nèi)容和活力，大大推動了民主政治發(fā)展的進(jìn)程，成為近現(xiàn)代行政和行政法的核心原則。[[5]]

　　西方國家傳統(tǒng)的依法行政原理（日本等國家的行政法學(xué)界也稱之為法治行政的原理）之首要原則是法律保留原則，它要求行政機(jī)關(guān)的一切行政活動都必須有國會制定的法律依據(jù)，此即“全部保留說”的含義。[[6]]從這一角度來看，如果實(shí)施沒有國會法律具體依據(jù)的行政指導(dǎo)行為，則與法律保留原則發(fā)生明顯沖突，也即與傳統(tǒng)的依法行政觀之間形成巨大張力，因而不符合依法行政的原理。所以按照傳統(tǒng)的依法行政理念，難以合理解釋行政指導(dǎo)這一現(xiàn)代行政活動方式。

　�。ǘ�）行政方式的變化與依法行政理念的當(dāng)代發(fā)展

　　進(jìn)入20世紀(jì)特別是“二戰(zhàn)”以來，世界各國特別是各主要資本主義國家的情勢發(fā)生很大變化，主要表現(xiàn)在社會經(jīng)濟(jì)和科技高度發(fā)展，人際之間、社會組織之間、人與社會組織之間的互動日益頻繁，社會公共管理需求大大增加，政府職能急劇擴(kuò)展，加之國會立法在及時性和專業(yè)知識方面受到局限已無法充分滿足行政管理的客觀需求，并且國會和政府已由資產(chǎn)階級“一統(tǒng)天下”。因此，傳統(tǒng)的三權(quán)分立模式逐漸發(fā)展變形，傳統(tǒng)的依法行政理念逐漸增加了新的內(nèi)涵。這主要表現(xiàn)為在堅(jiān)持行政法治主義精神內(nèi)核的前提下，委任立法、行政司法等公權(quán)力運(yùn)作方式產(chǎn)生和發(fā)展起來，行政機(jī)關(guān)的裁量行為范圍及數(shù)量顯著增大，特別是政府對經(jīng)濟(jì)、科技和環(huán)保等日益增多的領(lǐng)域進(jìn)行積極干預(yù)和調(diào)控。[[7]]

　　由于各國社會歷史條件和法治傳統(tǒng)的差別，人們對依法行政的內(nèi)涵和外延的理解逐漸演進(jìn)、各有不同，特別是大陸法國家和英美法國家的依法行政理念各有側(cè)重；
但總的來說，進(jìn)入20世紀(jì)后期，既重視形式上的法治要求又強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)上的法治要求，這已基本形成共識；
而且隨著經(jīng)濟(jì)、科技和社會發(fā)展以及政府職能的逐步擴(kuò)張，依法行政之“法”不再限于國會立法，已逐漸擴(kuò)大到行政立法、地方立法了。特別是在行政模式由傳統(tǒng)的秩序行政、管理行政逐步走向給付行政、服務(wù)行政等現(xiàn)代行政的情況下，行政指導(dǎo)作為一種柔軟靈活的行政方式也應(yīng)運(yùn)而生并逐步發(fā)展起來。許多市場經(jīng)濟(jì)國家和地區(qū)的行政機(jī)關(guān)在公共行政管理過程中采用行政指導(dǎo)行為方式來調(diào)動行政相對人自愿協(xié)同行政管理的積極性，以期彌補(bǔ)相關(guān)國會立法以及委任立法的空白之處和功效不佳、成本過高之處（即所謂“立法空域”和“立法軟地”），發(fā)揮出提高行政管理效能的特殊作用。

　　由上可見，行政指導(dǎo)是社會生活發(fā)展、治國方式變化和行政模式轉(zhuǎn)換的產(chǎn)物，是對傳統(tǒng)的“依法行政”以及進(jìn)一步對“委任立法”的必要補(bǔ)充，可以在行政法治原則之下發(fā)揮積極作用。換言之，這是由于在經(jīng)濟(jì)與社會生活等更基礎(chǔ)的層面上發(fā)生了重大變化，具有更多的實(shí)施積極行政（包括行政指導(dǎo)行為）的客觀需求和條件，使得傳統(tǒng)的依法行政范疇增添了內(nèi)涵，促成了依法行政理念的演進(jìn)。因此，現(xiàn)在人們考量行政指導(dǎo)實(shí)踐中的依法行政問題時，視野不應(yīng)局限于“法律保留說”這樣一個層面的爭論之中。

　�。ㄈ�）關(guān)于行政指導(dǎo)合法性的“法”的一般構(gòu)成

　　對行政指導(dǎo)行為的合法性問題，還可通過對“法”、“法律依據(jù)”等概念的具體分析，來進(jìn)一步加以認(rèn)識。

　　依法行政的核心詞是“法”，對它的外延作何理解，關(guān)系到能否科學(xué)、民主、合法、高效地“依法行政”。按照傳統(tǒng)的依法行政觀，這個“法”只是也只能是國會制定的法律；
但隨著社會生活與公共管理的發(fā)展，特別是隨著現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和法治的演進(jìn)，人們對依法行政這一概念的認(rèn)識也進(jìn)一步拓展和深化，主要表現(xiàn)在實(shí)行依法行政原則較早的一些主要市場經(jīng)濟(jì)國家，對行政權(quán)力的法律控制較為普遍地出現(xiàn)了由簡單呆板到寬泛靈活的發(fā)展變化，也即由形式法治主義到實(shí)質(zhì)法治主義的發(fā)展變化，它包括立法控制、行政控制、司法控制等多種監(jiān)督制約機(jī)制在內(nèi)，包括正式和非正式的、傳統(tǒng)和現(xiàn)代的控制方法在內(nèi)。具體而言，就是對作為行政活動依據(jù)的“法”的理解逐步擴(kuò)展，于是在一些國家，行政所合之法還包括習(xí)慣、判例、解釋、法理、政策、道德等，在某些有限制的條件下，行政機(jī)關(guān)的行為如果符合習(xí)慣、判例等不成文法規(guī)則也可被認(rèn)為合法，此類情況在各種法律傳統(tǒng)的國家廣泛存在。日本著名法學(xué)家千葉正士教授也曾指出，不能將法律僅僅理解為制定法，而應(yīng)將法律視為三層結(jié)構(gòu)的一個整體。他認(rèn)為，人類社會中的法律是法律原理、官方法、非官方法這樣三層結(jié)構(gòu)組成的（這三要素可簡單理解為由自然法、制定法和習(xí)慣法引申而來），它們作為一個國家和社會現(xiàn)行法律的整體結(jié)構(gòu)，適合于并調(diào)整著包括西方和非西方在內(nèi)的整個人類社會中各民族的全部法律生活。[[8]]可見，行政指導(dǎo)作為行政機(jī)關(guān)在沒有行政作用法（一類制定法）的具體規(guī)定時亦可實(shí)施的行為方式，乃是對傳統(tǒng)依法行政的必要補(bǔ)充，其合法性已蘊(yùn)含于現(xiàn)代依法行政理念之中。

　　（四）行政指導(dǎo)的法理背景分析

　　行政指導(dǎo)自“二戰(zhàn)”以來首先在日本，20世紀(jì)后期陸續(xù)在德國、法國、英國、美國以及其他市場經(jīng)濟(jì)國家出現(xiàn)并逐步發(fā)展，發(fā)揮出特殊的功效，成為當(dāng)今市場經(jīng)濟(jì)國家一種重要的行政手段、行政方式和政府職能、職責(zé)，這決非偶然現(xiàn)象，其中有著多方面的原因。除了戰(zhàn)后各國市場經(jīng)濟(jì)和民主主義的發(fā)展對公共行政管理提出了積極靈活高效的廣泛需求等原因外，還可從西方法學(xué)理論包括行政法學(xué)理論的演進(jìn)過程和社會影響的角度來考察其原因。這里主要從三個方面略加討論：

　　1．社會學(xué)法學(xué)的影響。19世紀(jì)末、20世紀(jì)初資本主義進(jìn)入壟斷時期以后，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　國家大量和廣泛地干預(yù)社會，“法社會化”成為時代潮流并深刻有力地影響著社會發(fā)展。從社會生活出發(fā)并面向現(xiàn)實(shí)社會關(guān)系來探討法律制度的社會作用和實(shí)效，以評價(jià)和改善法律制度的所謂社會學(xué)法學(xué)應(yīng)運(yùn)而生，并逐漸成為西方國家的主流法理學(xué)之一。社會學(xué)法學(xué)把法與社會聯(lián)系起來考察，著重對法的社會內(nèi)容、社會作用和目的、效果等進(jìn)行分析，這有利于認(rèn)識和理解法的本質(zhì)。例如：赫克就認(rèn)為，法起源于利益的對立、矛盾和斗爭，法的最高任務(wù)是對利益的平衡，這就從法的目的和內(nèi)容上觸及到了法的本質(zhì)；
而龐德則進(jìn)一步系統(tǒng)研究了利益分類、利益主體、利益的矛盾和沖突，以及法律進(jìn)行利益平衡時的價(jià)值等一系列利益問題，還分析了各種社會的、政治的、心理的、文化的諸因素對于法及其運(yùn)作的作用和影響，這大大有助于人們更多更深地理解法的本質(zhì)和概念。[[9]]西歐的社會法學(xué)于20世紀(jì)初傳入美國后，得到了極大發(fā)展并長期占據(jù)統(tǒng)治地位，形成了當(dāng)代美國的兩大法學(xué)派，即現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)派和社會實(shí)用主義法學(xué)派，后者的主要代表人物就是龐德（Roscoe Pound）。龐德的社會學(xué)法學(xué)思想是以實(shí)用主義哲學(xué)為基礎(chǔ)，并綜合英國分析法學(xué)和德國歷史法學(xué)的主要觀點(diǎn)而形成的龐雜體系。其主要內(nèi)容包括“法的社會效果說”、“法律社會工程說”、“社會利益說”，以及“本能和經(jīng)驗(yàn)法源說”、“司法立法說”、“預(yù)防刑法說”、“新萬民法說”等等。[[10]]縱觀龐德的主要著述觀點(diǎn)，其核心思想是“社會利益說”，即認(rèn)為法律應(yīng)在協(xié)調(diào)、調(diào)節(jié)各種利益尤其是社會利益中發(fā)揮應(yīng)有的作用。[[11]]結(jié)合前述行政指導(dǎo)的特征和龐德社會學(xué)法學(xué)理論的內(nèi)容，不難看出：在西方現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)國家，社會學(xué)法學(xué)正是其推行行政指導(dǎo)的主要理論注釋和依據(jù)。由于龐德社會學(xué)法學(xué)理論的體系比較完整，邏輯比較嚴(yán)密，集西方社會學(xué)法學(xué)思想之大成，加之“二戰(zhàn)”以來美國經(jīng)濟(jì)、政治和思想文化向世界各國擴(kuò)張和滲透這一社會歷史背景因素，所以戰(zhàn)后社會學(xué)法學(xué)對各市場經(jīng)濟(jì)國家包括對日、德等大陸法傳統(tǒng)國家的行政法治產(chǎn)生的影響是廣泛深刻的，這也從理論支持的角度大大促進(jìn)了行政指導(dǎo)在當(dāng)下西方市場經(jīng)濟(jì)國家的出現(xiàn)和展開。

　　2．綜合法學(xué)的影響。20世紀(jì)40年代開始出現(xiàn)于西方的綜合法學(xué)（亦稱統(tǒng)一法學(xué)），是西方三大主流法學(xué)派在相互論戰(zhàn)、批判又相互妥協(xié)、融合中發(fā)展的產(chǎn)物，它以開放性、多向性、多維性、動態(tài)性的姿態(tài)積極影響著當(dāng)代西方法學(xué)理論的發(fā)展，“二戰(zhàn)”后對當(dāng)代西方法學(xué)和法治的發(fā)展都產(chǎn)生了廣泛和深刻的影響。綜合法學(xué)認(rèn)為：法律猶如一個帶有許多大廳、房間、凹角、拐角的大廈，在同一時間里想用一盞探照燈照亮每一個房間、凹角和拐角是極為困難的，尤其是由于技術(shù)知識和經(jīng)驗(yàn)的局限，照明系統(tǒng)不適當(dāng)或至少不完備時，情形就更是如此；
而傳統(tǒng)的主流法學(xué)只是分別從法學(xué)形式、價(jià)值或事實(shí)等單一因素來理解法，這是很不全面、很不適當(dāng)?shù)模?br>鑒于法律制度是一個結(jié)構(gòu)復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)，若干社會的、經(jīng)濟(jì)的、心理的、歷史的、文化的因素以及若干價(jià)值判斷都影響著和決定著立法、執(zhí)法和司法，故應(yīng)對法作全面、綜合的認(rèn)識和理解。綜合法學(xué)強(qiáng)調(diào)，應(yīng)當(dāng)把“被統(tǒng)治者的同意”（即公民積極參與行政活動的過程）以及所有在民主進(jìn)程中所包含的東西，納入實(shí)在法的本質(zhì)之中來加以把握和實(shí)踐，這種認(rèn)識也是有利于社會進(jìn)步和法治發(fā)展的。綜合法學(xué)還認(rèn)為，在任何切實(shí)可行的法律體系中，為了保證有效地實(shí)現(xiàn)一定的行為模式，都存在著一個有組織的權(quán)力和群體信念的結(jié)合；
過分強(qiáng)調(diào)權(quán)力因素而輕視法律中的道德和社會成分，是十分錯誤的。[[12]]由于綜合法學(xué)的穩(wěn)健發(fā)展和廣泛影響，其上述觀點(diǎn)對于行政指導(dǎo)這種比較柔軟有效的非權(quán)力強(qiáng)制性行政方式的出現(xiàn)和普遍采用，可以說起到了某種理論鋪墊作用。

　　3．現(xiàn)代行政法注重平衡之理念的影響。20世紀(jì)以來特別是“二戰(zhàn)”以來，由于經(jīng)濟(jì)與社會發(fā)生了巨大變化，民主、法治、人權(quán)等觀念日益廣泛深入人心，民主參與成為社會發(fā)展的客觀要求和重要內(nèi)容；
同時，行政機(jī)關(guān)積極行使行政權(quán)力，加強(qiáng)行政干預(yù)，以提高行政效率，推動經(jīng)濟(jì)更快發(fā)展，故行政權(quán)的作用也更加突出，因而以控權(quán)為宗旨的近代行政法受到了嚴(yán)重挑戰(zhàn)，更加注重行政權(quán)力與公民權(quán)利相互制約和平衡的現(xiàn)代行政法便應(yīng)時出現(xiàn)和發(fā)展，并在行政法律制度建設(shè)進(jìn)程中發(fā)揮著越來越大的作用。反映這一行政法治進(jìn)程的行政法學(xué)理論觀點(diǎn)主要有“平衡論”。[[13]] 按“平衡論”的觀點(diǎn)，傳統(tǒng)行政法是一種“命令－服從”模式，行政兩造之間（指行政機(jī)關(guān)與相對一方之間）是“命令－服從”關(guān)系；
但行政權(quán)的強(qiáng)制作用并不總是萬能的，它會由于相對一方有形或無形的抵制而大大降低其功效；
行政機(jī)關(guān)也并不總是需要運(yùn)用行政權(quán)來強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)行政目的，還可運(yùn)用一些權(quán)力色彩較弱的行政手段來使相對一方主動參與實(shí)現(xiàn)行政目的，或自覺服從行政機(jī)關(guān)的意志，行政兩造之間增加了“積極建議－自主選擇”關(guān)系，在此過程中實(shí)現(xiàn)行政兩造之間的權(quán)力與權(quán)利之平衡，而行政指導(dǎo)正是其中最重要的手段之一�？梢哉f，行政指導(dǎo)正是在這樣一種發(fā)展變化過程中受到平衡理念深刻影響，應(yīng)時而生和不斷發(fā)展的。[[14]]各國的實(shí)踐證明，柔軟靈活的行政指導(dǎo)手段在近幾十年得到廣泛采用，并逐漸實(shí)現(xiàn)行政指導(dǎo)行為的法治化，這既是現(xiàn)代行政法的平衡理念的產(chǎn)物，同時它對于改善政府形象、保護(hù)公民權(quán)益和平衡兩造權(quán)益起到了重要作用，也為新的行政法理論的創(chuàng)立提供了例證，創(chuàng)造了條件。

　　二、結(jié)合我國法制現(xiàn)實(shí)看行政指導(dǎo)與依法行政的關(guān)系

　�。ㄒ唬┮婪ㄐ姓�原則在我國的一般理解和表現(xiàn)

　　在我國宏觀社會背景特別是行政法制發(fā)展背景下動態(tài)地考察依法行政的原則和實(shí)踐，有助于更清楚地認(rèn)識行政指導(dǎo)的合法性問題。隨著改革開放和法制建設(shè)的發(fā)展，我國行政法學(xué)界到20世紀(jì)80年代末期開始比較明確地采用依法行政的提法。在引介進(jìn)來的外國行政法學(xué)有關(guān)理論中，日本的依法行政理念特別是“三要素說”對我國的影響較大。[[15]]一些學(xué)者提出：在我國，依法行政是依法辦事這一原則在行政法中的體現(xiàn)；
行政機(jī)關(guān)要依法辦事，自覺遵行“法律優(yōu)先”原則和“法律保留”原則，這是社會主義民主和法制的基本要求，也是由行政機(jī)關(guān)的性質(zhì)、地位、作用以及公共行政管理的基本特點(diǎn)決定的，甚至可以說是有中國特色社會主義民主制度的一個重要組成部分。[[16]]此后有學(xué)者更系統(tǒng)地提出：依法行政就是行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)力、管理公共事務(wù)必須由法律授權(quán)并依據(jù)法律規(guī)定，其內(nèi)涵包括職權(quán)法定、法律保留、法律優(yōu)先、依據(jù)法律、職權(quán)與職責(zé)統(tǒng)一等等。[[17]]這些闡述，都著重強(qiáng)調(diào)了行政活動必須依據(jù)法律規(guī)定（盡管有的解釋對司法審查的作用強(qiáng)調(diào)得不夠）。總的說來，隨著我國社會生活的不斷發(fā)展，對依法行政這個概念的理解也逐步演進(jìn)。

　　但也應(yīng)看到，無論人們主觀上想把行政法律規(guī)范體系設(shè)計(jì)得如何周全，實(shí)際上都不可能窮盡行政事項(xiàng)并對之全部作出細(xì)密的規(guī)定，難免存在行政的法律空域（此即“立法文件永遠(yuǎn)落后于社會生活”這種現(xiàn)象的表現(xiàn)之一，而且從起源上看中外都是先有行政后有法律）。主觀愿望與客觀現(xiàn)實(shí)之間的上述矛盾，在逐步健全中的我國行政法制也有表現(xiàn)。特別是在我國深化改革擴(kuò)大開放和加入WTO，處于社會轉(zhuǎn)型和快速成長期之際，各種新情況、新事物和新問題迭出不窮，許多社會關(guān)系都需要按社會主義市場經(jīng)濟(jì)和民主政治的要求來及時有效地加以調(diào)整；
而無論人大立法還是行政立法都難以完全滿足社會現(xiàn)實(shí)對行政法律依據(jù)的客觀要求，人民政府的角色要求又決定了它不能以“此事沒有具體法律規(guī)定”為由而對某些現(xiàn)實(shí)的社會管理需求視而不見或消極回避。因此，（1）在已有關(guān)于行政指導(dǎo)的法律規(guī)定的情況下，行政機(jī)關(guān)依此法律規(guī)定實(shí)施行政指導(dǎo)，這當(dāng)然不構(gòu)成合法性沖突；
（2）如有關(guān)于行政決定、行政規(guī)劃、行政強(qiáng)制等行政行為的法律規(guī)定，行政機(jī)關(guān)為了更及時、有效和經(jīng)濟(jì)地達(dá)成行政目的，可在依此法律規(guī)定作出行政行為之前，作為弱行為前置程序（起一種替代作用）而實(shí)施行政指導(dǎo)，這也不構(gòu)成合法性沖突；
（3）如無上述行政作用法的具體規(guī)定，行政機(jī)關(guān)還可在不違背一般法律原則和國家政策的前提下，出于正當(dāng)目的且在其職責(zé)范圍內(nèi)實(shí)施行政指導(dǎo)，筆者認(rèn)為這也不構(gòu)成合法性沖突。

　　綜合上述三種情況來看，都要求行政機(jī)關(guān)在不違背憲法和法律的精神、原則和規(guī)則的前提下，及時靈活地采取行政指導(dǎo)措施并謀求行政相對人同意或協(xié)力，以加強(qiáng)和改善經(jīng)濟(jì)與社會管理，積極推動行政目標(biāo)的達(dá)成，從而增進(jìn)公共利益，這顯然是必要、合理和正當(dāng)?shù)模�符合社會主義市場經(jīng)濟(jì)和民主政治的要求，同時也體現(xiàn)了在重視形式合法性的前提下對實(shí)質(zhì)合法性的一種新追求�？傊�，在貫徹依法治國方略和全面推進(jìn)依法行政的背景下，無論有無行政作用法上的具體規(guī)定，行政機(jī)關(guān)根據(jù)行政管理的實(shí)際需要實(shí)施行政指導(dǎo)，不僅不違背依法行政原則（更進(jìn)一步可稱為行政法治原則），而且恰恰是“行政法上的法治原則的含義隨時代變遷而變化”的結(jié)果。[[18]]

　�。ǘ�）現(xiàn)階段我國狹義的行政指導(dǎo)法律依據(jù)分析

　　在我國市場導(dǎo)向的經(jīng)濟(jì)體制改革和經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展進(jìn)程中，各層次法規(guī)性文件對行政指導(dǎo)已作出日益增多的規(guī)定（盡管還比較零散且不盡規(guī)范），這對于提高我國行政管理效能起到了積極作用，成為進(jìn)一步完善行政指導(dǎo)規(guī)范、健全行政指導(dǎo)制度的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。這些制定法規(guī)范可謂狹義的行政指導(dǎo)法律依據(jù)。[[19]]限于篇幅，這里試從各層次法律文件中舉例如下：

　　首先，從憲法來看。我國現(xiàn)行憲法第8條第3款規(guī)定：“國家……鼓勵、指導(dǎo)和幫助集體經(jīng)濟(jì)的發(fā)展�！睉椃ǖ�11條第2款規(guī)定；
“國家通過行政管理，指導(dǎo)、幫助和監(jiān)督個體經(jīng)濟(jì)。”憲法修正案第1條規(guī)定：“國家……對私營經(jīng)濟(jì)實(shí)行引導(dǎo)、監(jiān)督和管理。”憲法第26條第2款規(guī)定：“國家組織和鼓勵植樹造林，保護(hù)樹木�！贝送�，現(xiàn)行憲法中還有多處以指導(dǎo)、引導(dǎo)、提倡、幫助、鼓勵等提法，對各層次含義的行政指導(dǎo)作出了規(guī)定。

　　其次，從法律來看。例如，于1993年10月31日由八屆全國人大常委會第四次會議通過的《中華人民共和國注冊會計(jì)師法》第5條規(guī)定：“國務(wù)院財(cái)政部門和省、自治區(qū)、直轄市人民政府財(cái)政部門，依法對注冊會計(jì)師、會計(jì)師事務(wù)所和注冊會計(jì)師協(xié)會進(jìn)行監(jiān)督、指導(dǎo)�！痹偃纾�于2001年4月28日由九屆全國人大常委會第二十一次會議通過的《中華人民共和國國防教育法》第6條規(guī)定：“國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)全國的國防教育工作�！�…地方各級人民政府領(lǐng)導(dǎo)本行政區(qū)域內(nèi)的國防教育工作。……”該法第7條規(guī)定：“國家國防教育工作機(jī)構(gòu)規(guī)劃、組織、指導(dǎo)和協(xié)調(diào)全國的國防教育工作�？h級以上地方負(fù)責(zé)國防教育工作的機(jī)構(gòu)組織、指導(dǎo)、協(xié)調(diào)和檢查本行政區(qū)域內(nèi)的國防教育工作�！庇秩纾�2002年12月28日由九屆全國人大常委會第三十一次會議修訂通過的《中華人民共和國農(nóng)業(yè)法》第29條規(guī)定：“縣級以上人民政府應(yīng)當(dāng)制定農(nóng)產(chǎn)品加工業(yè)和食品工業(yè)發(fā)展規(guī)劃，引導(dǎo)農(nóng)產(chǎn)品加工企業(yè)形成合理的區(qū)域布局和規(guī)模結(jié)構(gòu)”。該法第61條規(guī)定：“有關(guān)地方人民政府，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)草原的保護(hù)、建設(shè)和管理，指導(dǎo)、組織農(nóng)（牧）民和農(nóng)（牧）業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營組織建設(shè)人工草場、飼草飼料基地和改良天然草原”。該法還多處采用鼓勵、支持、扶持、引導(dǎo)、吸引等提法，對農(nóng)業(yè)行政指導(dǎo)作了明確規(guī)定。又如，2002年12月28日由九屆全國人大常委會第三十一次會議修訂通過的《中華人民共和國草原法》第28條規(guī)定：“縣級以上人民政府應(yīng)當(dāng)支持、鼓勵和引導(dǎo)農(nóng)牧民開展草原圍欄、飼草飼料儲備、牲畜圈舍、牧民定居點(diǎn)等生產(chǎn)生活設(shè)施的建設(shè)�！�

　　再次，從行政法規(guī)來看。例如，于1983年3月20日由國務(wù)院發(fā)布的《全國中小學(xué)勤工儉學(xué)暫行條例》第4條規(guī)定：“各級政府的計(jì)劃、經(jīng)濟(jì)、財(cái)政及其它有關(guān)部門，要把校辦工業(yè)、農(nóng)業(yè)做為經(jīng)濟(jì)工作的一個組成部分，積極予以扶持和指導(dǎo)，把勤工儉學(xué)的事業(yè)籌劃好、安排好�！痹摋l例第24條規(guī)定：“各級教育行政部門的勤工儉學(xué)管理機(jī)構(gòu)，是校辦工廠、農(nóng)場的主管部門，其主要職責(zé)是：（1）貫徹執(zhí)行黨的教育方針和國家的有關(guān)政策，擬定有關(guān)的規(guī)章、制度和實(shí)施細(xì)則，組織、指導(dǎo)勤工儉學(xué)工作的開展。（2）制定和實(shí)施勤工儉學(xué)的長遠(yuǎn)規(guī)劃和年度計(jì)劃，組織和指導(dǎo)學(xué)校的勤工儉學(xué)管理工作……”。再如，于1987年12月21日修訂的《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》第6條第2款規(guī)定：“企業(yè)主管部門對合營企業(yè)負(fù)指導(dǎo)、幫助和監(jiān)督的責(zé)任�！庇秩纾�于1993年5月1日起施行的《國有企業(yè)職工待業(yè)保險(xiǎn)規(guī)定》第17條第2款規(guī)定：“縣級以上地方各級人民政府勞動行政主管部門負(fù)責(zé)……指導(dǎo)待業(yè)保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)做好待業(yè)保險(xiǎn)基金的籌集、管理和發(fā)放以及待業(yè)職工的組織、管理等工作。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　”又如，于1994年1月10日起施行的《地震監(jiān)測設(shè)施和地震觀測環(huán)境保護(hù)條例》第4條規(guī)定：“縣級以上人民政府管理地震工作的部門對地震監(jiān)測設(shè)施及其觀測環(huán)境的保護(hù)工作，負(fù)責(zé)監(jiān)督、檢查、指導(dǎo)和協(xié)調(diào)�！庇秩纾�于1999年6月7日起施行的《中華人民共和國檔案法實(shí)施辦法》第8條第1款第3項(xiàng)規(guī)定：
“縣級以上地方各級人民政府檔案行政管理部門……組織、指導(dǎo)本行政區(qū)域內(nèi)檔案理論與科學(xué)技術(shù)研究、檔案宣傳與檔案教育、檔案工作人員培訓(xùn)�！庇秩�，于1999年10月1日起施行的《城市居民最低生活保障條例》第5條第2款規(guī)定：“國家鼓勵社會組織和個人為城市居民最低生活保障提供捐贈、資助”。

　　第四，從地方性法規(guī)（包括自治條例和單行條例）來看。這個層次的有關(guān)規(guī)定種類多、數(shù)量大。例如，1994年5月28日由四川省八屆人大常委會第九次會議批準(zhǔn)的《重慶市社會法律咨詢服務(wù)管理?xiàng)l例》第18條第3項(xiàng)規(guī)定：司法行政機(jī)關(guān)的主要職責(zé)之一是“指導(dǎo)和監(jiān)督社會法律咨詢服務(wù)機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)活動”。再如，1995年2月11日由四川省八屆人大常委會第十三次會議批準(zhǔn)的《重慶市鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)股份合作條例》第8條規(guī)定：“鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)管理部門負(fù)責(zé)對股份合作制企業(yè)進(jìn)行規(guī)劃、指導(dǎo)、管理、監(jiān)督、協(xié)調(diào)和服務(wù)”。

　　第五，從規(guī)章來看。這個層次的有關(guān)規(guī)定特別多。例如，1997年由國家工商管理局發(fā)布的《商標(biāo)使用許可合同備案辦法》（商標(biāo)[1997]39號文件）第19條規(guī)定：“縣級以上工商行政管理機(jī)關(guān)依據(jù)《商標(biāo)法》及其他法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，負(fù)責(zé)對商標(biāo)使用許可行為的指導(dǎo)、監(jiān)督和管理�！痹偃纾�1992年9月30日由重慶市人民政府頒布的《重慶市實(shí)施〈中華人民共和國城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例〉的若干規(guī)定》第23條規(guī)定：各區(qū)（市）縣人民政府城鎮(zhèn)集體經(jīng)濟(jì)管理機(jī)構(gòu)和市級主管部門的主要職責(zé)之一是：“指導(dǎo)和檢查有關(guān)政策、法規(guī)在集體企業(yè)的貫徹執(zhí)行情況”。

　　從我國各層次法律文件中有關(guān)行政指導(dǎo)的具體規(guī)定來看，大致有如下特點(diǎn)：

　　1．這些規(guī)定大多數(shù)是在實(shí)行改革開放以來向社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌過程中出臺的，這也說明行政指導(dǎo)是適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求的行政活動方式。

　　2．這些規(guī)定的絕對數(shù)量還不多，相對數(shù)量更少（在整個法律規(guī)范總量中只占極小的比例），尚不完全適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)條件下的公共管理需求。

　　3．其中有少數(shù)規(guī)定的實(shí)際內(nèi)涵中，還帶有計(jì)劃經(jīng)濟(jì)模式的痕跡和影響。如憲法中規(guī)定的行政指導(dǎo)對象，是按所有制來劃分和指稱的。其實(shí)，行政指導(dǎo)不只適用于非國有企業(yè)，也應(yīng)適用于國有企業(yè)。

　　4．多數(shù)規(guī)定相當(dāng)原則，即便結(jié)合上下文來看，在理解上的伸縮性仍相當(dāng)大。

　　5．絕大多數(shù)規(guī)定屬于經(jīng)濟(jì)行政管理方面的，在社會事務(wù)管理方面的規(guī)定較少。這從一個角度反映出長期以來我國各級政府經(jīng)濟(jì)管理職能偏重的實(shí)際情況以及加快職能轉(zhuǎn)變的必要性。

　　6．幾乎所有的規(guī)定都未對行政指導(dǎo)加以程序約束。這從一個側(cè)面反映出多年來我國立法領(lǐng)域存在的“重實(shí)體法、輕程序法”之缺陷。與日、韓等國的行政指導(dǎo)程序立法相比，差距更為明顯。

　　7．幾乎所有的規(guī)定都未對行政指導(dǎo)的救濟(jì)作出安排。這也從一個側(cè)面反映出我國法制建設(shè)實(shí)踐（包括立法、執(zhí)法、司法、監(jiān)督等諸領(lǐng)域）中長期存在的“重管理、輕責(zé)任”，“重權(quán)力行使和‘效益’、輕權(quán)利保護(hù)和救濟(jì)”等問題。

　　8．行政指導(dǎo)的名稱使用得較為龐雜，一般使用的是“指導(dǎo)”、“引導(dǎo)”、“鼓勵”、“提倡”等提法，在立法和行政立法中尚未見到完整地使用“行政指導(dǎo)”的提法，這也從一個側(cè)面表明“行政指導(dǎo)”是有所抽象的概念（而且有些規(guī)定實(shí)際上是泛化地指稱的一種國家職能）。但有關(guān)司法解釋出臺后，“行政指導(dǎo)”這一經(jīng)過抽象的行政法學(xué)術(shù)語如同“具體行政行為”一樣，已成為正式的行政法用語。[[20]]

　　（三）現(xiàn)階段我國廣義的行政指導(dǎo)法律依據(jù)分析[[21]]

　　在我國經(jīng)濟(jì)、政治、文化和社會背景下，并在一定限制條件的范圍內(nèi)，依法行政所依據(jù)的“法”不僅限于上述制定法的一些規(guī)定，還可對其作廣義理解。換言之，現(xiàn)在我國依法行政的“法”，從廣義上理解則既包括憲法、法律、法規(guī)、規(guī)章中一切有關(guān)公共行政管理的規(guī)定，即上述制定法規(guī)范，又應(yīng)包括一些基本的法理（包括立法的精神、一般法律原則及人們對法現(xiàn)象所形成的其他普遍共識），在特殊條件下還包括那些尚未上升為法律規(guī)范的國家政策。[[22]]這是因?yàn)�，�?shí)踐早已證明，一些基本的法律原理、原則（如人權(quán)保障原則、信賴保護(hù)原則、正義原則、比例原則、公平負(fù)擔(dān)原則、正當(dāng)程序原則等），在法治實(shí)踐中具有難以替代的最基礎(chǔ)且最高度的導(dǎo)向功能，它們在依法行政的過程中起著重要的指導(dǎo)作用，堪稱是克服行政專斷、行政濫權(quán)、行政消極、行政疲軟等行政陳疾的一種“理性補(bǔ)劑”。因此，有的學(xué)者提出，如將“法”的含義加以適當(dāng)擴(kuò)展，把法理或正義（justice）等內(nèi)容納入進(jìn)去，這就比傳統(tǒng)“依法辦事”的原則更進(jìn)了一步。[[23]]再則，總體而言，國家制定的政策（指狹義上的政策，因?yàn)橛械膶W(xué)者認(rèn)為廣義上的政策是國家制定的包括法律在內(nèi)的一切行動準(zhǔn)則）是符合我國大多數(shù)人民群眾的意愿和利益的，一般來說并不違背憲法和法律，不僅在依法行政中具有指導(dǎo)作用，而且作為一種還未通過法定程序上升為法律規(guī)范的所謂“前法律規(guī)范形態(tài)”，在尚未被法律規(guī)范覆蓋的行政管理領(lǐng)域（即“立法空域”），以及在法律規(guī)范調(diào)整作用發(fā)揮欠佳之處（即“立法軟地”）或時機(jī)尚不成熟之際，可發(fā)揮比較直接的調(diào)整作用，其深層原因在于執(zhí)行正確政策的價(jià)值取向與狹義依法行政的價(jià)值取向是相合的。

　　由此觀之，在我國發(fā)展現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的條件下，在行政作用法上沒有具體法律規(guī)范的某些情況下，一些基于法律精神、原則或政策規(guī)定而實(shí)施的行政指導(dǎo)行為，也具有廣義的“法”的依據(jù)，符合現(xiàn)代依法行政的原理，是現(xiàn)代依法行政的一種特殊表現(xiàn)形式。因此，不能僅僅看到某些行政指導(dǎo)行為沒有行政作用法上的具體規(guī)定這一表面現(xiàn)象，就簡單地得出行政指導(dǎo)行為不具有合法性、違背了依法行政原則的結(jié)論。

　　三、我國行政指導(dǎo)實(shí)踐中的突出問題及其原因分析

　�。ㄒ唬┪覈�行政指導(dǎo)實(shí)踐中的突出問題

　　行政指導(dǎo)是一柄雙刃劍，既有積極作用，處置不當(dāng)也有消極作用，特別是人們對行政指導(dǎo)的認(rèn)識遠(yuǎn)不充分的情況下更易出現(xiàn)某些負(fù)面后果，故須穩(wěn)健地實(shí)施行政指導(dǎo)。目前我國行政指導(dǎo)實(shí)踐中存在的突出問題是：

　　1．對行政指導(dǎo)缺乏正確的認(rèn)識和態(tài)度。盡管行政指導(dǎo)是具有廣泛的社會管理需求并且普遍存在的行政現(xiàn)象，各層次法律規(guī)范中已有一些具體規(guī)定，理應(yīng)積極地加以運(yùn)用；
但現(xiàn)實(shí)生活中仍有許多人對它不了解、不理解，有的人受傳統(tǒng)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的思維和行為模式影響而對行政指導(dǎo)抱持否定、排斥或忽視態(tài)度，因此在行政實(shí)務(wù)中不能自覺和正確地運(yùn)用行政指導(dǎo)，大大制約著我國行政指導(dǎo)制度的發(fā)展。

　　2．一些行政指導(dǎo)行為的透明度和民主性不足。特別突出的是一些行政指導(dǎo)行為（例如屬于廣義行政指導(dǎo)形式的指導(dǎo)性計(jì)劃）及其保障措施在實(shí)踐中往往被操作成了指令（命令）行為和強(qiáng)制措施，侵害了行政相對人的行為選擇權(quán)與合法利益，致使出現(xiàn)行政相對人“盼望行政指導(dǎo)又害怕行政指導(dǎo)”的現(xiàn)象。

　　3．行政指導(dǎo)行為的規(guī)范化、制度化程度不高。主要表現(xiàn)為有關(guān)行政指導(dǎo)的法律規(guī)范遠(yuǎn)不夠完善，特別是定義性、程序性的規(guī)定不足，以致與行政機(jī)關(guān)的其他公務(wù)行為的界限不夠明晰，而且許多行政公務(wù)人員尚不了解、不熟悉行政指導(dǎo)的制度規(guī)定和操作要點(diǎn)，多數(shù)行政管理領(lǐng)域尚未形成比較規(guī)范的行政指導(dǎo)制度。

　　4．對行政指導(dǎo)的監(jiān)督約束和糾錯救濟(jì)機(jī)制亟待完善。行政指導(dǎo)作為一種行政活動方式，難免存在違法運(yùn)用、不當(dāng)運(yùn)用或出現(xiàn)失誤的情況，需要加以監(jiān)督約束和設(shè)定救濟(jì)辦法并有效運(yùn)作，將其納入法治化軌道；
但實(shí)際上有關(guān)法律規(guī)定明顯不足，運(yùn)作機(jī)制也不完善，在某些方面（如賠償、補(bǔ)償）幾乎是空白，使得行政指導(dǎo)實(shí)務(wù)缺乏強(qiáng)有力的監(jiān)督和救濟(jì)保障。

　　（二）存在上述問題的原因分析

　　上述問題的存在具有觀念上、制度上、操作上的多方面原因，其中如下原因應(yīng)予特別關(guān)注：

　　1．對法律強(qiáng)制手段的誤解和迷信�！吧鐣�主義市場經(jīng)濟(jì)是法制經(jīng)濟(jì)”，這個命題本身是正確的；
但現(xiàn)在不少人卻迷信法律強(qiáng)制手段（當(dāng)然有的人只是采取實(shí)用主義的做法，內(nèi)心深處并無正確和堅(jiān)定的法律信念），誤以為“法制經(jīng)濟(jì)”就是“法律強(qiáng)制經(jīng)濟(jì)”，對于在沒有具體法律依據(jù)的情況下也可靈活實(shí)施且行政相對人有權(quán)自由選擇接受與否的行政指導(dǎo)行為持完全否定和排斥的態(tài)度。換言之，日益豐富和復(fù)雜化的經(jīng)濟(jì)與社會生活，需要多層次多樣化的社會規(guī)范和調(diào)控手段的綜合運(yùn)用（包括道德規(guī)范的運(yùn)用），才能健康協(xié)調(diào)持久地發(fā)展；
而柔軟、靈活、簡便的行政指導(dǎo)正是適應(yīng)上述需要的有效調(diào)控手段之一，惜此點(diǎn)尚未被人們充分認(rèn)識到。

　　2．傳統(tǒng)行政干預(yù)模式的后遺癥。在高度集中的傳統(tǒng)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下形成的行政干預(yù)模式，對我國經(jīng)濟(jì)與社會生活的影響是廣泛和深遠(yuǎn)的；
特別是一些地方和領(lǐng)域的經(jīng)濟(jì)、政治與行政體制改革遠(yuǎn)不深入，加之體制改革的反復(fù)、變形和不到位，那種違背市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律和民主法制要求的過度和強(qiáng)硬行政干預(yù)的問題尚未完全解決。這難免使得許多行政相對人對任何行政干預(yù)都本能地產(chǎn)生一種疑慮甚至恐懼感，造成行政指導(dǎo)制度實(shí)踐的社會心理基礎(chǔ)不夠廣泛和牢固。

　　3．學(xué)術(shù)界對行政指導(dǎo)的研究明顯滯后。盡管已有一些學(xué)者開始關(guān)注行政指導(dǎo)問題，但總的來說這方面的研究還相當(dāng)薄弱，有關(guān)的教學(xué)、宣傳工作也長期處于滯后和幼稚狀態(tài)。這難免導(dǎo)致許多行政機(jī)關(guān)工作人員和公民不了解、不理解行政指導(dǎo)，制約著行政指導(dǎo)的積極采用和正確實(shí)施。

　　可見，針對目前我國行政指導(dǎo)實(shí)踐中存在的上述突出問題及其原因，按照依法治國方略和行政法治原則的要求采取切實(shí)有效的對策措施，大力推動行政指導(dǎo)的規(guī)范化、制度化和法治化，形成符合我國國情的健全高效的行政指導(dǎo)制度，乃是擺在人們面前的一項(xiàng)緊要課題。

　　四、行政指導(dǎo)法治化的重要原則與完善路徑

　　行政指導(dǎo)法治化是一個漸進(jìn)發(fā)展的過程，其目標(biāo)是建立科學(xué)有效的程序、監(jiān)督與救濟(jì)機(jī)制，實(shí)現(xiàn)行政指導(dǎo)行為的規(guī)范化和制度化。要實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，在行政指導(dǎo)實(shí)踐中必須堅(jiān)持：（1）合法性（含合理性）原則；
（2）協(xié)調(diào)性原則；
（3）合政策原則；
（4）合目的原則；
（5）誠實(shí)信用（禁止反言）原則；
（6）示范引導(dǎo)原則；
（7）自愿選擇原則；
（8）及時靈活原則；
（9）公開透明原則；
（10）責(zé)任分擔(dān)原則；
（11）信賴保護(hù)（含合法預(yù)期保護(hù)）原則；
（12）特別救濟(jì)原則。在實(shí)施依法治國方略和全面推進(jìn)依法行政的新形勢下，應(yīng)從我國行政管理和行政法制的實(shí)際出發(fā)，著重在轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)觀念、強(qiáng)化制度建設(shè)、加快立法步伐、采取配套措施等方面進(jìn)行創(chuàng)新和持久的努力，實(shí)現(xiàn)行政指導(dǎo)法治化。具體思路和對策建議是：

　�。ㄒ唬┨岣哒J(rèn)識水平，實(shí)現(xiàn)觀念更新

　　由于種種原因，許多人即便在行政實(shí)務(wù)中不自覺、不規(guī)范地大量運(yùn)用著行政指導(dǎo)措施，但對于行政指導(dǎo)的性質(zhì)、特點(diǎn)和作用仍不甚了解，有的人抱持傳統(tǒng)的“依法行政”觀念而對行政指導(dǎo)行為持否定和排斥的態(tài)度，這對于構(gòu)建和完善我國行政指導(dǎo)制度非常不利。在新的時代背景下，應(yīng)以更開放、更科學(xué)、更理性的態(tài)度來對待市場經(jīng)濟(jì)成熟國家的行政法治經(jīng)驗(yàn)和我國的優(yōu)秀法文化傳統(tǒng)，擯棄那些過時的行政理念，切實(shí)樹立起公平與效率兼顧觀、公益與私益平衡觀、公民權(quán)利與行政權(quán)力協(xié)調(diào)觀、行政目的與社會效果統(tǒng)一觀，以及行政成本效益觀、行政民主觀、行政責(zé)任觀等一系列現(xiàn)代行政法治觀念，通過觀念更新，為行政指導(dǎo)法治化創(chuàng)造必要的思想認(rèn)識條件和社會心理基礎(chǔ)。

　�。ǘ�）加強(qiáng)基礎(chǔ)工作，注重制度創(chuàng)新

　　“制度問題更帶有根本性、全局性、穩(wěn)定性和長期性。”[[24]]對于行政指導(dǎo)的法治化來說也是如此。從我國現(xiàn)實(shí)情況看，筆者認(rèn)為至少應(yīng)通過有關(guān)的如下制度創(chuàng)新措施，來加強(qiáng)行政指導(dǎo)制度建設(shè)的基礎(chǔ)工作。

　　1．建立健全行政計(jì)劃制度。由于我國過去長期實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，人們吃夠了傳統(tǒng)指令性計(jì)劃的苦頭，因此不少人對政府運(yùn)用行政計(jì)劃進(jìn)行公共管理仍存有疑慮，誤將“計(jì)劃”、“計(jì)劃調(diào)節(jié)”與“計(jì)劃經(jīng)濟(jì)”劃等號，個別人甚至產(chǎn)生一種“計(jì)劃恐怖癥”。其實(shí)，現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)并不一概排斥行政計(jì)劃，而且在一定范圍內(nèi)還容許指令性計(jì)劃的存在。當(dāng)然，在我國市場經(jīng)濟(jì)條件下，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　市場調(diào)節(jié)起基礎(chǔ)性作用，計(jì)劃調(diào)節(jié)只是行政調(diào)控的一部分，并且在行政計(jì)劃中也主要是指導(dǎo)性計(jì)劃（指導(dǎo)性計(jì)劃屬于廣義行政指導(dǎo)、抽象行政指導(dǎo)的一種方式）。故應(yīng)進(jìn)一步健全行政計(jì)劃制度，對各類行政計(jì)劃的制定和執(zhí)行作出明確的法律規(guī)定特別是程序規(guī)定，做到更加科學(xué)、合理、規(guī)范，防止在行政實(shí)務(wù)中將指導(dǎo)性計(jì)劃變相操作成為指令性計(jì)劃，促使行政計(jì)劃（特別是指導(dǎo)性計(jì)劃）對我國經(jīng)濟(jì)與社會發(fā)展起到特殊的引導(dǎo)和指導(dǎo)作用。

　　2．建立健全行政信息發(fā)布制度。在現(xiàn)代信息社會中，及時、準(zhǔn)確、必要的信息對行政相對人的發(fā)展來說至關(guān)重要。而行政機(jī)關(guān)因其地位、職能、工作性質(zhì)、人員素質(zhì)、資源占有等方面的特殊性，在信息的收集、整理和運(yùn)用方面具有某種特殊優(yōu)勢。因此，通過進(jìn)一步完善政府信息披露立法，盡快建立健全各級各類行政信息收集、整理、發(fā)布和提示制度，為行政相對人提供優(yōu)良的信息服務(wù)，這對于正確引導(dǎo)和幫助相對人的行為選擇，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)與社會生活的健康運(yùn)行具有特殊意義。[[25]]

　　3．建立健全行政指導(dǎo)行為公開制度。國內(nèi)外的行政實(shí)踐證明，公開是公正的前提，行政機(jī)關(guān)的行為（包括行政指導(dǎo)行為）如果透明度差，必然帶來許多弊端。行政公開作為重要的行政程序制度，對于民主行政和法治行政的實(shí)現(xiàn)具有重要作用，堪稱防治行政腐敗的一項(xiàng)簡便和有實(shí)效的舉措，也被公認(rèn)為促使行政機(jī)關(guān)積極負(fù)責(zé)地為行政相對人提供優(yōu)質(zhì)行政服務(wù)的一種制度設(shè)計(jì)，所以許多國家都專門對此制定出法律規(guī)范，如美國、愛爾蘭、日本等國家的《陽光下的政府法》、《情報(bào)（信息）自由法》、《政府資訊公開法》等等。而針對一些行政指導(dǎo)行為的透明度不足這一為人詬病、弊端甚多的突出問題，20世紀(jì)90年代以來已有一些國家采用專門的行政程序立法約束方式加以解決。例如，《韓國行政程序法》第49條、第51條規(guī)定：指導(dǎo)者應(yīng)向受指導(dǎo)者說明行政指導(dǎo)的宗旨、內(nèi)容及指導(dǎo)者身份，在受指導(dǎo)者為復(fù)數(shù)時應(yīng)公布成為行政指導(dǎo)共同內(nèi)容的事項(xiàng)等等。[[26]]我國也應(yīng)借鑒別國經(jīng)驗(yàn)并結(jié)合國情，有針對性地采取制度創(chuàng)新舉措，進(jìn)一步完善包括行政公開在內(nèi)的行政程序制度，切實(shí)增加行政指導(dǎo)行為的透明度。

　　4．建立健全行政勸告、告誡、說服制度。行政機(jī)關(guān)針對經(jīng)濟(jì)與社會管理的特殊需求，可在選擇不采取或尚無必要采取行政指令行為（行政審批、處罰、強(qiáng)制等行為）的情況下，采取書面或口頭形式對行政相對人進(jìn)行勸告、告誡、說服等等，以謀求其為一定作為或不作為，以達(dá)到預(yù)期的行政目的。為使受指導(dǎo)者簡便明確地知曉行政指導(dǎo)行為的內(nèi)容和要求，行政機(jī)關(guān)的勸告、告誡、說服等行為應(yīng)納入規(guī)范化、制度化的軌道。

　　5．建立健全行政激勵、鼓勵制度。行政法制的經(jīng)驗(yàn)證明，行政實(shí)務(wù)中需要發(fā)揮激勵因素的作用，以引導(dǎo)和影響行政相對人的行為選擇。行政機(jī)關(guān)通過正面的激勵、鼓勵、獎勵等方式，來引導(dǎo)和影響行政相對人的價(jià)值取向和行為選擇，這是行政指導(dǎo)制度的一個長處。行政激勵、鼓勵、獎勵不僅是單純的物質(zhì)利益手段，其中既包括物質(zhì)激勵措施，還包括精神激勵措施的采用，往往是兩種激勵措施的有機(jī)結(jié)合。完善激勵機(jī)制，充分發(fā)揮激勵因素的作用，將有力地推動行政指導(dǎo)制度建設(shè)。

　　6．建立健全行政指導(dǎo)行為的監(jiān)督、責(zé)任與救濟(jì)制度。健全的責(zé)任機(jī)制是行政法治的生命。行政指導(dǎo)行為與行政指令行為一樣，難免會發(fā)生失誤和造成利益損害，因此必須加強(qiáng)監(jiān)督、明晰責(zé)任，如果由于指導(dǎo)方的責(zé)任造成了對受指導(dǎo)方的權(quán)益損害，理應(yīng)予以救濟(jì)；
因此需要通過制度創(chuàng)新，進(jìn)一步建立健全相應(yīng)的監(jiān)督、責(zé)任與救濟(jì)制度，例如行政指導(dǎo)程序制度，并做到規(guī)范化、制度化和法定化。不言而喻，行政機(jī)關(guān)承擔(dān)行政指導(dǎo)行為責(zé)任的原因、條件和形式很多，相應(yīng)的救濟(jì)渠道和方式也應(yīng)是多種多樣的，如行政復(fù)議、行政訴訟、行政賠償、行政補(bǔ)償?shù)戎贫�，還應(yīng)嘗試建立起規(guī)范化的人大監(jiān)督專員、行政苦情處理等制度，逐步完善關(guān)于行政指導(dǎo)的監(jiān)督、責(zé)任與救濟(jì)機(jī)制，從而推動行政指導(dǎo)法治化，以利于保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益，同時也利于保護(hù)行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政指導(dǎo)行為，以維護(hù)社會公益、達(dá)成行政目標(biāo)的積極性。其中最具有現(xiàn)實(shí)操作意義的舉措是：以是否產(chǎn)生損害后果和是否具有聯(lián)系因素為立案標(biāo)準(zhǔn)，首先通過立法解釋或司法解釋將行政指導(dǎo)明確納入我國的司法審查范圍。這既有助于防止行政機(jī)關(guān)的行為逃逸出法治軌道，又可對因行政指導(dǎo)行為受到權(quán)益損害的行政相對人予以司法救濟(jì)。

　　（三）加快立法步伐，完善法律規(guī)范

　　為適應(yīng)發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)和推進(jìn)民主法治的客觀要求，國家和各地方應(yīng)加快立法步伐，完善有關(guān)行政指導(dǎo)的各層次法律規(guī)范，加大對行政指導(dǎo)行為的法律約束力度，為行政指導(dǎo)法治化提供必要的立法保障。主要包括：

　　1．通過完善行政訴訟法律規(guī)范將行政指導(dǎo)行為逐步納入司法審查的范圍。具體來說至少有4種可行的選擇：其一，對我國《行政訴訟法》第11條第1款第（8）項(xiàng)作擴(kuò)大解釋，把與行政指導(dǎo)行為有關(guān)的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)受損事實(shí)作為聯(lián)系因素，而將行政指導(dǎo)行為納入司法審查范圍；
其二，根據(jù)《行政訴訟法》第11條第2款規(guī)定的含義作出明確解釋，如果由單項(xiàng)法律、法規(guī)對行政指導(dǎo)行為的可訴性作出規(guī)定，當(dāng)然屬于受案范圍，這是一個很大的口子，今后應(yīng)注意制定這方面的法律規(guī)范；
其三，通過法定修改程序，在《行政訴訟法》第11條增加1款（作為第3款），規(guī)定在實(shí)施第1款所列的某些具體行政行為之前采取行政指導(dǎo)行為時如果引起了權(quán)益受損的爭議，或者能提出該行政指導(dǎo)行為變相具有實(shí)際強(qiáng)制力的證據(jù)，不服該行政指導(dǎo)行為的當(dāng)事人也可提起訴訟；
其四，對《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第1條第（4）項(xiàng)作擴(kuò)大解釋，首先把那些違法不當(dāng)且行政相對人有證據(jù)證明已變相具有實(shí)際強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為納入行政訴訟受案范圍；
等等。[[27]]

　　2．在我國統(tǒng)一行政程序法中對行政指導(dǎo)行為作出專門規(guī)定。通過建立健全行政程序約束機(jī)制來提高行政指導(dǎo)行為的法治化水平，這是一些國家的經(jīng)驗(yàn)，也從一個側(cè)面表現(xiàn)出新的行政程序立法動向。[[28]]我國正在制定統(tǒng)一行政程序法，這為推動行政指導(dǎo)法治化提供了一個契機(jī)，具有重大的現(xiàn)實(shí)意義。因此，有必要在該法典中列出專章或?qū)９?jié)，從程序約束的角度重點(diǎn)就行政指導(dǎo)的基本內(nèi)涵、適用范圍、指導(dǎo)方式、實(shí)施程序、約束條款、救濟(jì)途徑等基本內(nèi)容作出必要的規(guī)定，為正確實(shí)施行政指導(dǎo)行為提供最一般的法律依據(jù)。[[29]]

　　3．適時制定《行政指導(dǎo)法》。在條件成熟時，可在總結(jié)國內(nèi)外行政指導(dǎo)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，制定出我國專門的《行政指導(dǎo)法》。該法應(yīng)就行政指導(dǎo)的定義、性質(zhì)、地位、作用、依據(jù)、目標(biāo)、主體、對象、任務(wù)、內(nèi)容、方式、適用、程序、效果、監(jiān)督、責(zé)任、救濟(jì)、賠償、補(bǔ)償?shù)然�本�?nèi)容作出系統(tǒng)而明確的規(guī)定，成為關(guān)于行政指導(dǎo)法律規(guī)范體系的基干，這對于行政指導(dǎo)法治化進(jìn)程具有根本性的制度建構(gòu)意義。

　　4．制定與完善相關(guān)法律規(guī)范。應(yīng)根據(jù)現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)和民主政治的基本要求，盡快制定出我國的《（行政）計(jì)劃法》、《產(chǎn)業(yè)政策法》、《（行政）審議會法》、《政府信息披露（情報(bào)公開）法》、《監(jiān)督法》等等，為行政指導(dǎo)制度（當(dāng)然也包括其他行政法律制度）的運(yùn)行提供比較完善的法律依據(jù)和配套保障。同時，在其他單項(xiàng)法律中，以及行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章等層次的有關(guān)法律文件中，也需要因地（時、事）制宜地分別就行政指導(dǎo)行為作出相應(yīng)規(guī)定，以推進(jìn)行政指導(dǎo)法治化。

　�。ㄋ模┎扇∨涮状胧�，提高運(yùn)作成效

　　1．積極借鑒、探索、擴(kuò)展行政指導(dǎo)的實(shí)現(xiàn)形式，充分發(fā)揮行政指導(dǎo)行為及時靈活、柔軟適用的特點(diǎn)。例如，可建立健全中小企業(yè)指導(dǎo)所、農(nóng)業(yè)技術(shù)推廣指導(dǎo)站等等，由行政機(jī)關(guān)出面組織或委托各方面力量對中小企業(yè)、承包經(jīng)營農(nóng)戶進(jìn)行技工貿(mào)專業(yè)指導(dǎo)和示范引導(dǎo)，更有效地落實(shí)國家扶持中小企業(yè)發(fā)展和“三農(nóng)（農(nóng)民、農(nóng)村、農(nóng)業(yè)）”發(fā)展的立法和政策目標(biāo)。

　　2．在公務(wù)員培訓(xùn)和考試中增大行政法律、政策知識包括與行政指導(dǎo)有關(guān)知識和法律規(guī)范的課程內(nèi)容比重。以此提高行政指導(dǎo)實(shí)施者的素質(zhì)和行政指導(dǎo)的實(shí)施效果，適應(yīng)現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)和行政管理提出的客觀要求，提高經(jīng)濟(jì)與行政管理水平和成效。同時在普法教育和系統(tǒng)的法學(xué)教育以及法制宣傳中增加行政指導(dǎo)的內(nèi)容，使廣大公民對行政指導(dǎo)有基本和準(zhǔn)確了解，為實(shí)施行政指導(dǎo)打下必要的社會基礎(chǔ)。

　　3．采取深化體制改革的措施來克服行政指導(dǎo)行為易于產(chǎn)生的某些深層次局限性。這是因?yàn)�，行政指�?dǎo)是一柄雙刃劍，盡管其適應(yīng)性和功效性強(qiáng)，但也有一定風(fēng)險(xiǎn)和局限，主要表現(xiàn)為如下局限性：行政指導(dǎo)在實(shí)施過程中常伴有某種事實(shí)上的強(qiáng)制力，有可能造成行政相對人違心地服從指導(dǎo)；
透明度較低，監(jiān)督易失控，易造成濫用指導(dǎo)、顯失公正、官商“膠著”、官民對立等弊端；
責(zé)任不夠明確，救濟(jì)方法難以周全；
等等。有些局限性是體制上的深層次原因所致。對此，應(yīng)通過深化經(jīng)濟(jì)、政治和行政體制改革（例如真正做到政企分開）來克服上述局限性，以實(shí)現(xiàn)行政指導(dǎo)法治化，全面深入地推進(jìn)依法行政。

　　[[1]] 在美國，20世紀(jì)70年代以后“滯脹”現(xiàn)象造成嚴(yán)重的社會經(jīng)濟(jì)困擾，因而人們對推行凱恩斯主義的財(cái)政、貨幣干預(yù)政策這種強(qiáng)行為所帶來的破壞市場機(jī)制等諸種負(fù)面效應(yīng)進(jìn)行更為全面深刻的反省，由此產(chǎn)生了對比較柔軟靈活的非權(quán)力強(qiáng)制性的行政調(diào)控方式的新認(rèn)識和新需求，于是美國官產(chǎn)學(xué)界對行政指導(dǎo)這種既有干預(yù)和調(diào)節(jié)功能又較為柔軟簡便的行為方式，在看法上漸漸地發(fā)生了某些變化，即由否定到曖昧到肯定到比較積極采用的變化過程（當(dāng)然也有人認(rèn)為這不過是美國一貫奉行的實(shí)用主義的又一種表現(xiàn)而已），并將其作為正式法律手段的一種補(bǔ)充而運(yùn)用于經(jīng)濟(jì)與社會管理（在美國一般將之納入“非正式的行政手法”的范疇，或稱之為“非正式行政行為”、“任意協(xié)力之要求”），而且自70年代以來陸續(xù)出現(xiàn)了一些以行政指導(dǎo)措施作為爭議對象的司法審查案例，也從一個側(cè)面反映了在美國發(fā)生的變化，應(yīng)該說這是非常值得研究的現(xiàn)象，表明行政指導(dǎo)這種行政活動方式具有特殊功用和普遍意義。參見（美）歐內(nèi)斯特·蓋爾霍恩、羅納德·M.利文著，黃列譯：《行政法和行政程序概要》，中國社會科學(xué)出版社1996年9月版，第98頁；
王名揚(yáng)著：《美國行政法》，中國法制出版社1995年1月版，第535－544頁。

　　[[2]] 這些表現(xiàn)為指導(dǎo)、勸告、建議、宣傳、示范、提醒等形式的應(yīng)急指導(dǎo)措施中，有的是針對一個區(qū)域內(nèi)不特定多數(shù)行政相對人作出的，例如教育部2003年4月28日公布的《對“五一”期間高校學(xué)生活動安排和學(xué)生管理工作的指導(dǎo)建議》，衛(wèi)生部2003年4月29日公布的《公眾預(yù)防傳染性非典型肺炎指導(dǎo)原則》，國家質(zhì)檢總局2003年5月15日公布的《過氧乙酸消毒液安全使用指南》；
有的是針對一個或多個特定行政相對人作出的，如遼寧省衛(wèi)生廳長和遼陽市一位副市長于2003年5月初共同寫給遼陽市一位非典患者的建議信（希望他配合政府查找與之密切接觸者以便盡快采取隔離救治措施），北京市裕中西里社區(qū)民警張巖同志專門到本社區(qū)內(nèi)非典疑似人員王某夫婦家反復(fù)勸說他們?nèi)メt(yī)院隔離就診而后者終于接受勸告等等。后面這兩個具體行政指導(dǎo)事例的資料出處：2003年05月09日東北新聞網(wǎng)報(bào)道文章《逃離北京非典患者張某受感化坦言：把家鄉(xiāng)害了》（作者：周純明）；
《京華時報(bào)》2003年4月30日第6版報(bào)道文章《疑為非典不愿被隔離，民警勸說兩小時終就診》（作者：鄒桂、李立群）。

　　[[3]] 在我國，關(guān)于合法性問題的爭論自古有之。例如：先秦法家認(rèn)為，法律是人的意愿的產(chǎn)物，是一種社會習(xí)慣，其合法性在于它能夠增進(jìn)國家利益；
而對強(qiáng)調(diào)法制與宇宙秩序之和諧的黃老來說，“道”是合法性的唯一來源；
董仲舒等漢儒則進(jìn)一步認(rèn)為，義務(wù)源于三綱五紀(jì)，契約關(guān)系和權(quán)利從屬于家庭關(guān)系和道德（家庭關(guān)系是宇宙秩序的一部分）則為合法。這些理念都有別于西方國家源于市場經(jīng)濟(jì)契約活動的合法理念。參見高道蘊(yùn)等編：《美國學(xué)者論中國法律傳統(tǒng)》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第198－210頁。而關(guān)于行政合法性問題，我國法學(xué)界和實(shí)務(wù)界也是意見紛紜，見仁見智。例如有學(xué)者認(rèn)為，“行政合法所強(qiáng)調(diào)的就是法律對行政的評價(jià)功能，是從司法的視角來觀察并要求行政及其行為的�！崩盍郑骸缎姓�合法的理念》，《寧夏社會科學(xué)》1992年第5期。筆者在此根據(jù)題意所需，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　不僅從司法的視角，而是從更廣的視角、更寬泛的含義上來理解和討論行政指導(dǎo)的合法性問題，也包括合理性、正當(dāng)性問題。

　　[[4]] 轉(zhuǎn)引自[美]博登海默：《法理學(xué)－－法哲學(xué)及其方法》，鄧正來等譯，華夏出版社1987年版，第354頁。

　　[[5]] 按劉瀚教授的說法，曾經(jīng)給古老的法律注入新的內(nèi)容和活力的事物，是包括憲法的出現(xiàn)及憲法至上等法治原則的確立和推行，而接下來就是這種傳統(tǒng)的依法行政觀。參見劉瀚：《論依法行政》，《法學(xué)研究》1992年第5期。

　　[[6]] 參見[日]南博方：《日本行政法》，楊建順等譯，中國人民大學(xué)出版社1988年版，第10頁。

　　[[7]] 政府通過委任立法或憲法、法律賦予的職權(quán)為自己設(shè)立行為規(guī)則，以及由行政機(jī)關(guān)居中裁決民間爭議，等等，此類所謂行政立法行為、行政司法行為，如果放在政府扮演“守夜人”角色的資本主義早期階段、在傳統(tǒng)依法行政理念之下，都是大逆不道、不容存在的，因?yàn)榕c古典的三權(quán)分立原則相沖突，而在當(dāng)下都是活生生的常規(guī)行政現(xiàn)象。

　　[[8]] 參見[日]千葉正士：《法律多元－－從日本法律文化邁向一般理論》，強(qiáng)世功等譯，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第143－151頁。

　　[[9]] 參見呂世倫主編：《當(dāng)代西方理論法學(xué)研究》，中國人民大學(xué)出版社1997年7月版，第59－69頁。

　　[[10]] 參見（美）龐德著、沈宗靈等譯：《通過法律的社會控制》，商務(wù)印書館1984年版，第70－71頁；
顧維熊著：《西方法學(xué)流派評析》，上海社會科學(xué)院出版社1992年10月版，第107頁。龐德認(rèn)為，人們的利益要求之間是有矛盾的，法的重要職能就是監(jiān)督和調(diào)整這一矛盾從而實(shí)現(xiàn)法的目的－－健康完善的社會，而在相互之間存在沖突和競爭的三大利益（即個人利益、集體利益和社會利益）中，法律必須首先承認(rèn)和保護(hù)社會利益。而社會利益可進(jìn)一步分為如下六類：1．一般安全；
2．有關(guān)社會制度的安全；
3．一般道德的維持；
4．自然資源的保存；
5．政治、經(jīng)濟(jì)和文化的一般進(jìn)步；
6．個人生活。

　　[[11]] 參見張乃根著：《西方法哲學(xué)史綱》，中國政法大學(xué)出版社1997年1月版，第288－293頁。

　　[[12]] 參見（美）博登海默著、鄧正來等譯：《法理學(xué)－－法哲學(xué)及其方法》，華夏出版社1987年12月版，第187－203頁。

　　[[13]] 平衡論是以羅豪才教授為代表的一些中國行政法學(xué)者提出來的。這一觀點(diǎn)認(rèn)為：在行政機(jī)關(guān)與相對一方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系中，權(quán)利與義務(wù)在總體上應(yīng)當(dāng)平衡，它既表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)與相對一方的權(quán)利和義務(wù)分別平衡，也表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)與相對一方各自權(quán)利義務(wù)的自我平衡。平衡論認(rèn)為，行政法從古到今經(jīng)歷了古代的管理法、近代的控權(quán)法、現(xiàn)代的平衡法這樣三個階段，與此相應(yīng)的行政法理論基礎(chǔ)分別是管理論、控權(quán)論和平衡論。參見羅豪才等撰：《現(xiàn)代行政法的理論基礎(chǔ)》，載《中國法學(xué)》1993年第1期。

　　[[14]] 參見羅豪才主編：《現(xiàn)代行政法的平衡理論》，北京大學(xué)出版社1997年5月版，第21－22頁。

　　[[15]] 按當(dāng)代日本行政法學(xué)權(quán)威學(xué)者南博方教授的闡釋，“三要素說”是指依法行政（或曰法治行政）的內(nèi)容主要包括如下3項(xiàng)：一曰法律的保留；
二曰法律的優(yōu)先；
三曰司法審查。參見[日]南博方：《日本行政法》，楊建順等譯，中國人民大學(xué)出版社1988年版，第10－11頁。

　　[[16]] 參見黎國智主編：《行政法詞典》，山東大學(xué)出版社1989年版，第13頁。

　　[[17]] 參見應(yīng)松年：《依法行政論綱》，《中國法學(xué)》1997年第1期。

　　[[18]] 參見黎國智主編：《行政法詞典》，山東大學(xué)出版社1989年版，第527頁。

　　[[19]] 從我國的實(shí)際情況看，除有關(guān)法律規(guī)范外，執(zhí)政黨和國家的一些重要政策性文件也對行政指導(dǎo)作出過規(guī)定。例如，早在1984年中共十二屆三中全會作出的《中共中央關(guān)于經(jīng)濟(jì)體制改革的決定》中，就明確規(guī)定“社會主義國家機(jī)構(gòu)必須……對企業(yè)進(jìn)行必要的管理、檢查、指導(dǎo)和調(diào)節(jié)”（而國家機(jī)構(gòu)中最大量的是行政機(jī)關(guān)－－引者注）；
還規(guī)定現(xiàn)階段我國城市政府主要有8個方面的任務(wù)，其中有兩個方面屬于行政指導(dǎo)，即政府應(yīng)“指導(dǎo)企業(yè)的重大決策”和“指導(dǎo)市場的合理運(yùn)作”。這些政策規(guī)范現(xiàn)在也廣泛存在，而且有利于行政指導(dǎo)的具體運(yùn)用，對于轉(zhuǎn)型發(fā)展初期的我國經(jīng)濟(jì)與社會發(fā)展，例如政企關(guān)系的調(diào)整和市場作用的發(fā)揮，可以說也起到了特殊的積極作用。

　　[[20]] 1999年11月24日由最高人民法院審判委員會第1088次會議通過的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（法釋[2000]8號）第1條第（4）項(xiàng)首次正式使用了“行政指導(dǎo)”的提法，盡管是排斥性的規(guī)定，尚不能較直接、便利和制度化地對行政指導(dǎo)行為進(jìn)行充分有效的訴訟救濟(jì)（盡管個別地方法院的法官在行政審判實(shí)踐中對案件涉及到的行為是否屬于具有強(qiáng)制性的行政指導(dǎo)行為之爭議嘗試進(jìn)行過附隨式審查并形成了生效判決），但這一具有制度創(chuàng)新意義的司法解釋畢竟留下了擴(kuò)展解釋和再發(fā)展的余地，對于行政指導(dǎo)制度的發(fā)展及其法治化進(jìn)程具有不可小視的特殊意義。

　　[[21]] 上一段已說明，目前我國憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章中已有一些不同層次含義的關(guān)于行政指導(dǎo)的法律規(guī)范；
但它們一般比較原則，且在行政作用法上的具體規(guī)定畢竟不多，大量的行政指導(dǎo)行為規(guī)范仍然主要是在憲法、行政組織法的規(guī)定范圍內(nèi)依循一般的法律原則、立法精神以及國家政策作出的，本段對此略加討論。

　　[[22]] 政策可否納入“法”的范疇？例如，全國人大及其常委會在一些會議報(bào)告中確定的刑事立法政策（不是指屬于法律規(guī)范的全國人大及其常委會關(guān)于刑事法律問題的決定）、國務(wù)院確定的環(huán)保政策、司法機(jī)關(guān)確定的審判事務(wù)和檢察事務(wù)公開政策等等，簡言之，國家機(jī)關(guān)確定的非法律規(guī)范形態(tài)的這些重要政策可否算作廣義的“法”的組成部分？學(xué)界對此尚有爭議。當(dāng)然，從狹義上理解，政策不屬于“法”的范疇。在這種狹義理解的基礎(chǔ)上，按有的學(xué)者所作定量考論，實(shí)際上行政機(jī)關(guān)的行為就包括依政策行政與依法行政，行政指導(dǎo)也就包括依政策指導(dǎo)與依法指導(dǎo)，而且在現(xiàn)階段我國行政實(shí)務(wù)中依法的行政指導(dǎo)行為（包括抽象的和具體的行政指導(dǎo)行為）所占比重即該學(xué)者所稱的“依法率”尚不足40%，其結(jié)論是“依政策指導(dǎo)與依法指導(dǎo)將長期并存”，也即筆者在本文所說的廣義理解之依法指導(dǎo)將長期存在。參見包萬超：《轉(zhuǎn)型發(fā)展中的中國行政指導(dǎo)研究》，載羅豪才主編《行政法論叢（第1卷）》，法律出版社1998版，第330頁。

　　[[23]] 參見龔祥瑞：《比較憲法與行政法》，法律出版社1985年版，第320頁。對此，學(xué)界已有積極的回應(yīng)。例如，已有權(quán)威學(xué)者在行政法學(xué)統(tǒng)編教材中，將法律原則納入“行政法”的定義中，認(rèn)為行政法是“調(diào)整這兩類關(guān)系（指行政關(guān)系和監(jiān)督行政關(guān)系－－引者注）的法律規(guī)范和原則的總稱”。參見羅豪才：《行政法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第9頁。

　　[[24]] 《鄧小平文選（一九七五～一九八二年）》，人民出版社1983年版，第293頁。

　　[[25]] 2003年3月1日起施行的修改后的《中華人民共和國農(nóng)業(yè)法》第42條規(guī)定：“縣級以上人民政府農(nóng)業(yè)行政主管部門及其他有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)建立農(nóng)業(yè)信息收集、整理和發(fā)布制度，及時向農(nóng)民和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營組織提供市場信息等服務(wù)�！庇纱烁�規(guī)范地建立起農(nóng)業(yè)行政信息服務(wù)制度，能夠更有效地提供農(nóng)業(yè)行政指導(dǎo)，這具有重大的制度創(chuàng)新意義。

　　[[26]] 參見《韓國行政程序法（1996年）》（車美玉譯）相應(yīng)條款，載《行政法學(xué)研究》1997年第3期。

　　[[27]] 實(shí)際上，近兩年來我國已有一些基層法院和審判人員基于對有關(guān)司法解釋條款的理解，在司法實(shí)踐中積極探索，或者根據(jù)行政審判工作的實(shí)際需要勇于嘗試，已開始出現(xiàn)與行政指導(dǎo)行為有關(guān)的訴訟個案，這是有價(jià)值的司法探索實(shí)踐。例如，于2000年發(fā)生在江蘇省的孫福利訴如皋市公安局道路交通事故責(zé)任重新認(rèn)定案（如皋市人民法院2000年5月一審結(jié)案， 南通市中級人民法院2000年11月二審結(jié)案），上訴人如皋市公安局在上訴狀中就以自己的重新認(rèn)定決定屬于行政指導(dǎo)行為，并不直接確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，不屬于行政訴訟受案范圍作為主要抗辯理由；
二審法院對上訴人的抗辯理經(jīng)過認(rèn)真審理，雖然未予采納，上訴人在二審敗訴，但將“行政指導(dǎo)行為”作為司法審查對象的這一行政訴訟案件本身卻具有不可忽視的制度創(chuàng)新意義�？梢�，通過完善行政訴訟法律規(guī)范將行政指導(dǎo)行為明確地、制度化地納入司法審查范圍，具有很大的必要性、緊迫性和可行性。

　　[[28]] 例如，日本于1993年、韓國于1996年通過的行政程序法都以專章（分別為第四章和第六章）規(guī)定了有關(guān)行政指導(dǎo)程序約束的有關(guān)內(nèi)容。這一動向值得重視和研究。

　　[[29]] 由全國人大法工委委托行政立法研究組的專家承擔(dān)完成的《中華人民共和國行政程序法（試擬稿）》2003年6月專家意見稿（第11稿），第六章的章名即為“行政指導(dǎo)”，共設(shè)7個條文。但學(xué)界對于通過行政程序立法來規(guī)制行政指導(dǎo)行為的思路和方案，現(xiàn)在亟需形成更多的共識。

　　【出處】《現(xiàn)代法學(xué)》2004年第3期

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