憲法是西方自然法學說發(fā)展的結(jié)果，西方自然法學說以盧梭、洛克為代表，被認為是宗教改革的副產(chǎn)品，宗教改革波及各個領域，在法律方面的表現(xiàn)即是自然法學說，其代表即是憲法及其法律思想。今天我想講述的內(nèi)容主要是二戰(zhàn)前后憲法思想的變遷，并將之與中國比較。中國以前就是缺乏比較，因為以前總有泱泱大國的思想，以為我們最強，但俗話說“他山之石，可以攻玉”。因此，我想通過借鑒德國來說明我們應如何研究。

　　一、戰(zhàn)前主流性憲法思想

　　1919年的《魏瑪憲法》在世界憲法史上占有很重要的地位，因為近代憲法起源于英國的光榮革命，發(fā)展至1919年，憲法已經(jīng)由近代憲法發(fā)展為現(xiàn)代憲法。但《魏瑪憲法》本身卻是失敗教訓的一個集合體。

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　　一國所處的人文環(huán)境對其思想形成有很重要的影響，對于德國而言，當時主要有兩個思潮：第一是社會主義思潮，這在德國歷來是重要的思潮；
第二是德意志民族統(tǒng)一意識的影響。這兩種思潮都是在19世紀就已經(jīng)形成了。我們主要來談一下第二種思潮。德意志統(tǒng)一是在普魯士的刺刀之下完成的，其統(tǒng)一形成了日爾曼民族優(yōu)越的民族感，然而就是這樣一個國家在二戰(zhàn)中卻失去了很多土地，德國人對此至今仍耿耿于懷。德國統(tǒng)一之后本來要制定統(tǒng)一憲法，但至今仍未成型，其只是制定了基本法，其原因即在于德國仍希望將原來的土地收回（這是一個不便明說的原因），另外，基本法已經(jīng)成為現(xiàn)行憲法，如果修改則有很多不便。德國一戰(zhàn)失敗后宣傳說是受人陷害，很多學者認為許多德國人在統(tǒng)一之中及統(tǒng)一之后都表現(xiàn)出極大的愛國主義情緒，在這種情況下，德國人民從整體上喪失了判斷正義與非正義的能力，這是希特勒得以上臺的原因之一。馬克思認為，民族國家是資本主義得以發(fā)展的前提，因此，二戰(zhàn)中很多人都順從于希特勒的政策和指令。

　　霍布斯說：“無政府比專制還可怕”，所以人民需要有安定的環(huán)境，但德國人在專制的環(huán)境下生活久了，自治的愿望不強，同時《魏瑪憲法》又將統(tǒng)治權(quán)力交給德國人民，則人民必須做出選擇，而最方便的就是專制，于是德國社會又回到了從前的狀況。

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　　1、文藝復興運動從來沒有直接波及德國。德國思想界缺乏有關人性、民主、自由、人權(quán)、法治等方面的訓練。所以文藝復興作為一個運動就是一個教育過程，這個過程在于培養(yǎng)具有獨立思考能力的人，即培養(yǎng)出有公民意識的人而不是奴仆，是使人民首先認識到自己作為一個人的存在。而德國未經(jīng)過文藝復興，因而未能成為一個公民社會。中國也未經(jīng)過文藝復興，但經(jīng)歷了五四運動，這其實是一次思想解放運動，人的個性得到了很大解放，但當時人民的主要任務不是使個人獲得自由，而是讓這個國家復興強大起來。因而人民選擇了專制。

　　2、德國未經(jīng)過自由資本主義發(fā)展，沒有資本主義與封建主義長期對立的情況，德國君主是在資本主義已經(jīng)成趨勢時才主動去發(fā)展資本主義的，所以資本主義的契約自由、等價交換只能成為經(jīng)濟領域的原則，但從未成為社會的價值體系。資本主義區(qū)別于封建經(jīng)濟的最大特點是大眾化生產(chǎn)，這種生產(chǎn)使全國生存的機會掌握在人民手中，自然而然人民也就逐漸成為政治上的主人。德國未經(jīng)自由資本主義的洗禮，而是由君主改革，則這就會導致君主專制存在的合理性。中國也無資本主義成長過程，自由民主意識也不強，只是改革開放開始實行市場經(jīng)濟，則契約自由、等價交換成為原則，人民也就會成為國家的主人。

　　3、德國的法哲學是在自然主義浪潮衰落而實證主義興起的情況下出現(xiàn)的，德國法哲學很多都是唯心主義、超經(jīng)驗主義的。實證主義法學認為任何法律關系都是具體的，絕對正義的觀念是不現(xiàn)實的，真正法律就是對社會實際生活的調(diào)整，自然權(quán)利在實證面前破產(chǎn)了，法律的工具學盛行，法律的價值學卻不足，也就是說自然正義這種觀念在德國沒有建立起來，實證主義法學忽視了法的道德基礎，未對外在的強權(quán)合法性提出懷疑。

　　4、德國社會主義思想的缺點在于缺乏對于個人自由的認同。社會主義在德國有強大的認同者，雖然其遭到過很多打擊。社會民主黨是馬克思主義的政黨，而不是列寧主義的政黨。90年代蘇聯(lián)解體后，社會民主黨公開放棄將馬克思主義作為思想指導，但實際上并未放棄，所以我們認為其是修正的社會主義。

　　《魏瑪憲法》被認為是現(xiàn)代憲法是因為其建立了財產(chǎn)福利制度，因為這種制度要求政府積極的保護公民的權(quán)利，公民也可以主動要求國家履行義務，這是現(xiàn)代憲法的一個特征。但這些思想缺乏強調(diào)個人主義，所以當專制攻擊社會主義運動時，社會主義無法提供思想反擊，也不能從人民那里得到一種支持，因而這種缺乏個人自由的思想在實踐中與反對個人自由的法西斯主義沒有如何區(qū)別。有人說，如果社會主義缺乏個人自由，則就不能說比資本主義進步，而是一種封建主義的復歸。從這個意義上，德國就缺乏這一點。

　　（三）尼采的思想

　　反對順民，認為一個社會絕大多數(shù)還是順民，只有極少數(shù)人能成為超人，他們具有洞察力，勇于承受艱難困苦。尼采認為大眾只是順從于傳統(tǒng)的順民，只有個人成為超人，這種超人是社會價值的創(chuàng)造者，是社會的主體。尼采還有一種學說叫“統(tǒng)治者種族”。另外，尼采還鼓吹戰(zhàn)爭，認為這是一種邏輯要求，國家的概念就意味著戰(zhàn)爭，消滅戰(zhàn)爭是不切實際的，而且也是不道德的。正由于尼采這種對權(quán)力、國家、超人的學說，因而容易被后人誤解，認為是希特勒的先聲。而其實整個德國的哲學就是一種專制哲學，只不過尼采將其發(fā)揮至極至而已。

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　　其是實證主義法學的代表人物，是著名法學家，認為法律的效力僅僅是出于實際的效力，一部實在法的效力不能通過其是否合乎道德而辨別偽劣，“法律就是法律”，法律是國家或政府的絕對命令，必須服從。

　　中國在90年代以前仍然盛行實證主義法學，無人懷疑法律的合法性。我國法律來源于蘇聯(lián)，而蘇聯(lián)又是借鑒了19至20世紀的歐洲法律，而那時歐洲正盛行實證主義法學，于是我們接受了這種觀點，即任何人享有的權(quán)利都是國家通過法律賦予的。實際上歐洲20世紀之后發(fā)生了向自然主義法學的回歸，而蘇聯(lián)由于在鐵幕之后，因而未學習到西方的最新的法律趨勢。我國也是在90年代之后才開始有人質(zhì)疑實癥主義法學顛倒了國家與公民的關系。

　　二、二戰(zhàn)后的反思

　　（一）魏瑪憲法的具體缺陷

　　第一：魏瑪憲法完全是社會理性的一個結(jié)果，然而理性是不完美的�！靶腋Ｊ莻�人的事情，政府不是促進人民的幸福，否則就是剝奪人民的幸福”。

　　第二：憲法理論方面，馬克思•韋伯被稱為魏瑪憲法之父，其認為德國應采取直接選舉總統(tǒng)的形式，人民專政需要一個獨裁者，而總統(tǒng)就是這種角色；
議會應跟總統(tǒng)一樣實行民選，這樣就是一個雙民選的機制，但這本身就是一個缺陷。當然，其還有一些好的地方，比如，全民公決。制憲過程中，只有少數(shù)幾個人在思考憲法問題，這與美國憲法制定不同，魏瑪憲法的制定中理論家很少，思考不周到。

　　第三：雙民選引入兩個權(quán)利中心；
另外，引入全民公決，但實際上很不具備民主的條件；
還有，對于政黨而言未形成規(guī)范，造成政治分裂，結(jié)果被希特勒篡權(quán)。

　�。ǘ┘{粹的憲法：

　　納粹上臺是通過合法手段，讓其國民議會通過“授權(quán)法”，這是第三帝國建立的標志，規(guī)定總理可以實行一切權(quán)力。一系列奪權(quán)之后，全部國家權(quán)力落入希特勒手中，希特勒個人決定了德國的歷史�！坝萌魏握斅殬I(yè)去維持其個人生活對于希特勒來說都是想也不愿想的事，且畢生如此，其是精神自由的人，且不幸有遠大志向，有生活在動蕩時代，結(jié)果走上了獨裁道路�！边@就是希特勒個人的品性。納粹統(tǒng)治下其憲法理論是什么樣的？“代議制民主不過是一種意識形態(tài)……人民意志通過元首上升為自覺意志并顯示出來……”，德國人天性守法再加上理論家，結(jié)果納粹法律在二戰(zhàn)期間得到了不折不扣的執(zhí)行。

　　三、德國基本法

　　這是在二戰(zhàn)基礎上建立的，是德國憲法西方化的結(jié)果。

　　（一）戰(zhàn)后將首都定在波恩，很多古代哲學家都提到了地理環(huán)境對政治的影響，波恩接近西方，經(jīng)濟發(fā)達，接近自由主義傳統(tǒng)濃厚的地方，在精神上使德國西方化。

　�。ǘ├虏剪敽眨憾�(zhàn)后其拋棄了實證主義法學而轉(zhuǎn)而接受了新的自然法，將人權(quán)道德放在了實在法之上，“任何法律都有一個絕對的先決條件，違背這種事先制定的法即違背人類本質(zhì)，因而是無效的”，即“惡法不是法“，新自然主義法學派否定國家的絕對權(quán)力，因為國家之上還有一個自然正義，這與德國人的憲法觀點是相反的。

　�。ㄈ┗痉ǖ暮诵膬�(nèi)容：魏瑪憲法將公民權(quán)利規(guī)定在憲法第二編，二戰(zhàn)后基本法將公民權(quán)拿到了第一編，中國也是如此，由原來的第三章變?yōu)榱说诙�，強調(diào)公民權(quán)利；
魏瑪憲法未規(guī)定人的尊嚴，而基本法將其規(guī)定為第一條第一款“人的尊嚴不可侵犯，尊重和保護它是政府的責任”。

　�。ㄋ模┪含攽椃ㄒ�(guī)定的公民權(quán)利很多，但實際無用；
而基本法規(guī)定三個措施保障公民權(quán)利不受侵犯：第一是公民自由民主秩序，這是憲政制度的基礎，任何濫用并危及該權(quán)利，則會喪失這種權(quán)利；
第二是規(guī)定基本法第一條第二十條不容修改；
第三規(guī)定了公民有抵抗權(quán)。對于這些措施，我們的憲法不具備后兩者。

　　最后要說的是，我國有些學者對自己的制度妄自菲薄，通過二戰(zhàn)前后德國的對比，我們知道德國過去也有不光彩的地方，但經(jīng)過一定的發(fā)展，民主有了很大的進展，從這一點，我們相信，經(jīng)過一段時間的發(fā)展，我們的民主也會發(fā)展起來。

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