《法律的故事》 美國約翰·梅西·贊恩/著 孫運申/譯 中國盲文出版社/出版

　　在《法律的故事》一書中，作者認為，法律的演變和改革是循序漸進的，個人的愿望和理論對法律只能產生很少的影響，甚至不會產生什么影響，因為法律必須代表廣大民眾的理想和愿望。這

　　句話在中國的某些法律學人看來有些不合時宜。因為中國的某些法律學人最擔心的不是法律能否代表廣大民眾的理想和愿望，而是法律能否代表法學家的理想和愿望。一些法學家公開宣稱，如果人大代表看不懂法，那就對了，因為法律本來就應該是由法律精英制定出來的。這種立法上的精英主義使得他們不屑于向民眾學習。他們兩眼向上，推銷自己的正義理念。

　　那么，這些專家們依靠什么來豐富自己的理論體系呢？他們的理論來自于國外的成文法典。由于不同國家的成文法也有差別，所以，法學家們不得不追根溯源，到羅馬法甚至古希臘法典中尋找自己的創(chuàng)作靈感。法學家們似乎完成了自己的尋根行為。

　　不幸的是，現(xiàn)實的法律并不以法學家們的意志為轉移，在最高立法機關和地方立法機關創(chuàng)制法條的過程中，出乎意料的法律規(guī)范不斷涌現(xiàn)。面對這些法律規(guī)范，法學家們似乎已經喪失了解釋能力。這種法律繁榮背后所出現(xiàn)的特殊失語，反映出了中國法學研究路徑選擇上的偏差。一些學者把法律看作是邏輯的自洽，而不是經驗的累積。于是，他們從古代文獻中和外國法律條文中尋找邏輯依據。

　　在我看來，法律固然具有傳承關系，但這只是理論上的分析和推測。任何一個法律規(guī)范的產生，并不取決于法學家的個人意志，也不取決于法律的繼承關系，而取決于立法者對現(xiàn)實矛盾的解決思路。以《消費者權益保護法》為例，自從1962年美國總統(tǒng)肯尼迪在美國國會特別國情咨文中提出了消費者的四大權利之后，各個國家都確認了消費者的基本權利。但是，由于各國市場經濟發(fā)育成熟度不同，因此，雖然都有相同的法律規(guī)范，但法律規(guī)范所包含的基本精神并不完全一致。不僅如此，一些國家根據本國的實際情況，做出了許多例外的規(guī)定。譬如在中國，由于社會集團購買力比重較大，所以，在討論《消費者權益保護法》草案時，并沒有把消費者限定為個人。如果沒有比較分析法律草案和正式法律文本之間的差異，你就無法了解立法者的真實意圖。我國《消費者權益保護法》第九條和第十條雖然規(guī)定了消費者的自由選擇權和公平交易權，但是，由于一些學者對這兩項權利的基本假定不了解，因而做出了許多錯誤的解釋。比如，關于消費者能否自帶酒水的問題，本來是一個非常簡單的合同問題。但由于一些學者不了解自由選擇權與契約自由原則的關系，得出了許多似是而非的結論。在王海打假案件中，那種不顧立法者意圖、各執(zhí)一端的討論，幾乎摧毀了法律規(guī)范的權威性。

　　法律作為經驗的總結，從來都不會聽命于法學家們的邏輯思維，也沒有連續(xù)不斷的譜系，法律是一群被稱作立法者的人們爭論的產物，坦率地說，法學家們的理論指導作用非常有限。如果說法律有根的話，那么這個根深深地置于現(xiàn)實的土壤，與經濟和政治密不可分。

　　當法學家把西方古代的法律概念移植到中國的時候，面對無法解決的現(xiàn)實難題，他們會巧妙地加入一些定語，而這些定語往往是對法律概念的徹底否定。比如，中國的法學家在引入英美國家的財產權概念時，不可避免地與我國的成文法發(fā)生了矛盾。法學家不是小心地區(qū)分兩者的關系，而是將產權的概念生搬硬套到中國的法律條文中。這種喬太守亂點鴛鴦譜的做法幾乎成為了中國法學研究的常態(tài)�，F(xiàn)在，中國正在起草民法典，一些學者又開始了“尋根問祖”的工作，他們從古羅馬法中找到一些法律條文，然后再從德國法中找到它的發(fā)展脈絡，最后作為引證的依據，提交到立法機構。中國的法學就在這種尋根問祖的氛圍中逐漸地失去了自己的土壤。

　　當然，作為后來者，中國的法學家確實有一個漫長的學習過程。但我們的學習不能僅僅停留在技術層面，而應當了解各國的法律與本國經濟社會發(fā)展的互動狀態(tài)。如果只因為一些國家的法律規(guī)范中有某些內容，所以中國也必須作出這些規(guī)定的話，中國的立法工作似乎太過于容易了。不論是眼睛向外，學習西方的法典；
還是眼睛向內，從中國的法律典籍中尋找靈感，似乎都不是中國立法的正途。中國的立法應該更多地關注現(xiàn)在，厘清當下的社會關系。法學家為了研究方便，將各國的法律人為地歸納為幾種譜系。歸納的過程其實就是一種求同的過程，而立法的過程恰恰是一種求異的過程。如果必須按照法學家所歸納的譜系來制定中國的法律，那么中國的法律必然是個“四不像”。

　　中國的法學家最為推崇的是德國的法典，他們認為德國法典是法學家的邏輯體系和德國的社會實踐完美結合的產物。中國的民法典也應該像德國民法典一樣有自己完整的邏輯體系。這也難怪，法學家們已經習慣于沉浸在自己的邏輯體系中自娛自樂，他們對現(xiàn)實生活中發(fā)生的問題已經有了自己的程式化的解釋。現(xiàn)在一夜之間，改變了他們的邏輯體系，他們怎么能沒有失落感？中國的法學界不是數典忘祖，而是太想有一個祖先了。打破法學家的幻想是非常殘酷的事情，但老百姓不關心這一套。老百姓迫切要求立法者回答他們當前所面臨的種種問題。

　　過于沉浸在痛苦的回憶中是不合時宜的。正如《法律的故事》作者所說，保留幾百年前的某些標準，遵循祖先的某些習俗和傳統(tǒng)是明智的，也是必須的，但更重要的是改造這個世界，使其更好地造福于子孫后代。中國的法學家應通過對司法實踐中的判例進行梳理，找出中國法律未來發(fā)展的軌跡。

　　中國是成文法國家。法律的制定有時并沒有什么規(guī)律的可言。法學家們可以指出法律中的謬誤，但只要立法機關不認可，法學家也無可奈何。法學家可以保持自己的批判精神，甚至可以自創(chuàng)邏輯體系，但是，這個邏輯體系必須具有可證明性，也就是說，它必須能夠還原到法律實踐中去，得到證明。比如，與幼女發(fā)生性關系是否構成犯罪的問題，完全可以根據中國的實際情況做出正確的判斷。但是，我國的一些刑法學家以所謂的客觀歸罪原則將問題復雜化了。盡管許多老百姓不能認可成年男子與幼女的性行為，但在最高人民法院的司法解釋中，是否構成犯罪需要主觀上的自由心證。法律的簡約本來是為了造福于公眾，但簡約的法律反而成為了橡皮口袋，成為了一些特殊公民的免罪牌。倒是最高人民法院民事審判庭的法官們直言不諱，在涉及到人身侵權的問題時，最高人民法院的司法解釋明確規(guī)定，兩人以上共同侵權，不管彼此之間是否有“意思聯(lián)絡”，只要行為直接結合發(fā)生同一損害后果，就應承擔連帶責任。最高人民法院的法官在解釋這一規(guī)定時，旗幟鮮明，認為法院就應該采用“客觀主義”，不應該再糾纏于學術的爭論。至于為什么要這樣做，答案是，這樣有利于保護受害人的利益。

　　當然，最高人民法院的司法解釋創(chuàng)制法律，只是在中國轉型期做出的過渡性安排。法學家們可以提供觀點，但觀點是否會被采納最終還是要由立法機關說了算。簡單地說，立法機關開辟土地，法學家在上面種莊稼。

　　了解這一點，中國的法律家才能找準自己的位置。

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