鄭春燕：當合法性遭遇正當性
發(fā)布時間:2020-05-22 來源: 短文摘抄 點擊： 
有可能，一個哲學家同政治權威達成妥協(xié)是有罪過的，即使是以表面上微不足道的方式；
他自己也許意識到了這一點。但是，他沒有意識到這一種可能性，即他同政治權威達成妥協(xié)正是基于他自己學說的……最深刻的缺陷之中。因此，如果一個哲學家“遵從”（權威），那么他的門徒們就不得不以內在的和本質的方式來解釋他本人只要從表面上就可以意識到的東西。
――卡爾•馬克思：《黑格爾法哲學批判》
內容提要：合法性問題是人類進入政治社會以來的一個基本命題，現(xiàn)代法治國家就是合法性問題研究的產(chǎn)物。施米特的理論中，合法性亦扮演著重要的角色，架設起溝通憲政思想與政治學說的橋梁：他從存在論的哲學基礎出發(fā)，提出“正當性對抗合法性”的理論，突破了形式合法性的束縛；
但在追問正當性的實質時，為迎合當局需要卻又陷入個人決斷的巢穴，為納粹的上臺裁制“嫁衣”。中國的法治進程，同樣呈現(xiàn)出正當性與合法性的兩難，就讓我們以施密特“正當性對抗合法性”理論的利與弊，作為反思自身和中國憲政建設的良好契機。
關鍵詞： 合法性 正當性 個人決斷
一、對抗論簡介――施米特視野中的正當性與合法性
合法性問題是人類進入政治社會以來的一個基本命題。幾乎所有的政治學家、社會學家或法學家，在建構國家和個人關系的學說體系時，都不可避免地陷入合法性的巢臼�，F(xiàn)代法治國家就是合法性問題研究的產(chǎn)物。施米特的理論中，合法性亦扮演著重要的角色，架設起溝通憲政思想與政治學說的橋梁。
在施米特看來，合法性意指“在大多數(shù)公民認為是合法的情況下，一個給定的秩序是合法的”[1]。這個看似同義反復的定義招致諸多學者的批判，被認為是拋棄所有道德和哲學準則的惟一邏輯結果，是缺乏用以衡量給定政治秩序是否公正標準的必然傾向。然而這種挑戰(zhàn)在施米特對合法性背后正當性的追問面前顯得軟弱無力。事實上，施米特敏銳的學術觸角早已抵達實質正當性領域，揭開了形式合法性的面紗。在施米特眼中，通過制定法律規(guī)范建立的僅僅是形式合法性，是飄浮于表層的東西，真正強而有力的、穩(wěn)定的社會秩序的形成必須倚賴于實質正當性的追問。實質正當性才是形式合法性的根基，離開對實質性問題的探索，形式合法性下的社會秩序就尤如水中浮萍，隨波逐流。這種認識一直伴隨著施米特的憲政研究，不論是為岌岌可危的魏瑪共和國作垂死掙扎，還是為納粹的上臺裁制合法性的嫁衣，正當性理始終占據(jù)著施米特憲政觀的重要地位。當然，為了迎合當局的口味，“何為正當”不得不與時變遷，適時修正（“投機分子”、“機會主義者”標簽也正是由此而來）。根據(jù)Hasso Hofmann的分析，施米特的正當性理論經(jīng)過了“由最初主張‘理性的’正當性理論，轉向抨擊魏瑪自由主義憲政，主張‘政治實存主義’的正當性理論，納粹時期轉而主張‘種族的’正當性理論，戰(zhàn)后則提出‘歷史的’正當性理論”的變化歷程。但是無論正當性的內容怎樣轉變，施米特以某種實質正當性對抗形式合法性，卻是其一貫立場。
洞察施米特的憲政思想，必須關注合法性與正當性兩個層面。只看合法性不見正當性，勢必縮短施米特憲政理論的深度。同樣，以正當性障目，否定其注重合法性的一面也只能造成對施米特的誤讀。施米特從來沒有否定過法律在現(xiàn)代國家中的權威性與重要性，他在《國家的價值與個體的意義》一書中考察國家和法律的關系時，就毫不含糊地指出：“一反權力理論，法律只能從最高權力出發(fā)這條原理現(xiàn)在顛倒了過來，這就意味著所謂最高權力，只能是法律所給出的東西。法律并不寓于國家之內，相反，國家在于法律之中。所謂法律的優(yōu)先性也就在于此。”[2]對施米特憲政思想中缺乏法治國家必需的權力制約因素的指責因此是不全面的，以施米特政治法學主張與法西斯主義的歷史機緣性聯(lián)結全盤否定其整個學說體系，亦有失偏頗。合法性下秩序的建構從來沒成為施米特視覺上的盲點，法律規(guī)范的整合作用也從未被施米特否決。當然，正如施米特自己所說的那樣，作為一名知識分子他確實為納粹的合法上臺盡了全責。為給法西斯主義張目，施米特并沒有停留在通常意義的合法性概念上，他必須為納粹行為尋找到正當性的根基。施米特思考的結果是，在國家概念上應該存在著一種“國家倫理”或者說“國家價值理念”，它是一個國家或民族的歷史沉淀，顯示著獨特的文化氣質。一國的法律規(guī)范必須反映出本國特殊的“國家價值理念”，蘊涵著傳統(tǒng)的文化習性。自由主義的普遍化理性設計，由于忽視了制度深層的價值因素，在遭遇國家倫理時自然不堪一擊。只有帶著國家意志痕跡的合法性概念，才能真正實現(xiàn)維護既定社會秩序的目標。這種在凱爾森看來是現(xiàn)代版的傳統(tǒng)自然法理論，強調“國家倫理的首級性”，主張“國家權力的正當性來自于保有民族的傳統(tǒng)價值及其統(tǒng)一體”[3]，合法性概念必須定義在此基礎上才能獲得其長久的生命力。
由此，我們可以看出，施米特憲政思想中并沒有徹底否定自由主義的價值，他要批判的僅僅是相信法治的合法性足矣的幼稚的自由主義；
施米特的“合法性”定義也并非缺失了公正話語，正當性的追求就是其挽回20世紀技術統(tǒng)治下文化蝕空的努力。把握施米特的憲政思想，不能脫離他在政治法學上設置的前提；
正確理解施米特“正當性對抗合法性”的命題，必須進入施米特整個學說體系的射程之中。
二、對抗論解讀――對抗理論在施米特學說體系中的地位
施米特不僅是一位杰出的憲法與公法學家，更是一位現(xiàn)實的政治批判家和政治哲學家。為他贏得“最具學識且最富洞見力”（哈耶克語）稱號的，除了他的國家和個人關系理論，更主要地還是他在政治法學上的精辟見解。“正當性對抗合法性”，不是游離于施米特學說體系之外的論斷，而是他政治法學上一系列觀點在憲政層面的必然歸宿。把握施米特在政治法學上的建術，對正確解讀對抗論無疑是有幫助的。
施米特的政治法學的根本出發(fā)點或目標是在政權統(tǒng)治的超驗價值或秩序失效之后探究并重建國家合法性的基礎。20世紀30年代開始，世界處于動蕩不安的狀態(tài)。1929年到1933年，爆發(fā)了席卷整個資本主義社會的全球性經(jīng)濟危機，資本主義社會初期自由放任式管理模式遭到懷疑，“舊的否認資本主義存在危機的傳統(tǒng)理論開始失效，資本主義制度處于風雨飄搖之中”[4]。由于失去了超驗根基，知識分子必須重新為國家這一實體尋找到正當性的淵源。有感于魏瑪共和國后期政府的軟弱，施米特放棄了凱恩斯以“有效需求”為中心適度加強國家干預的方式，試圖建立強大的決策力量。施米特在海德格爾的存在主義理論中挖掘到了他所想要的資源。雖然海德格爾從未蓄意發(fā)展一種政治哲學，就像他不想表述一種倫理學或美學一樣，但他的“政治本質上就是為了提出存在的追問而使世界變得安全”[5]的命題卻為施米特的政治法學提供了前提和可能。當然，為了更好地構筑自己的理論，施米特對海德格爾的存在主義作了一定程度的修正：對海德格爾而言，存在主義更多的是指個人存在主義，立足于個體實存；
而在施米特眼中，則是一種國家存在主義，關注的是國家的存在。他在《政治的神學》一書中明確闡明以國家為基點的存在主義立場：國家的實存無疑證明了它對有效的法律原則的優(yōu)越性。相對于個人存在主義強調個人存在的偶然性、無根性以及非理性的荒誕特征，國家也要面對并處理各種各樣的偶發(fā)事件，這就是施米特政治法學中的核心概念“例外”的來源�！袄獗纫�(guī)則更有意思。規(guī)則不能證明什么，但例外卻能說明一切：例外不僅肯定了規(guī)則，而且肯定它的存在，因為規(guī)則來自于例外�！盵6]因此，施米特反對將法律秩序作為一個封閉的體系來對待，“例外”的存在使得規(guī)則的機械假定無法窮盡給定情況的特殊性。
另一方面，盡管每個時代都有與之相適應的權威內容：“在16世紀，神學擁有權威；
17世紀是形而上學；
18世紀是道德；
19世紀是經(jīng)濟；
20世紀則是技術”，[7]但施米特認為政治始終是一個不變的定數(shù)。國家概念要以政治概念為前提，“政治活動必須具有高于法律的至上性”[8]。這是因為無論是君主制政體還是代議制政體，社會秩序的維護與穩(wěn)定都必須以某種同一性為基礎。尤其是在現(xiàn)代民主國家，所謂的民主就是“政府與其被統(tǒng)治者，法律與大眾意志之間的一種同一性邏輯”。[9]在拋開了亞里士多德經(jīng)典民主定義中“多數(shù)人統(tǒng)治”[10]的精髓后，施米特終于為政治以高于國家的姿態(tài)出現(xiàn)找到了托詞：政治的本質在于區(qū)分敵友，因此也只有政治可以排除異己，達到實現(xiàn)強國家自由經(jīng)濟的目標。也是在這個意義上，施米特對于自由主義的理性膨脹和在政治本質問題上的自欺予以毫不手軟地批判，[11]指出必須考慮政治學上的種差，注意同“他們”對立的“我們”的創(chuàng)造。
“例外狀態(tài)”和“戰(zhàn)爭式政治觀”（薩托利語）為施米特的政治決斷論埋下了伏筆：不論是在對國家存在構成威脅的極端狀態(tài)，還是在對敵友做出判斷的關鍵時刻，理性主義預設的規(guī)則都無法滿足決策及時性的要求。在緊急情況下，必需要由權威人物做出決策，“主權就是在例外情形下有權做出決策的某個權威者”[12]。自由憲政主義思想的不切實際至此暴露無疑：過分注重經(jīng)驗邏輯下理性主義的普適性，從而必然在實定制度的偶在性上產(chǎn)生盲點。也正是因為這一因素，施米特拒絕了與自由主義的連接，作為對政治決斷論的答復，他選擇了獨裁式的君主政治�！熬魇菍鉅顟B(tài)做出決定的人”（《政治的神學》）。不論決斷的內容如何，也不問如何決斷，關鍵是已經(jīng)做出決斷。[13]在緊急情況下，君主的權力必須不受現(xiàn)有法律規(guī)范的限制，因為他代表的是國家倫理，只有他才有能力決定國家和民族的命運�！胺勺陨聿⒉痪哂邢扔趪业挠行��！盵14]
至此，我們可以清楚地看到，所謂“政治的神學”只是一種“隱喻的神學”，世俗化的君主通過決斷獲得了“主權的準神性”地位，從而贏得了與正當性的聯(lián)系�！皩τ谑┟滋貋碚f，正當性是一個歷時性、歷史視域的奠基關系，似乎從時間的深度中創(chuàng)造了秩序的神圣不可侵犯性；
反之，合法性則是一個共時性、可以垂直審視的結構，這個結構通過一個規(guī)范、一個與更高規(guī)范相關的規(guī)范來驗證某個發(fā)現(xiàn)的結果�！盵15]具有不特定性的“例外”狀態(tài)，否定了合法性下理性主義的發(fā)言權，賦予了正當性以凌駕于合法性之上的價值，為施米特憲政層面的“正當性對抗合法性”理論鋪上了厚厚的奠基石。
三、對抗論反思――施米特對抗理論的突破與瓶頸
雖然對統(tǒng)治合法性的維護歷史可以追溯到國家產(chǎn)生之初，但合法性作為一個概念術語成為憲政理論的基本范疇，卻是始于近代。馬克思•韋伯是第一個對合法性問題進行系統(tǒng)研究的學者，其關于合法性的精典論斷亦成為施米特正當性對抗合法性理論的起點和臺階。
韋伯認為，世界上的統(tǒng)治類型莫過于三種：傳統(tǒng)型統(tǒng)治、魅力型統(tǒng)治和合理型統(tǒng)治（也有學者翻譯為法理型統(tǒng)治）。但是，不論是哪種形式的統(tǒng)治，統(tǒng)治者命令能否被服從的命運都取決于是否建立并培養(yǎng)了被統(tǒng)治者對統(tǒng)治的普遍信仰。只有被人們認為是具有某種正當性理由的命令，才會獲得被統(tǒng)治者的追隨，從而具有合法性。因此，在韋伯看來，所謂的正當性與合法性一樣，其基礎都是“一種對規(guī)范的規(guī)則模式‘合乎法律’以及根據(jù)這些規(guī)則有權發(fā)布命令的那些人的權利的確信”[16]，是指對一種現(xiàn)存統(tǒng)治秩序的信仰，以及由這種信仰指導下的對命令的自覺服從。參與制定魏瑪憲法的韋伯同樣擔心，議會民主制度的官僚化會使得已經(jīng)崩潰的德國陷入混亂，自由主義的技術理性試圖通過抽象的法律體系本身建立“權威”的努力由于忽視了法律規(guī)范自身的正當性問題而必然遭遇失敗。因此，韋伯強烈主張人民直選產(chǎn)生的政治領袖實行總統(tǒng)專政，以克制官僚化議會政治的弊端，達到“政治成熟”狀態(tài)所要求的把握“本民族長遠的經(jīng)濟和政治權力的利益”，而且能“在任何情況下把這一利益置于任何其他考慮之上”[17]。
自從韋伯對合法性問題進行系統(tǒng)的闡述之后，“社會科學家對合法化問題的處理，大多進入了M·韋伯的‘影響領域’。一種統(tǒng)治規(guī)則的合法性乃是那些隸屬于該統(tǒng)治的人對其合法性的相信來衡量的，這是一個‘相信結構、程序、行為、決定、政策的正確性和適宜性，相信官員或國家的政治領導人具有在道德上良好的品質，并且應該借此而得到承認’的問題�！盵18]當施密特沿著韋伯的合法性思路設計統(tǒng)治權威樹立的方案時，同樣反映出對否定“政治就是斗爭”的技術理性的批判精神，并將斗爭的矛頭直接對準了純粹法學家凱爾森和無政論主義者巴枯寧。(點擊此處閱讀下一頁)
雖然凱爾森從未否定國家權力的存在，但與所有自由主義法學家一樣，凱爾森的純粹法學也主張法律與道德、宗教與政治的分離，并在此基礎上建構“合法性”概念：“作為國家特征的統(tǒng)治關系總主張是合法的，而且在實際上一定要由統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者當作是合法的。只有在統(tǒng)治關系根據(jù)其效力為行為人所預定的法律秩序來實現(xiàn)時，這種統(tǒng)治關系都是合法的；
而這個秩序就是其機關為“國家的統(tǒng)治者”的那個共同體的法律秩序�！盵19]這就意味著凱爾森視野中的國家權力僅僅是由實在法組織起來的權力，是法律之下的權力，由法律規(guī)范代替國家對社會進行統(tǒng)治，從而剝奪了國家對政治的壟斷地位。自由主義法學試圖建立的中立化法律體系，在施密特看來，不過是想讓國家主權消亡在法律秩序的規(guī)范之中的努力。然而，中立化的技術無法否定“政治是命運”的事實，法的形式中必須帶有政治的色彩，即通過國家主權確立的民族性，否則，作為形式規(guī)范的法律體系至多只能維持現(xiàn)有的社會秩序，無法產(chǎn)生真正的裁決與約束力。在凱爾森以保障人的自然權利為由從法律體系中剔除出政治實質時，實際上法律的正當性也被排除出去。施密特因此推論說，“基本規(guī)范要么是同語反復、要么是嚴酷的社會政治現(xiàn)實，法學根本不可能是純粹形式的，只會是政治的�！盵20]
施密特叩響了通往正當性的大門，卻在價值林立的森林里迷失了方向。他犯了兩個致命的錯誤：其一，選擇了“政治實存主義”的正當性立場，認為國家的存在就證明了其自身的正當性，作為存在體解決各種突發(fā)事件的“例外”理論具有比法律規(guī)范更生動、更重要的意義。但是，正象16世紀偉大的君權理論家讓•博丹所指出的那樣，宣告處于緊急狀態(tài)的政治決定只有當“例外”出現(xiàn)時才會產(chǎn)生，這僅僅是處理危機的一種反應，無法比擬為上帝制造的奇跡。更何況，“例外”從來就不是普遍的，就如施密特自己所說的那樣，它具有“偶在”性。以應對突發(fā)事件的方法建立一個具有普適性的主權理論，正如施密特批判理性自由主義者以預先設定的統(tǒng)一模式應對各種具體情況尤其是“例外”情況一樣，都使某些現(xiàn)象脫離了現(xiàn)行秩序，從而破壞了秩序的整體性和穩(wěn)定性；
其二，由于君主占據(jù)了“主權的準神性”地位，因此他的決斷便成為先驗的正當性淵源。君主只要在“例外”狀態(tài)下做出決斷，無論該決斷怎樣做出，內容如何，被統(tǒng)治者就應該服從，并以此作為統(tǒng)治合法性的根基。然而施密特過份強調了政治決定剛強的一面，而完全忽視了明智決定與愚笨決定之間的差別。施密特忘記了自己對人的預先假定――赤裸裸的權力追求者。君主作為“人”的一份子，也不能擺脫對權力的嗜好，他不可能真正做到像上帝那樣的公正（只是“準神”而非“真神”）。換句話說，這一引起施密特想象的類比，是錯誤的。因此，君主決斷的做出，必須受到一定的外在限制。正當性不能簡單地理解為是大眾對統(tǒng)治的盲目信仰，但同樣不是君主凌駕于法律之上的個人意愿。
我們承認施密特視野中“例外”狀態(tài)的現(xiàn)實存在，我們亦服膺緊急狀態(tài)下應迅速決策的觀點。但是，即使危害國家安全的特殊情況出現(xiàn)，即使確實需要高效的決策，也不能使毫無拘束的決策正當化。對于“例外”，有必要區(qū)分原則和規(guī)范兩個概念。所謂原則，即用來建立規(guī)范的元規(guī)范。它的特點就在于沒有為例外和特權留下空間，有效性領域也沒有限制。[21]也就是說，即使是國家處在危難之中，決策的做出也不能違背原則所保障的基本價值，更遑論在和平時期賦予統(tǒng)治者高于法律的地位�！袄狻贬槍Φ闹荒苁且�(guī)范層面，“例外”情況下調整或超越的也只能是具體的規(guī)范，原則的底線不能沖破。對此種基本分類，施密特卻視若無睹，決斷及時性的要求充斥著他的大腦，使形式合法性完完全全處于臣服的地位。尤其是在施密特將“例外”視為絕對的普適狀態(tài)下，君主的個人權威就徹底地凌駕于法律體制之上，不受法律的任何拘束。如果碰到的是一位“仁君”，也許制度的弊端會長期潛伏。但是，統(tǒng)治德國的恰恰是鐵腕人物希特勒，決策上的壟斷就不可避免地為不受約束的法西斯統(tǒng)治鋪平道路。
四、正當性與合法性的兩難――中國歷史的簡單回顧及對現(xiàn)狀的反思
伯爾曼在總結西方法律傳統(tǒng)經(jīng)歷的六次偉大革命反映出來的模式和規(guī)律時指出：“每次革命最終產(chǎn)生了一種新的法律體系，它體現(xiàn)了革命的某些主要目的，它改變了西方的法律傳統(tǒng)，但最終它仍保持在該傳統(tǒng)之內�！盵22]中國近現(xiàn)代歷史上的每一次革命或變革，都在某種程度上反映出類似的趨勢，同時也修正著這些模式和規(guī)律。
與中國兩千年的“仁治”傳統(tǒng)一脈相承，到清朝末年封建統(tǒng)治者仍然對法律規(guī)范在社會生活中發(fā)揮的作用掉以輕心。雖然光緒三十四年（即1908年），迫于內政外交的壓力，清政府頒布了由憲政編查館制定的《欽定憲法大綱》，成為中國法制史上第一部具有近代憲法意義的法律文件。但是，成文憲法的頒布非但沒有使中國政府注意到統(tǒng)治的正當性問題，也沒有改變中國無憲政的現(xiàn)狀。從清政府隨后制定的《改革官制諭》、《結社集會律》、《違警律》、《各學堂管理通則》等單行法規(guī)的內容看，“在清廷存續(xù)的最后幾年中，在‘變法’、‘新政’的旗號下，實際上卻在變本加厲地加強對全社會的控制和思想、文化專制”[23]，現(xiàn)實中發(fā)揮作用的仍然是皇上的圣旨，慈喜的密令。
當然，清末變法對中國社會的影響是不可否認的，至少它為中國注入了統(tǒng)治合法性的觀念，喚起了民眾的覺醒。之后的各種社會變革或革命，掌權者為維護其統(tǒng)治，總是千方百計尋求合法性的支持。1911年的辛亥革命推翻了在中國統(tǒng)治長達2000多年的君主專制制度，建立中華民國后著手操作的重大事項中就包括《中華民國臨時約法》的制定和法制局下法典編纂會的設置。1912年，辛亥革命的成果被袁世凱篡奪，袁世凱雖急于稱帝，但對《中華民國臨時約法》的規(guī)定仍有所顧忌。為給自己不受約束的權力披上合法化的外衣，他于1913年制定了“天壇憲草”，1914年頒布施行了《中華民國約法》，取消了《中華民國臨時約法》中對總統(tǒng)任期和權力的限制，從而名正言順地宣布自己為“終身大總統(tǒng)”，并為日后稱帝作好準備。與合法篡權同時進行的，是以法律的途徑維護革命的勝利果實。1913年，國民黨取得了國會中的多數(shù)議席，宋教仁受到鼓舞，希望能用立法的憲法手段限制袁世凱的權力，希望把他作為一個傀儡。[24]隨后，孫中山發(fā)動了意在維護《中華民國臨時約法》的護法運動，矛頭直接指向袁世凱修憲的違法性。[25]護法運動阻止了袁世凱的違憲行為，卻沒有終止中國憲法形同虛設、變更頻繁的多舛命運。1923年曹錕炮制了《中華民國憲法》，緊接著段祺瑞于1925年頒布了《中華民國憲法草案》。蔣介石更是利用孫中山“軍政、訓政、憲政”的三階段分法，長期以黨治國，拒絕實施憲政。這一切都根源于形式合法性下實質正當性的缺乏。在各軍閥眼中，維護統(tǒng)治的合法性需求僅僅在于成文憲法的頒布和相關法律的制定，至于法律本身是否反映了人權的基本要求和民主的普遍內涵，則或者是實現(xiàn)形式合法性以后的事情，或者根本未納入統(tǒng)治者的視野。他們擱置或忽視的卻恰恰是合法性不可或缺的根基。離開了道義基礎，合法性就尤如無根之木，隨著暴力與政變跌宕起伏。施米特正是有感于魏瑪共和國后期形式合法性在應對戰(zhàn)爭等“例外”狀態(tài)時的無力，才強調指出以實質正當性對抗形式合法性。
從重視實質正當性的角度來看，毛澤東與施米特具有某種程度的相似性。盡管當時的革命根據(jù)地制定了一系列的法規(guī)規(guī)章，但通過憲政手段體現(xiàn)統(tǒng)治的合法性從未成為理論的核心�！罢l是我們的敵人？誰是我們的朋友？這個問題是革命的首要問題�！盵26]毛澤東在《中國社會各階級的分析》（1925年）一文中提出的觀點與施米特“政治就是區(qū)分敵友”（1927年）的論斷竟然有異曲同工之妙：在施米特看來，政治的本質就在于區(qū)分敵友，否則政治就失去了生命力；
對于毛澤東來說，為達到打擊敵人的目的，一切手段都是在所不惜的。因此，當蔣介石在“元旦文告”中提出“神圣的憲法不由我而違反，民主憲政不因此而破壞，中華民國的國體能夠確保，中華民國的法統(tǒng)不致中斷”的要求時，毛澤東斷定這個聲明是為了“確保中國反動階級和反動政府的統(tǒng)治地位，確保這個階級和這個政府的‘法統(tǒng)不致中斷’”。[27]為徹底地剿清國民黨的殘余，必須廢除國民黨時期的“偽法統(tǒng)”。但中共對“偽法統(tǒng)”的理解卻走上了極端化的道路，將其等同于國民黨時期的一切法律體系和法律傳統(tǒng)，于是在廢除“偽法統(tǒng)”的同時也就宣告了與傳統(tǒng)法律資源的絕裂。伯爾曼意義上的“傳統(tǒng)之內保持的新的法律體系”與中國失之交臂。毛澤東輕視形式合法性的行為[28]阻卻了中國法治進程迤邐的腳步，其將實質正當性歸結為個人主觀意斷的傾向卻導致了長達十年的文化大革命。“在那個真理被抹上泥灰的日子里”[29]，法律規(guī)章被“高高掛起”，一切行動以毛澤東的講話和《毛主席語錄》上的內容為準，“法律已失去作用”[30]。對實質正當性的錯誤理解，給中華民族帶來了一場災難深重的浩劫。
在厘清文化大革命的失敗和教訓后，法律體系的重建工作日益提上日程，1999年憲法修改時明確規(guī)定“中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家”。但在撥亂反正的同時，我們的法治建設卻依然存在著諸多重形式輕實質的作風：成文憲法的頒布是早在建國初的事情，但直到現(xiàn)在憲法仍然不能成為司法審判的依據(jù)�！皯椃ㄊ亲罡叻ê突痉ā钡囊�(guī)定至今只是一句形式口號，更不能奢談對憲政本質的追問。形式合法性與實質正當性，在中國從不曾完美結合，成為歷史性的兩難話題。我國正處于社會的轉軌時期，正當性根基的日益世俗化使統(tǒng)治的合法性問題重新進入人們的視域。[31]如何建構中國政府的統(tǒng)治權威，知識分子在社會轉型的關鍵時刻，究竟應該扮演什么樣的角色將成為中國式的“西蒙問題”。就讓我們以施密特“正當性對抗合法性”理論的利與弊，作為反思自身和中國憲政建設的良好契機。
[1] ［美］理查德•沃林：《文化批評的觀念》，張國清譯，商務印書館2000年版，第138頁。
[2] 曹衛(wèi)東：《狡猾的刺猬――施米特解讀筆記之一》，《世紀中國》，資料來源：http://www.gongfa.com。
[3] 劉小楓：《施米特與自由主義憲政理論的困境》，資料來源：http://www.gongfa.com。
[4] 王慎之主編：《西方經(jīng)濟思想庫》（第三卷），經(jīng)濟科學出版社1997年版，第543頁。
[5] ［美］理查德•沃林：《存在的政治――海德格爾的政治思想》，周憲、王志宏譯，商務印書館2000年版，第143頁。
[6] 何包鋼：“保衛(wèi)程序：一個自由主義者對卡爾•施米特例外理論的批評”，載《浙江學刊》2002年第2期。
[7] 施特勞斯：“《政治的概念》評注”，劉宗坤譯，載劉小楓選編：《施米特與政治法學》，上海三聯(lián)書店2002年版，第19－20頁。
[8] ［美］理查德•沃林：《存在的政治――海德格爾的政治思想》，周憲、王志宏譯，商務印書館2000年版，第142頁。
[9] ［美］查特爾•墨菲：《政治的回歸》，王恒、臧佩洪譯，江蘇人民出版社2001年版，第138頁。
[10] ［古希臘］亞里士多德：《政治學》，吳壽彭譯，商務印書館1965年版，第183頁。
[11] 在施米特看來，雖然馬克思主義者抨擊自由主義提倡的“中立”、“理性”、“普遍的權利主張”是掩蓋社會不平等和經(jīng)濟統(tǒng)治實質的概念，但兩者在本質上具有共通性，即“自由主義與西方的馬克思主義都賦予社會凌駕于政治之上，個人超脫與公眾的特權――事實上，兩種理論都將社會被簡單地等同于經(jīng)濟關系”。參見Benedetto Fontana: Notes on Carl Schmitt and Marxism, 資料來源：http://www.gongfa.com。
[12] 何包鋼：“保衛(wèi)程序：一個自由主義者對卡爾•施米特例外理論的批評”，載《浙江學刊》2002年第2期。
[13] 也許正是因為這樣的闡述，卡爾•勒維才認為施米特的決斷論是“機會主義”的東西，是投身致政治現(xiàn)實之上的某個專制的獨裁權力――君主意志――自我設計。
[14] ［美］理查德•沃林：《文化批評的觀念》，(點擊此處閱讀下一頁)
張國清譯，商務印書館2000年版，第142頁。
[15] 布魯門貝格：“施米特與近代的正當性”，吳增定、張憲譯，載劉小楓選編：《施米特與政治法學》，上海三聯(lián)書店2002年版，第136頁。
[16] ［挪］朗內•斯萊格斯塔德：《自由立憲主義及其批評者：卡爾•施密特和馬克思•韋伯》，［美］埃爾斯特、［挪］斯萊格斯塔德編：《憲政與民主――理性與社會變遷研究》，潘勤、謝鵬程譯，三聯(lián)書店1997年版，第144頁。
[17] 劉小楓：《施密特論政治的正當性》，載舒煒編：《施密特：政治的剩余價值》，上海人民出版社2002年版，第38頁。
[18] ［德］尤爾根·哈貝馬斯：《交往與社會進化》，張博樹譯，重慶出版社1989年版，第206頁。
[19] ［奧］凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第210頁。
[20] 劉小楓：《施密特論政治的正當性》，載舒煒編：《施密特：政治的剩余價值》，上海人民出版社2002年版，第89頁。
[21] ［德］尤爾根·哈貝馬斯：《合法化危機》，劉北成、曹衛(wèi)東譯，上海人民出版社2000年版，第112頁。
[22] ［美］伯爾曼：《法律與革命——西方法律傳統(tǒng)的形成》，賀衛(wèi)方、高鴻鈞、張志銘、夏勇譯，中國大百科全書出版社1993年版，導論，第22－23頁。
[23] 曾憲義主編：《中國法制史》，北京大學出版社、高等教育出版社2000年版，第250頁。
[24] ［美］費正清：《偉大的中國革命》，劉尊棋譯，世界知識出版社2000年版，第207頁。
[25] 孫中山對形式合法性的重視有諸多表現(xiàn)，如1924年他在起草“國民政府建國大綱”時，將“國民政府本革命之三民主義、五權憲法以建設中華民國”作為首條內容加以規(guī)定。參見曹錦清編選：《民權與國族――孫中山文選》，上海遠東出版社1994年版，第248頁。
[26] 《毛澤東選集》，第1卷，第1頁。
[27] 《毛澤東選集》，第4卷，第1382頁。
[28] 毛澤東對法律資源的輕視一直延續(xù)到建國后，由于其在黨內的領導地位，這種傾向在很大程度上影響了中國的法治建設。比如，毛澤東在北戴河時的講話，無疑懸置了中國憲法。
[29] 顧準：《顧準文集》，貴州人民出版社1994年版，第1頁。
[30] ［英］理查德·伊文思：《鄧小平傳》，武市紅等譯，上海人民出版社1996年版，第264頁。
[31] 參見王怡：“自由主義、世俗化和合法性危機”，資料來源：http://www.chinapublaw.com。（《浙江學刊》2004年第4期）
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