各位同學、各位老師，大家好！很高興第一次踏進美麗的西南政法大學校園。今天要講的問題是，中國當代法理學基本上是自由主義。但中國當代法理學對自由主義的理解有重大不足，包括在座很多同學在法理問題上基本都接受的是自由主義。我將運用一些材料，加上自己的分析，并結合大家都很熟悉的案件，闡述我的命題：中國的自由主義是有不足，有缺陷的。這個案件就是去年發(fā)生在陜西的“黃碟”事件。

　　去年8月18號晚，大概10點鐘左右，延安市寶塔區(qū)——大家注意，我在講這些事實時，幾乎每個詞將來演講中都會去仔細分析的，這是分析法律的很重要的一個方面，就是你寫作的時候一定要清楚，你下面要說什么——寶塔區(qū)公安分局萬花派出所民警接到群眾電話舉報，稱張某兩人在寶塔區(qū)萬花村的一個診所（診所面對一條大街，緊鄰著一排房屋，診所有兩個商業(yè)門面，其中一間放著一張床）。二人在那播放黃碟，于是民警身著警服，但是未帶警銜，前去查看。民警從后面窗戶上看見的確有人看黃碟，就敲門進去，在查處并扣壓黃碟和電視機過程中發(fā)生了一些沖突。兩天后，陜西《華商報》第一次報道了這一事件，題目非常中性,《家中看黃碟，民警上門查》，但馬上引起了媒體全面、廣泛的關注。經(jīng)過種種曲折，在媒體和學界的巨大壓力下，盡管寶塔區(qū)公安分局試圖以各種方式“抵抗”，但最終以全面失敗而告終。2001年最后一天，這一事件有了最后結果，當?shù)鼐脚c當事人及有關部門達成協(xié)議，由警方向當事人賠禮道歉，有關部門向當事人一次性賠償29137元，并對該案件的有關責任人進行了處理，一名警察被清除出公安隊伍。案件情況大致說到這里。

　　在媒體和學界的“合謀”下，這一事件從一開始就被界定為公權與私權的沖突，公權力與個人隱私的沖突，據(jù)我們從各種媒體看到的觀點來說，是一邊倒的，用一句話概括：政府無權干預諸如夫妻在自己家看黃碟這種私人事務。我基本上同意這個原則，而且鑒于中國長期流行的政府對公民生活管的過多、過嚴、過寬的現(xiàn)象，我覺得提出這個原則是很有針對性的，對中國社會制度轉(zhuǎn)型是非常必要的。但是我們要注意在討論這一事件時——這與討論上述原則是兩回事——我們將來的法律人要非常注意，討論事件應該抽象為原則來（認識），很對，但處理事件時一定要了解事件，（大家注意，我講的是事件，而不是案件，它還沒有構成一個案件）因此，我們要認真討論這個事件的事實，進行認真梳理，我覺得到目前為止，對這個事件基本上沒有做到這一點。我將根據(jù)雙方都承認的，包括報道的這些事實，對它做一個分析。

　　這個案件有兩個基本之點，從法律上來看，第一，鑒于當時的情況，警察有沒有權力去干預此事件。（回答）基本上是沒有，但我要論證的是“有”；
第二個問題，如果警察有權力干預，（他們的行為）是否符合正當?shù)姆沙绦�。這是兩個問題，但我現(xiàn)在將兩個問題放在一起，我今天只討論第一個問題，因為后面一個問題我們對事實是不清楚的，警察究竟怎么干預的，雙方各執(zhí)一詞，不太清楚。我們講的問題就是：警察有無權力干預張氏夫婦在家看黃碟。我會堅持一貫多視角的分析方法，把眾多的法理學派的觀點與對事件的分析結合起來。

　　首先，我想用自由主義思路分析，叫做自由主義或者是個人主義的法理分析。我們從上面所有媒體評論中，可看到這一觀點：國家無權干預私人事務，公權不能干預私權。、這種分析認定這一事件的基本事實是：一方是一般的個人，（這里雖然是夫妻倆，但是因為夫妻在這里都是作為單個的個人，并且他們有特殊的關系，可以視為兩個利益上的個人）而另一方是國家。按照自由主義或者個人主義的觀點，個人的生命、自由、財產(chǎn)權利至高無上，國家應該保護公民的生命、自由和財產(chǎn)三種最基本的權利。但是，前提是這種個人權利的行使不侵犯、干擾其他人行使同樣的權利。但是，實際上古典的自由主義不是這樣說的。古典自由主義對待不同的問題，（答案）是有分別的。比如說，尤其是看“黃碟”，涉及到性和家庭的問題，古典自由主義認為是可以干預的。比方說康德，一個典型的自由主義者，以后我們還要講其他人，他就認為私生子不應當保留，但是在今天幾乎所有的社會，哪怕不是一個自由主義的國家，它也會保護私生子。康德為什么說私生子不能保留呢？他說，私生子是偷偷摸摸的進入這個社會的，他沒有得到一個合法的權利進入這個社會，因此國家不保護他是天經(jīng)地義的。你們可以看到自由主義對性、家庭、婚姻問題上，它的立場是不一樣的。因此我們今天所講的自由主義實際上是美國60年代以后，由于性解放，法律上的性革命引發(fā)的。比如65年和73年的案件第一個案件，既65年發(fā)生的一個關于夫妻間是否可以購買避孕用品的案件，當時購買避孕用品是要受到懲罰的。對此案，美國最高法院推翻了（以前的判例更為準確）法律，認定了隱私權；
73年，再一次擴展了隱私權的保護范圍。可以看出我們談的自由主義基本上采取這一立場，就是說，在個人的性、婚姻、家庭，或者包括自己個人的閱讀問題上不應當受到國家的干預。人們把這些個人的性、隱私或者閱讀色情作品的偏好加入到古典自由主義對自由的定義當中，（可見）自由的概念其實并不是從來不擴張的，它是不斷有新的內(nèi)容加入。從這種觀點上看，在這一事件中，警方侵犯了幾種利益。第一，個人看黃碟的偏好。我喜歡看黃碟，別人來干預我，這就是干預了我的偏好，你有你的偏好，你愿意看古龍、金庸，我就愿意看色情（作品）。（笑聲）第二，干預了私人住宅不受非法侵犯的權利。注意，不是說不受侵犯。道理很簡單，我要用你的房子作堡壘，你不讓我用你的房子作堡壘，你不允許，絕對不可能，這是傳統(tǒng)的財產(chǎn)權，任何一個國家都不允許（對該權利的非法侵犯）；
第三，與此相關的隱私權。如果情況確實如此，問題很簡單，哪怕看黃碟品味不高甚至道德低下，只要不損害他人，就不是國家該管的事。

　　因此，我贊同密爾——一個自由主義大家——的觀點：只涉及個人的行為，一個人的獨立性不受限制，任何人不能干預。前面講的所有人都持這種觀點，“國家，你別干預別人看黃碟！”（笑聲）但是我們在分析這一案件時存在不完整的特點，因為所有的只有主義者從來沒有人為這種權利是絕對的，總是有限制的，這一限制正如康德所說普遍立法的原則，我行使我得權利，必須尊重他人行使權利，或者用密爾的表述來說，你的權利停止在我的鼻子邊上，也可以說是權利的相對性、相互性。所以正如密爾所說，討論社會自由、公民自由，須給自由加一個界限。什么是討論自由？就是討論自由的限度。甚至還有意大利自由主義思想家邊沁，他認為乞丐沒有乞討的自由。為什么？他認為這有兩種意義。第一，乞丐如果在公共場所乞討，會損害別人的利益，比如你要是在公園散步，遇上乞丐，我反正會覺得不舒服；
第二，乞丐會糾纏，“唉，行行好，給我兩塊錢吧……”，（笑聲），這也會損害他人利益。正因為如此，他主張將乞丐關起來，（大家不要以為“收容審查”是中國人的，其實它是從自由主義者那引進的。）罰他們做苦役，只到把關他們的錢交清了才能放出來；
或者把乞丐都放到一個地方去，比如都放到公園，全是乞丐，他還向誰要錢去？（笑聲）邊沁是最早的，也是經(jīng)典的自由主義者。所以說，即使是自由主義者，他也不是把這些權利都當作絕對的，而我們中國現(xiàn)在許多人把這些權利當作絕對的了。而且，密勒也說，這些自由只運用于成人，對于孩子須加以限制。當然，我們不需要按照他們的話去做。在這個案件中，我們要看的是，這對夫妻看黃碟時又沒有損害他人的利益？自由主義主張自由，但并不認為自由是絕對的。

　　按照這一原則看這一事件，在這個事件的討論過程中，實際上所有人都忽略了一個非常非常重要的，對這事件起決定性作用的情節(jié)，就是有人報警。有人報警，這就表明：你有看黃碟的偏好，我也有不看黃碟的偏好，既然看黃碟的偏好能被保護，那么后者的偏好為什么就不被保護呢？自由主義在這里出現(xiàn)了矛盾，我不講他們高尚還是低下，不能說政府更應該保護哪個偏好。作為一個徹底的自由主義者，保護自由主義的人和從法律哲學邏輯的一貫性來說，你就不能否定至少是有人打電話來舉報，認為你看黃碟侵犯了我的權利，也就是說有傷害。但是從法律經(jīng)濟學來說，這表明看黃碟有了外在危害，即影響了他人，即將外在性內(nèi)化，由行為者來承擔責任。而內(nèi)化最好的辦法不是國家干預，而是通過兩個人只有協(xié)商來解決。降低社會成本最好的方法是合約，只要交易費用較低時就用合約方式來解決；
當交易費用為零時，甚至根本不需要國家的干預。當然交易費用太高時，既兩個人沒辦法解決時，是需要國家來干預的。注意這里為什么有人去舉報，這不表明他們沒有辦法自己去解決，這對夫妻盡管看黃碟是在屋內(nèi)，也未必大肆聲張，而鄰居不愿拉下面子去干涉這對夫妻，而是報警，希望政府重新界定權利：到底你有看黃碟的權利呢還是我有不看黃碟的權利。這種情況下，并不是警方想主動干預，而是打電話的人所代表的群體不愿他看黃碟。

　　在國外如果很晚了還在大聲喧嘩，警察就會來敲門：“這么晚了，干什么呢？”誰喊警察來的？當然是鄰居！自由主義者不假定某些愛好是崇高的，看黃碟就更低下，這必須由社會來界定。自由主義者實際上不能堅持完全的自由主義。現(xiàn)代社會是多元的，很難所孰優(yōu)孰劣，于是自由主義假定各種觀點一樣高，人多并不代表所代表的就是優(yōu)的。

　　自由主義是最可用主義而不是最優(yōu)主義，自由主義首先是一種社會實踐，他的實踐是從工商社會、以及各種社會階層來的，不是嘴上說的。在關系緊密的社區(qū)，自由主義和個人主義很難扎根，勢必是社群主義占主導地位，在此情況下，人們必須有一些遷就，有些妥協(xié)。

　　我認為當今中國，社群主義不應該過分干預個人自由，個人看不看黃碟，愛好高尚還是低下，國家不應干預。但是個人自由不應摧毀社區(qū)規(guī)則，否則將對國家?guī)頌碾y。

　　張氏夫婦為什么看黃碟？這里有背景的。第一，他們是在自己承包的診所里，這意味著他們有一定經(jīng)濟實力，文化程度較一般的農(nóng)民為高，自由主義傾向較明顯;第二，他們是商人，社會交往使他們較多接受開放的城市里的觀點，這使他們與這一社區(qū)一般人距離較遠，因此他們本應該更謙虛。在光天化日之下，他們看黃碟容易使社區(qū)其他人反感。這與城市多元、陌生的生活環(huán)境是不一樣的。

　　從此事件我們可以看出，第一，客觀上，市場經(jīng)濟使欠發(fā)達的西部、城市郊區(qū)和農(nóng)村發(fā)生變化;第二，這種變化帶來社群主義和自由主義的沖突，前者前調(diào)尊重社區(qū)規(guī)范，后者說要尊重我個人的偏好。而這種沖突結尾表明，社群主義被徹底打敗了。自由主義得到了工商社會、媒體知識分子和法律知識分之的全面支持，而社群主義沒人贊同。

　　我覺得，自由主義就應包容。作為法律工作者，我們應注意到有七、八億人住在農(nóng)村，沒有理由把城市知識分子、工商知識分子的道德價值觀念強加給他們。為什么他們就沒有選擇的權利呢？

　　與之相關的是女權主義問題。他本身也是一種社群主義。我們認為，都認為，看黃碟是個人自由，但這是中性的，這證明中國社會是一個男權世界，50％多的女性成為沉默的大多數(shù)。各種研究表明，女性和男性在一些問題上的看法，比如性、色情，有很多差別。男性對色情作品有偏好的明顯多于女性。男性喜歡色情，女性喜歡情色，比如言情小說之類。

　　在“黃碟”事件中，其實是將男性的立場表達出來了，但是這并不代表民意。女性一般對此沒有多大興趣，男女偏好在這一點上是不一樣的，為什么就應當把男性偏好抬得更高？研究發(fā)現(xiàn)，看黃碟等色情、淫穢的東西，對女性有直接或間接損害。直接的是性侵犯，間接的，女性更關心孩子的身心，大多數(shù)女性從經(jīng)驗上，會認為黃碟對孩子心靈有極大害處。而在意識形態(tài)上，容易導致女性就是男性的性對象的觀點，造成貶低女性的社會意識形態(tài)。

　　所以，如果看黃碟真對女性有損害，而且女性不愿看，那么政府加以干預是可以的。事件中雖然有一個女性在看黃碟，但她并不代表所有女性。

　　從以上情況看，中國自由主義問題較多。中國當代法理學對自由主義的理解有重大缺陷，表明中國法律人在理論上準備不足，理論分析上存在片面性。許多話是大廢話，比如“這是說的國家公權力與公民私權利沖突的案件，警察有權力根據(jù)憲法維護社會秩序，公民有憲法規(guī)定的是有權利。”這幾句話都正確，但都錯了，沒有意義。他沒有具體根據(jù)這個案件，這只是對真理的重述，而沒有對事實的分析，是一種文字主義。(點擊此處閱讀下一頁)

　　有一個笑話，說有知識分子看見一頭牛在吃莊稼，于是大喊：“快來人吶，動物吃莊稼啦！”（笑聲）法理學家空談“公民權利”、“國家權力”，不作具體分析，和這是一樣的。好的法學家必須對事實進行分析，對案件背景都了解，而不是空談大原則，誰都會的。這一事件中，很多人包括許多法學家都說：“對，看黃碟不好，但這是道德問題，法律不應干預�！焙孟窈軐�，其實這是一種偷梁換柱，因為他把自己的道德通過這種方式變?yōu)榉桑?br>這就是立德為法，這非常狡猾�！绷硪环矫婧雎粤耸聦崋栴}。大家都知道，有人打了舉報電話，沒有一個人討論，而這是警察干預的基礎。如果沒人舉報，警方行為就是濫用權力，非法搜捕。但是實際上警察干預有合法基礎的。一旦忽略這一點搜查就喪失了正當性，警察在濫用權力。于是所有法律人都不關心這一點。實際上，這是兩個私權的沖突，你愿意看黃碟，而我不愿意，我打電話讓警方干預。一旦沒舉報電話了，就變成了公權力與私權利的糾紛，整個事件定性發(fā)生了根本性變化。這一細節(jié)多么重要！你們可以看到法律人是怎么欺騙我們的。

　　大家學法律不能忽視細節(jié)，美國法院要求：tell the truth ,the whole truth ,nothing but the truth.這是三句話：說出真相，說出全部真相，只說真相。三個要求，而不是一個。所以我前面說，對事實描述非常重要，幾乎每個字，每個詞都有意義。不能簡單地說“兩夫妻在家看黃碟”。你可以解釋他們在自己家，因為有張床。但法律人討論問題，不能這么簡單。這一細節(jié)很重要，因為如果真是在家，你確實沒法查，但如果不是，那整個討論都沒有意義了。這是個診所，有張床用做休息，這就是他家嗎？所以看到整個討論都建立在虛構基礎上，為什么這個地方就可以假定為一個家？你不能說這就是家。你得給出推論，不能簡單說有張床就是家了。明明寫著診所，怎么你能說是家呢？你得給出論證，讓人接受呀！

　　學者、法律人、記者討論這一事件，都是以都市人的觀點，男性的觀點，而來考慮農(nóng)村的人，對女性和小孩，對淫穢物品傳播的危害沒有充分認識，對警察職業(yè)特點和職業(yè)困難未加注意�？傊菍Ψ墒录氖聦嵅魂P心。省略了舉報電話，就變成了公權力與私權利糾紛，省略一個“家”，就變成非法搜捕。一個學者這樣質(zhì)問警方：“你行使這樣的權力，過問別人床笫之間的事，閨房之間的是，你感到你的正當性何在？合理性何在？”是床第之間的事嗎？不是，是觀看床第之間的事！這是閨房嗎？診所。（大笑、掌聲）

　　法律人應敏感、犀利，應看到別人未發(fā)現(xiàn)的東西，說話應嚴謹。對事實不敏感，首先由這些記者、學者的社會環(huán)境決定的。他們大多生活在較大城市，個人主義和自由主義相當普遍，對于色情淫穢電影的經(jīng)驗很多，（笑聲）而根據(jù)“邊界效應遞減”，接觸多了，刺激就小。但是你不能就認為農(nóng)村也這樣。其次，這些記者、學者、法學家，容易將黃碟對青壯年男性的意味等同于對女性和孩子的意味。但忽略了這一點，這對一個十幾歲的孩子的壓力有多大！這是知識分子對他人的不敏感，他是自我孤立主義的。說實話，我們只能從我們自己身上去推斷社會大多數(shù)人的經(jīng)驗，但是我們一定要注意我們中國還是一個政治、經(jīng)濟、文化發(fā)展不平衡的大國，在都市生活的經(jīng)驗不能推斷農(nóng)村經(jīng)驗；
在東部沿海生活的經(jīng)驗不能推斷重慶市的經(jīng)驗或者重慶市以西的經(jīng)驗或者西藏的經(jīng)驗。這是一個很大的問題，很多學者之所以在這種情況下不敏感，就是因為他太武斷，老覺得自己代表天下，他們心眼是好的，但是他總是以他自己的經(jīng)驗來說話，實際上他是、只能代表自己。毛澤東將了“她誰也不能代表，只能代表她自己�！边@是批評江青的話。另外這是一種場合問題，許多人聚到一起座談，題目早定好了，學者有很忙，從來沒有看過報紙，也沒仔細琢磨一下事實，急急忙忙發(fā)言，空談一通，反正沒人來查。其實中國人熟人圈子很重，我是他的朋友，當面說不對，這在電視上，報紙上能做到嗎？中國人能做到嗎？中國人做不到。中國法律界有幾個是公開批評的？只要一個人說話，大家就跟著走了。所謂“人在江湖，身不由己”。

　　還有一個問題非常重要，我想講。這是我們犯的另外一大錯誤，就是我們對司法執(zhí)法部門的忽略。實際上生活永遠不可能這樣齊整的裝進我們的概念體系。政治法律事件并不是，而且不可能像教科書上那樣運作，一板一眼。事件真相需要我們真實的考察、理解和邏輯的把握才能得到。在這個問題上，所有記者、學者、法律人都忽視了一個最重要的差別，當他們看到這一案件時，他們是事后看到，但警方是事前接到舉報電話的。警方接到舉報電話不可能知道，某地方有一對夫妻正在看黃碟！頂多知道“有人在看，一男一女”。那他怎么知道是一對夫妻而不是賣淫嫖娼？警方的責任就是要嚴肅對社會上一切可疑的信息，可疑的東西，對信息在有報告時做出反應，他不像我們，事過之后把整個事情都知道了，是一對夫妻在看黃碟。事后和事前對我們法律非常為難，司法必須在當時得到信息以后馬上做出或者是執(zhí)法的判斷。要做出基本正確，大致正確但不可能永遠正確的判斷。所以警察不知道你是好人，只能先把你扣下，程序在現(xiàn)代社會越來越重要，因為我們不知道誰是好人，而警察在這種情況下必須做出判斷。我們覺得挺委屈，這是因為我們整個社會的公民意識還不夠，我們不知道，我們還以為是熟人社會，我們從自己的感情出發(fā)，我們實際上不理解我們的社會已經(jīng)變成了陌生人的社會。一接到舉報電話，警方就會判斷，是否有賣淫嫖娼，甚至是否是販黃制黃的窩點。你說警察不該去，可是不去出了事又說警察不作為。你不能不考慮事前事后，馬后炮太容易了！

　　再看時間，當時是晚上十點，夏天，太陽剛落山，有可能有人去買藥，還有可能有孩子，你不能簡單說這是誰的私人行為，但是我們還是忽略了這些。最后結果，賠償了將近三萬塊錢，當?shù)刂辽偎膫�警察一年的工資，一下沒了，你說冤不冤。今后還有誰去當警察？社會還公平嗎？給予警察這種東西，就像被人打了一棍子。我注重的自由主義是態(tài)度，簡單的話，態(tài)度，這是它重大的一面。

　　我們現(xiàn)在是用事后諸葛亮的態(tài)度去評判世間的，因此很容易出錯，而且可能出過錯，確實出過錯的（事情）。這么評判不公道。你這個法學家，你這個律師，你這個記者，如果你是個警察你會怎么對待？所以這樣的事情有可能還會發(fā)生，這個警察今后再打電話就不出警，今后社會上的各種壞事就會越來越多。因為你給的激勵是不對的，警察感覺不公道，警察今后去干嘛？只要你不抓到我，不看到我，我就吊二郎噹，能不去我就不去，去了我就惹事嘛！不去出了事我就站出來（受處分），不出事我自己就撈了。這個案子，我覺得對中國的法治建設實際上是有重大損害的。

　　后來有人報道就說，這個問題很可能當?shù)鼐揭驗樨斦暇o張，所以他們就出來抓賭抓嫖抓黃色的東西來罰款創(chuàng)收。所以這個問題也不是警察干預私權的問題，而是警察他們經(jīng)濟上支撐不夠。就像我們所說的法官開發(fā)案源，走向社會。其實他們根本不是為了服務，他們最主要的目標是增加創(chuàng)收，改善法官待遇。所以那個時候打的旗號是，“為社會主義改革開放保駕護航，給老百姓排憂解難”。那都是歪的口號。我就問過法院院長，法院院長就說：“我們這么多人吃飯，中央財政和地方財政給的錢都不夠，那我們怎么辦？我們只有去開發(fā)案源。”法官拎著酒拎著煙去銀行行長那兒去問：“你們這有沒有案子？”（笑聲）你說這樣情況下美其名曰：為社會主義改革開放保駕護航。你剛才看到的這個問題不是法官想不想獨立的問題，他要吃飯！警察也是這樣，警察之所以提出問題，說不準就是指這問題，當?shù)刎斦o的收入不夠，警方得不到很好，足夠的保障，29000多塊錢就是四個警察一年的工資，也就是一個警察一年才得到7千塊錢，7千塊錢平均一個月才600塊錢。最后還有一個警察被開除公職了，還待崗！

　　我在這里分析這個問題，大家注意我并不是關注這個問題。這個案例，我試圖把個案的分析同一個理論的分析講一下。我選擇的問題是，試圖考察中國當代主流派討論法律問題的時候，大家說的什么樣的東西，是用什么樣的法理。我發(fā)現(xiàn)他用的自由主義，但是自由主義不完善，他不但沒考慮到社群利益，沒考慮到女權主義，他甚至是自由主義的一些東西，后半句話——不損害他人利益、權利，這半句話都省略了。我認為我們現(xiàn)在的自由主義是教條化的自由主義，是教條主義的自由主義，其實我在批評這種自由主義的時候——不完整的自由主義——不要認為我拒絕自由主義，其實我從來不因為意識形態(tài)原因拒絕任何問題，如果大家清楚的話，我在這采取的仍然是自由主義，是一種政治自由主義，是以這種政治自由主義為基礎。政治自由主義是說，在一個社會當中，社會已經(jīng)多元了，大家對許多問題的看法不一致，我們尋求共同能夠達成一致的方法，叫做“重疊共識”�，F(xiàn)在大家對反腐倡廉這個問題上一致，這就是重疊共識，盡管我是知識分子，你是一個下崗工人，他是一個農(nóng)民。知識分子就覺得我們要尊重知識分子，下崗工人說這個社會太不公平，還是勞動力最重要，農(nóng)民說，管他怎么回事，我就覺得80年代的正確，現(xiàn)在的農(nóng)民老吃苦了,毛澤東時代就是太苦了！現(xiàn)在的地方干部老是欺負人，就是80年代最好了。不管怎么樣，大家的觀點可能不一樣，但是有一點共識，這個就是——重疊起來——反腐倡廉。我在整個分析過程中恰恰運用的政治自由主義，尋求一個共識。社群主義、女權主義包括自由主義都發(fā)現(xiàn)，在這一點上其實他們都認為：一個人可以行使他的自由權利——這個自由我們不去評判它的高下——但是這個自由絕對不能去影響他人行使權利。他們在這一點上都認為至少國家有權去干預，至于干預的措施對不對，那是另外一回事。因此可以說這是“重疊共識”。在這個意義上我也是自由主義，因此我不是在拒絕自由主義（我說，連我這樣批判主義也還在使用自由主義），中國、全世界的法理學在我看來就是自由主義，但是有不足，不足在什么，根本沒想到這個自由主義是有限度的。

　　大家注意，我在討論這個問題的時候，一直還有個問題，就是我們在學習法理的時候，我們會學到外國的一些研究，這個人研究�？拢莻�人研究查爾斯泰勒，那人研究波斯納。但是大家看到這些許多引進過來的，都與中國沒什么關系。都說波斯納怎么說的，�？略趺凑f的，哈耶克怎么說的，與中國的問題沒有聯(lián)系，而我寫這篇文章討論這個問題，恰恰是借助分析中國的“黃碟”案，這個太普及的案件，不起眼的案件，我們就可以所有這些思想理論資源都可以通過我們學者的努力，把它同中國當代聯(lián)系起來。我知道你們都說朱蘇力是后現(xiàn)代主義，所朱蘇力太先進，我們現(xiàn)在處于現(xiàn)代法學階段，不需要這種觀點。我想說，陜西延安問題不后現(xiàn)代吧？但是你一看分析中運用了所謂社群主義、女權主義，這些就成了所謂后現(xiàn)代的東西。女權主義是說，男性和女性之間對許多問題看法是不一樣的，這種差異是基于他們的生活經(jīng)歷，他們的心理和生理上的特點，就是講這個。你不認為男女不一樣嗎？你看你們班考試成績好的是不是都是女生？（笑聲）現(xiàn)在全國第一名有幾個不是女生？我不是說女生就是更好，而是因為她們的特點更容易在現(xiàn)有的教育體制下取得好成績。這是個現(xiàn)實的問題。而延安那個事件就是社群主義問題。所以我們不要以為，把國外的思想資源引過來就好了，不能這樣分析！所以我就要通過這些東西的分析來證明，這些東西同我們當代中國是緊密相連的。因為我們要借助這些西方的思想資源，我們要關心中國的實際，而關心中國實際并不是說大話，不是說諸如正義，要維護司法正義，要追求司法正義，這些都是大話！那有那么多崇高？！法官受賄，律師行賄，搞三陪；
教師抄襲，工作不負責任，學生也抄襲，那有那么多崇高情操！

　　因此我們一定要認真解決這個問題，而不能只說大話。要公平、正義、有效，這只是功課上的，我們要像“黃碟”案那樣一點一點分析。在這個精細過程中你會變得犀利起來，思維變得嚴密起來。我們需要關注理論，需要思想的開放，可理論不能教條化，如教條化的自由主義。我在這兒講這個問題，其實很多問題都是同樣的，“包二奶”的問題，其實也一樣。學界、法律界一般說：“哎呀，這個要尊重個人自由�！绷硪幻妫瑐鹘y(tǒng)一面又說：“哎呀，要尊重善良風俗�！卑ㄖ剜]大學生同居懷孕被開除事件，這些都可以看出自由主義在中國社會當中已經(jīng)變成一個教條。一個女孩進了大學后說,她有權利發(fā)生性關系。我不反對，我也講，合法結婚年齡到十七、八歲之間有人熬不住，那也可以理解。（笑聲）但是你說你懷孕還能繼續(xù)上學，那你想想一旦生了孩子，就養(yǎng)在宿舍里了，（笑聲）一個宿舍四個女生三個有孩子的，你讓別人怎么上學？因此，不是說你不能上大學，而是說我們現(xiàn)有條件下，不能把宿舍變成一個帶孩子的地方。但是有人就說，女青年已經(jīng)二十多歲了，她有理由主張性自由的權利，這種都是教條主義，他不去觀察現(xiàn)實，觀察周圍我們資源的種種限制，很多人想上大學就因為報錯名沒有被錄取，進不了。你懷孕進來了，帶個孩子，這個社會資源是有限的，經(jīng)受不起。這都表明中國的自由主義教條化了，甚至人都是教條化的，這就糟糕了。不能把任一講的對的東西變成教條化，尤其在中國。所以我講為什么選“黃碟”案，因為這是一個典型的例子，因為圍繞這一事件的討論，包括“包二奶”，都已經(jīng)是教條化的自由主義。

　　我們一定要具體分析中國的實際，要思想上搞的開放，理論上要關注事實，關注中國這個具體的社會。我們應該研究真實世界的法律，不要研究那種空想世界的法律。馬克思研究的就是真實世界的經(jīng)濟學，而不是黑板上的經(jīng)濟學。

　　我今天講的內(nèi)容就到這兒，謝謝大家！（熱烈掌聲）　

　　來源:中國民商法律網(wǎng)

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