不創(chuàng)自己的品牌，永遠只能給別人打工

　　我國現(xiàn)在處于知識產權制度完善的十字路口。遠不到位的保護與尚有缺失的權利限制（廣義的，即授權前與后的限制）問題都有待解決。但有一個重點放在何處的問題，也就是“定位”問題。

　　“定位”是要認清我國知識產權保護現(xiàn)狀。我們可以與發(fā)達國家比，也可以與不發(fā)達國家乃至最不發(fā)達國家比，看看是高了還是低了。當然比較有可比性的，還是與經(jīng)濟發(fā)展水平相當?shù)陌l(fā)展中國家比。例如，與印度、韓國、新加坡一類國家比，我們的保護水平是過高了還是不夠。

　　“定位”是決定“加強知識產權保護”還是退出“已經(jīng)超高保護”的誤區(qū)之前必須做的事。否則，“不審勢即寬嚴皆誤”，這是古人早就告誡我們的。

　　“定位”時當然要考慮到知識產權知識的普及狀況。在大多數(shù)人對某個法律基本不了解時，該法本身或者該法實施的“過頭”（至少是人們普遍認為的“過頭”），往往是與該法本身或者該法實施的遠不到位并存的。江蘇省今年4月征求意見的“知識產權戰(zhàn)略”草案中，把“5年內讓50％的居民懂得什么是知識產權”作為一項任務，實在是符合中國實際的。到有一天中國的多數(shù)企業(yè)都能夠像海爾、華為那樣借助知識產權制度開拓市場，而不是總被別人以知識產權大棒追打，給中國的知識產權保護定位就不會像現(xiàn)在這么困難了。

　　過去，諸如分不清科學發(fā)現(xiàn)與實用發(fā)明的不同法律地位，不加區(qū)分地一概搶先宣傳，曾經(jīng)使我們失去了相當一部分本來應屬于我們的專利成果�，F(xiàn)在情況多少有好轉。當然，如果自己確信別人不依賴自己就不可能獨立搞出同樣的發(fā)明，那就可以選擇以商業(yè)秘密的途徑保護自己的成果，而無需申請專利。

　　日本在過去幾十年里，提出過“教育立國”、“科技立國”等等口號。只是在這次的《知識產權戰(zhàn)略大綱》中才開始反思過去各種提法的不足。大綱中談到的“知識產權戰(zhàn)略”，包括創(chuàng)新戰(zhàn)略、應用戰(zhàn)略、保護戰(zhàn)略、人才戰(zhàn)略。過去講“教育立國”僅僅涉及人才一方面，講“科技立國”則只涉及創(chuàng)新戰(zhàn)略這一方面中的一部分，都沒有講全，也沒有抓住要點。日本的這種反思，實際上也很值得我們反思。例如，我們直到現(xiàn)在可能有很多人仍舊不懂得，知識創(chuàng)新或者信息創(chuàng)新決不僅僅是技術創(chuàng)新的問題。

　　國際上認可的“名牌”，我國只有“海爾”一個。在我國頒布了幾部知識產權法之后的相當長時間里，許多人對商標的重視程度，遠遠低于其他知識產權。在理論上，有的人認為商標只有標示性作用，似乎不是什么知識產權。在實踐中，有的人認為創(chuàng)名牌，只是高新技術產業(yè)的事，初級產品（諸如礦沙、糧食等等）的經(jīng)營根本用不著商標。實際上，一個商標，從權利人選擇標識起，就不斷有創(chuàng)造性的智力勞動投入。其后商標信譽的不斷提高，也主要靠經(jīng)營者的營銷方法、為提高質量及更新產品而投入的技術含量等等，這些都是創(chuàng)造性勞動成果。發(fā)達國家的初級產品，幾乎無例外地都帶有商標在市場上出現(xiàn)。因為他們都明白：在經(jīng)營著有形貨物的同時，自己的無形財產——商標也會不斷增值。一旦自己的有形貨物全部喪失，至少自己的商標仍有價值�！翱煽诳蓸贰惫�司的老板曾說，一旦本公司在全球的廠房、貨物全部失于火災，自己第二天就能用“可口可樂”商標作質押，貸出資金恢復生產。因為每年“金融世界”都把“可口可樂”價值評估到數(shù)百億美元。我們曾有理論家告訴人們：如果一個企業(yè)倒閉了，它的商標就會一錢不值。實際上，企業(yè)倒閉后，商標還相當值錢的例子很多。例如1998年3月，廣州照相機廠倒閉，評估公司給該廠的“珠江”商標估了4千元人民幣，許多人還認為估高了。而在當月的拍賣會上，這一商標賣出了39.5萬元！企業(yè)多年靠智力勞動投入到商標中的信譽，決不會因一時經(jīng)營失誤（或因其他未可預料的事故）或企業(yè)倒閉而立即完全喪失�？梢�，提高我國經(jīng)營者（尤其是大量初級產品的經(jīng)營者）的商標意識，對發(fā)展我國經(jīng)濟是非常重要的。此外，不創(chuàng)自己的牌子，只圖省事去仿冒別人的牌子，除了會遭侵權訴訟外，永遠只能給別人做宣傳，或者給別人打工。

　　發(fā)達國家在20世紀末之前的一二百年中，以其傳統(tǒng)民事法律中物權法（即有形財產法）與貨物買賣合同法為重點。原因是在工業(yè)經(jīng)濟中，機器、土地、房產等有形資產的投入起關鍵作用。20世紀八九十年代以來，與知識經(jīng)濟的發(fā)展相適應，發(fā)達國家及一批發(fā)展中國家（如新加坡、菲律賓、印度等等），在民事立法領域，逐步轉變?yōu)橐灾�識產權法、電子商務法為重點。這并不是說人們不再靠有形財產為生，也不是說傳統(tǒng)的物權法、合同法不再需要了，而是說重點轉移了。原因是：在知識經(jīng)濟中，專利發(fā)明、商業(yè)秘密、不斷更新的計算機程序等無形資產在起關鍵作用。隨著生產方式的變動，上層建筑中的立法重點必然變更。一批尚未走完工業(yè)經(jīng)濟進程的發(fā)展中國家，已經(jīng)意識到在當代，仍舊靠“出大力、流大汗”，仍舊把注意力盯在有形資產的積累上，有形資產的積累就永遠上不去，其經(jīng)濟實力將永遠趕不上發(fā)達國家。必須以無形資產的積累（其中主要指“自主知識產權”的開發(fā)）促進有形資產的積累，才有可能趕上發(fā)達國家。

　　重要的不是拾遺補缺，而是加緊立法

　　自1979年刑法開始保護商標專用權、中外合資企業(yè)法開始承認知識產權是財產權以來，20多年不斷的立法與修法，尤其是加入WTO前為符合國際條約要求的“大修補”，使中國的知識產權法律體系基本完備甚至超高了。這是國內外許多人的評價。

　　不過，遠看10年前已立知識產權法典的發(fā)達國家法國、兩年前已締結法典式知識產權地區(qū)條約的安第斯國家，近看目前已開始實施“知識產權戰(zhàn)略”的日本、軟件出口總把我們遠遠甩在后面的印度，然后再著重看一看我們自己執(zhí)法與司法中對法律的實際需求，我們就有必要在欣然面對基本完備的這一體系的同時，默然反思一下中國的知識產權法律體系還缺些什么？

　　從大的方面講，我國的許多文件中多次提到知識產權。把它們歸納起來，包括三層意思：第一，加強知識產權保護；
第二，取得一批擁有知識產權的成果；
第三，將這樣的成果“產業(yè)化”（即進入市場）。這三層是缺一不可的。把它們結合起來，即可以看作是我們的知識產權戰(zhàn)略。“保護”法的基本完備，則僅僅邁出了第一步。如果缺少直接鼓勵人們用智慧去創(chuàng)成果（而決不能停留在僅用雙手去創(chuàng)成果）的法律措施，如果缺少在“智力成果”與“產業(yè)化”之間搭起橋來的法律措施，那就很難推動一個國家從“肢體經(jīng)濟”向“頭腦經(jīng)濟”發(fā)展，要在國際競爭中擊敗對手（至少不被對手擊敗），就不容易做到。

　　上述第一層的法律體系是必要的，但如果第二與第三層的法律不健全，在當代會使我們處在劣勢的競爭地位，以信息化帶動工業(yè)化的進程，也可能受阻。所以，我感到當前最為迫切的，是認真研究這兩層還需要立哪些法。

　　到這后面兩層的立法也基本完備之后，我們再來考慮我國知識產權法中已有的“保護”法（或加上將來補充的“鼓勵創(chuàng)新”法與“搭橋”法）是散見于單行法好，還是納入民法典好，抑或是自行法典化好。對此，不妨用較長時間去討論。

　　當然，現(xiàn)在“保護”法（并不是說它們只有“保護”規(guī)定，其中顯然有“取得”、“轉讓”等等規(guī)范，只是說與“鼓勵創(chuàng)新”與“搭橋”相比，現(xiàn)有法主要是落腳在“保護”上）也有自身應予補上的欠缺。其中多數(shù)問題，也可能要用較長時間去討論。例如，對于我國現(xiàn)有的長項——傳統(tǒng)知識及生物多樣化——尚無明文保護；
對反不正當競爭的附加保護尚定得殘缺不全。此外，本來幾個主要法（專利法、商標法、版權法）可以一致的某些細節(jié)，還很不一致。例如，專利法中對于僅僅自然人能夠搞發(fā)明是十分明確的。而著作權法中卻讓人看到“法人”居然動起腦子“創(chuàng)作”出作品來了！在專利領域人們都很明白：僅僅承認自然人動腦筋搞發(fā)明的能力，不會導致否認法人可以享有發(fā)明成果。而著作權立法中則為認定法人在許多場合享有創(chuàng)作成果這一事實，就干脆宣布法人可以用腦子去創(chuàng)作（而不是說法人單位的自然人職工搞創(chuàng)作，然后由法人享有相應成果）。

　　但這些理論及實際上的欠缺，均屬于補缺之列。實踐在發(fā)展，人們的認識也在發(fā)展，所以這種補缺，可能永遠沒有窮盡。我們切不可把立法的重點與補缺相混淆，尤其不能顛倒主次。在整個民商法領域是如此，在知識產權法領域也是如此�！爸攸c”是要立即去做的，是不宜花很長時間去討論的。況且，中國要有自己的創(chuàng)新成果產業(yè)化，對此人們的認識是比較一致的。如果把真正的立法重點扔在一邊，集中力量去補那些永遠補不完的缺，歷史會告訴我們：這是重大失誤。

　　我國憲法2004年修正案明確了對私有財產的保護，這在國內外均引起巨大反響。作為私權的知識產權是私有財產權的一部分，有人還認為，在當代，它是私有財產權最重要的部分。在我們考慮中國的知識產權戰(zhàn)略應當如何制定時，憲法2004年修正案中關于私有財產的保護和權利限制內容的增加，更有其指導意義。至少，《著作權法》第一條與《專利法》第十四條，都實實在在地有了憲法依據(jù)。

　　知識產權保護的弊端，不是“往回收”的理由

　　進入21世紀，一些國家立足于知識經(jīng)濟、信息社會、可持續(xù)發(fā)展等等，提出了本國的知識產權戰(zhàn)略，尤其是日本2002年出臺了《知識產權戰(zhàn)略大綱》，2003年成立了國家知識產權本部。幾乎在同時，知識產權制度建立最早的英國發(fā)表了《知識產權報告》，知識產權擁有量最大的美國則在立法建議及司法方面均顯示出至少專利授予的剎車及商標保護的弱化趨勢。面對這種復雜的國際知識產權發(fā)展趨勢，我國應當做何選擇呢？

　　改革開放20多年來，中國知識產權制度走了一些國家一二百年才走完的路。這個速度，使相當多的人感到“太快了”。加入WTO兩三年后，外國知識產權人在中國的訴訟（以及“以侵權訴訟相威脅”）開始大大增加，許多學者和企業(yè)開始感到了壓力，抱怨依照WTO要求修改的知識產權法“超過了中國經(jīng)濟發(fā)展水平”，要求往回收。相當一部分人認為當前我國知識產權保護已經(jīng)過度，產生了失衡，提出應當重點打擊知識霸權與制止知識產權濫用，而不是保護知識產權。另一方面，像王選一類發(fā)明家、谷建芬一類音樂家，以及名牌企業(yè)（它們始終只占中國企業(yè)的少數(shù)），則一直認為中國知識產權保護離有效保護他們的權利還存在較大差距。

　　這種認識上的巨大反差使我們在“定位”時必然產生困難。如果中國知識產權戰(zhàn)略的制定者就在矛盾中把“往前走”和“往回收”這兩種思想寫入同一篇文章，這篇文章不太可能寫好。思科對華為的訴訟、6C集團向中國企業(yè)索取使用費等事實，似乎支持著前一種認識。與地方保護主義結合的商標假冒、盛行的“傍名牌”使國內誠信的名牌企業(yè)多數(shù)做不大、無法與國際競爭對手抗衡的事實，盜版使大批國內軟件企業(yè)不得不放棄面對國內市場的自主研發(fā)、轉而為外國公司的外國市場做加工、以避開國內盜版市場、從國外收回一點勞務費的事實，又好像支持著后一種認識。

　　知識產權制度的本質是鼓勵創(chuàng)新，不鼓勵模仿與復制。這種制度利弊幾何，還會長期爭論下去。例如，上世紀80年代初即不贊成在中國搞專利制度的人，至今仍認為專利制度阻斷了企業(yè)無數(shù)仿制與復制的機會，對我國經(jīng)濟是不利的。不過，“溫州制造”不斷在國際市場上被“溫州創(chuàng)造”所取代，后者成本遠低于前者，獲得卻遠高于前者的事實，應當使人們對專利制度的利弊十分清楚了。

　　當中國的名牌企業(yè)及外國教授同樣對中國法學院學生講“知識產權或許是今天唯一最重要的私有財富形式”時，我們的學者則論述著“人要生活離不開有形財產”。幾乎在同一時期，海爾集團的老總說：雖然該集團幾乎在世界各地都有工廠（有形財產），但與該集團享有的知識產權相比，這些有形財產的分量很輕�？磥恚�成功的企業(yè)家比學者更明白：在當代，有形財產的積累，是靠無形財產（主要是知識產權）去推動的。從這個意義上講，稱“知識產權”更重要或最重要，并無不當。而在這里插上一句“生活離不開有形財產”，雖似精辟，卻文不對題。

　　知識產權制度絕非無弊端。中國古語“有一利必有一弊”，不唯知識產權制度如此。但只要其利大于弊，或通過“趨利避害”，可使最終結果利大于弊，就不應否定它。至少，現(xiàn)在如果再讓科技、文化領域的創(chuàng)作者們回到過去的科技、文化成果“大鍋飯”的時代，恐怕只有議論者，并無響應者。至于創(chuàng)作者與使用者權利義務的平衡上出現(xiàn)問題，可以通過不斷完善“權利限制”去逐步解決。(點擊此處閱讀下一頁)

　　知識產權制度中對我們自己的長項（例如傳統(tǒng)知識）保護不夠，也可以通過逐步增加相關的受保護客體去解決。

　　總之，牽動知識產權這個牛鼻子，使中國經(jīng)濟這頭牛跑起來，袁隆平、王選等人已經(jīng)做了，更多的創(chuàng)新者還將去做。我國一批真正能打入國際市場并且站住腳的企業(yè)，重工業(yè)中的寶鋼、家電產業(yè)中的海爾、計算機產業(yè)中的聯(lián)想，也正是這樣做的。用他們的話來說，就是“以信息化促工業(yè)化”。在信息創(chuàng)新時代，只有越來越多的人這樣做下去，中國才有可能在更高層次上再現(xiàn)“四大發(fā)明”國度的異彩。這也就是我們常說的“民族復興”。

　　任何私權與公共利益之間，都不僅有“平衡”問題，而且有前者服從后者的問題，不唯知識產權如此。任何私權的所有人與使用人、所有權人與用益權人之間、不同權利之間，卻未必存在“平衡”問題，或主要不是所謂“平衡”問題。這兩組問題是不應被混淆的。由于作為物權客體的有形物（特定物）不太可能被多人分別獨立使用，因此在物權領域不太可能發(fā)生把使用人的利益與公共利益混淆的事。而作為知識產權客體的信息（無論是技術方案、作品，還是商標），由于可以被多人分別獨立使用，在知識產權領域把使用人的利益與公共利益混淆的事就經(jīng)常發(fā)生�，F(xiàn)在多數(shù)“知識產權平衡論”均存在這種混淆。而這又是進行知識產權戰(zhàn)略研究之前必須搞清楚的基本理論問題。另外，權利濫用現(xiàn)象的存在與否，與權利保護的法律制度水平的高與低，本不是一回事，也無必然聯(lián)系。這二者也是目前被眾多學者混淆起來并大發(fā)議論的題目之一。例如，在我國物權法尚未獨立成法、物權保護水平不可言高的今天，濫用物權（如加高建筑遮人陽光、路上設卡阻人通行等等）現(xiàn)象并不少見。所以，我們有必要在立法中禁止知識產權的濫用，與我們是否有必要宣布我國依Trips協(xié)議提高了的知識產權保護“超高”了、應當退回來，是完全不同的兩個問題，只能分別研究、分別作結論。

　　趨利避害，需要在立法和執(zhí)法等方面多做研究

　　把僅僅適合發(fā)達國家（乃至個別發(fā)達國家）的知識產權制度強加給全世界，是發(fā)達國家的一貫做法。發(fā)展中國家的抗爭，從總體的制度層面上從未奏效過。1967年伯爾尼公約修訂的失敗，1985年大多數(shù)國家反對以版權保護計算機軟件的失敗，Trips協(xié)議談判時秘魯與巴西等建議的失敗，都是實例。我們在經(jīng)濟實力尚無法與發(fā)達國家抗衡的今天，是接受對我們確有弊端的制度，然后研究如何趨利避害，還是站出來作為發(fā)展中國家的領頭羊再度發(fā)起一次1969年或1985年那樣的戰(zhàn)役，力促國際知識產權制度從Trips協(xié)議退回來、退到對發(fā)展中國家較為公平的制度？這也是確定我們的知識產權戰(zhàn)略時必須考慮的一個重大問題。

　　此外，許多人在抱怨我國知識產權保護水平“太高”時，經(jīng)常提到美國20世紀30年代、日本20世紀六七十年代與我國目前經(jīng)濟發(fā)展水平相似，而當時它們的知識產權保護水平則比我們現(xiàn)在低得多。這種對比用以反詰日、美對我國知識產權保護的不合理的指責，是可以的。但如果用來支持他們要求降低我國目前知識產權保護立法的水平，或批評我國不應依照WTO要求提高知識產權保護水平，則屬于沒有歷史地看問題。20世紀70年代之前，經(jīng)濟全球化的進程尚未開始。我們如果在今天堅持按照我們認為合理的水平保護知識產權、而不愿考慮經(jīng)濟全球化要求以及相應國際條約的要求，那么在一國范圍內看，這種堅持可能是合理的，而在國際競爭的大環(huán)境中看，其唯一結果只能是我們在競爭中被淘汰出局。

　　使知識產權制度有利的一面不斷得到發(fā)揮，不利的一面不斷受到遏制，除了靠立法之外，就主要靠執(zhí)法了。而在知識產權執(zhí)法中，法院的作用永遠是在首位的。因為對知識產權這種私權，行政執(zhí)法的作用，在國外、在中國，均是逐步讓位于司法的。由于中國知識產權法的行文總體講尚未完全擺脫傳統(tǒng)立法“宜粗不宜細”之弊，故法官對法的解釋，法官的酌處權，從而中國法官的素質，中國的知識產權司法結構，就顯得十分重要了。對于偶然的、僅僅出于過失的侵權，與反復的、故意的侵權不加區(qū)分，同樣處理，既是許多人認為中國知識產權保護過度的主要原因，也是許多人認為保護不力的主要原因。解決這個問題既要有更加細化的法律，也要有更合理的司法解釋和更高的法官素質。如果大家注意到，面對中國目前這種侵權嚴重與權利濫用同樣嚴重的復雜狀況，在如何評價我們的知識產權制度這個問題上，法院的觀點似乎比許多學者的觀點更為可取。

　　在立法之外的對策方面，國際組織（包括歐盟之類地區(qū)性國際組織）的立法及研究結果對我們的影響，外國（例如美國、日本、印度、俄羅斯等）立法及國家學說對我們的影響，我們均應研究。此外，幾個外國如果聯(lián)手，將對我們產生何種影響，我們更應當研究。例如，對于我們發(fā)明專利的短項“商業(yè)方法專利”，國家專利局固然可以通過把緊專利審批關，為國內企業(yè)贏得時間。但那終究不是長遠之計。試想，美日歐國家在傳統(tǒng)技術專利方面“標準化”發(fā)展曾給并正給我們的產品出口帶來不利，如果美日（或再加上幾個其他發(fā)達國家）在商業(yè)方法專利上如果也向“標準化”發(fā)展，即如果實施“金融方法專利化、專利標準化、標準許可化”，那么會給我國銀行進入國際金融市場帶來何種影響，會不會把我們擠出國際金融市場？這就不僅僅是專利局把緊專利審批關能夠解決的問題了。在這些方面做出較深入研究，有助于我們拿出對策，趨利避害。

　　牽動知識產權這個牛鼻子，使中國經(jīng)濟這頭牛跑起來，才能實現(xiàn)民族復興。（文匯每周講演）

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