摘要 本文在參酌先進(jìn)國家或地區(qū)的立法條例的基礎(chǔ)上，結(jié)合中國的具體國情，從政府監(jiān)管和行業(yè)自律兩方面來探討虛假廣告的治理與管制問題。具體而言，本文從行政資源的利用、擴(kuò)大權(quán)限給其他機(jī)關(guān)以及加大立法體系的整體平衡等三部分闡述了治理虛假廣告的對策。
　　關(guān)鍵詞 虛假廣告 廣告監(jiān)管 對策
　　中圖分類號G206 文獻(xiàn)標(biāo)識碼 A
　　
　　On the proposal to the Control of China’s False Advertising
　　Chen Xiaoyan
　�。↗ournalism Department, Suzhou University of Science and Technology, Suzhou 215009）
　　
　　Abstract The paper studies the false advertising regulations control based on the advanced experiences in developed country, as well as combined the special situation of China. It proposes some suggestions from three parts: the first one is to use the administrative resources actively, the second is to expand the power areas to other departments and the last one is to strength the balance of the legislation system.
　　Key words false ad advertisement controlproposal
　　
　　虛假廣告無時無刻不在影響著人們的生活。2007年上半年，全國各級工商行政管理機(jī)關(guān)共查處廣告違法案件21934件，其中共查處虛假廣告6104件。從違法類別看，主要是藥品廣告、保健食品廣告、醫(yī)療服務(wù)廣告。共查處虛假藥品廣告違法案件1337件，占虛假廣告案件總數(shù)的21.90％；虛假保健食品廣告違法案件645件，占10.57％；虛假醫(yī)療服務(wù)廣告違法案件548件，占8.98％。①這足以說明當(dāng)今社會虛假廣告問題何等嚴(yán)重。虛假廣告作為一個長期困擾全球行銷界法律界的難題，亦令傳媒界頭痛不已，不斷對傳媒的公信力提出嚴(yán)峻的考驗。在消費者意識抬頭的風(fēng)潮下，虛假廣告的管制已經(jīng)是刻不容緩的課題，如何以保護(hù)消費者為中心，健全虛假廣告的法律法規(guī)以及審判程序，已成為當(dāng)下的一大課題。
　　一般而論，行業(yè)自律與政府監(jiān)管是廣告產(chǎn)業(yè)管理過程中不可分割的兩個組成部分，二者相輔相成，缺一不可。世界各國皆如是，區(qū)別只在于各國通常都根據(jù)自己的國情對行業(yè)自律與政府監(jiān)管進(jìn)行相應(yīng)的職能劃分。相對來說，發(fā)達(dá)國家或地區(qū)的廣告行業(yè)管理更重視自律作用。
　　與發(fā)達(dá)國家不同的是，我國在虛假廣告的治理方面，政府監(jiān)管所占的比重就遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于行業(yè)的自律。國家工商行政總局作為我國治理虛假廣告的直接主管部門，在防杜虛假廣告的工作上，投入了不少的人力與物力，經(jīng)過十來年的努力，成績斐然可觀，對于維護(hù)市場公平交易的秩序以及保護(hù)消費者權(quán)益兩方面，都有積極與實質(zhì)的幫助。但是隨著近幾年來媒介生態(tài)的變化，虛假廣告的表現(xiàn)形式更加日趨多樣，辨別一則廣告有無虛偽不實或引人錯誤更加困難，因為不實廣告本身就是一個不確定的法律概念，1995年正式實施的《廣告法》中對虛假廣告的認(rèn)定既未明文規(guī)定其要件，執(zhí)行上只有依賴學(xué)理的探討及實務(wù)經(jīng)驗的累積，由其中抽繹出虛假廣告的行為規(guī)范。這樣一來，單靠政府的力量來治理虛假廣告就更顯力不從心�？v觀世界廣告業(yè)來看，這也是一項異常艱巨的工作，正如美國傳媒法學(xué)者唐?R?彭伯教授所指出的那樣：“管理欺騙性廣告或虛假廣告，是廣告業(yè)本身、大眾媒介與各種政府機(jī)構(gòu)的一項艱巨任務(wù)”。②以美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會為例，就累積了將近一百年的努力才發(fā)展出今天的規(guī)模，至于我們的工商行政總局自1995年《廣告法》規(guī)定其負(fù)責(zé)管理廣告，迄今十四年，不論在實務(wù)經(jīng)驗累積或?qū)W理發(fā)展上，都還處于萌芽階段。
　　因此，本文在參酌先進(jìn)國家或地區(qū)的立法條例的基礎(chǔ)上，結(jié)合中國的具體國情，從政府監(jiān)管和行業(yè)自律來探討虛假廣告的治理與管制問題。具體而言，本文擬將從如下三個部分來論述：行政資源的利用、擴(kuò)大權(quán)限給其他機(jī)關(guān)以及加大立法體系的整體平衡。
　　
　　一、有效運用行政資源
　　
　　我國廣告法自實施以來所處分中半數(shù)以上都是針對虛假廣告，然而有更多被檢舉的虛假廣告卻有待調(diào)查執(zhí)行，繼續(xù)充斥于各媒體之間而且仍一如既往地照刊不誤。因此，如何有效運用有限資源及如何將廣大權(quán)限賦予其他機(jī)關(guān)包括地方政府、民間團(tuán)體則是重要課題。
　　1、對于虛假廣告除廣告法外，在其他數(shù)十種行政法規(guī)中也有規(guī)定，于是發(fā)生職權(quán)、法規(guī)競合現(xiàn)象，應(yīng)與行政單位協(xié)調(diào)配合，以期減少重復(fù)調(diào)查或相互推諉情形發(fā)生，例如藥品、食品、化妝品、農(nóng)藥、醫(yī)療器材、一般商品或服務(wù)標(biāo)示、專利、商標(biāo)等涉及兩個以上行政機(jī)關(guān)，皆應(yīng)全力協(xié)調(diào)配合。
　　2、加強(qiáng)對藥品、食品、化妝品、農(nóng)藥、醫(yī)療器材等實務(wù)廣告的事前審查制度，行政機(jī)關(guān)事前應(yīng)嚴(yán)加審理，以期防患于未然，對有違法行為的企事業(yè)單位均應(yīng)有效地予以追懲，加大對虛假廣告的懲處力度與范圍。《廣告法》第五章第三十七條規(guī)定，利用廣告對商品或服務(wù)做虛假宣傳的，處以廣告費用一倍以上五倍以下的罰款，情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。針對與當(dāng)前虛假廣告已有泛濫蔓延之勢，這一懲處力度已經(jīng)明顯偏弱，失去了法律的威懾性，因此需要加大對虛假廣告懲處力度。同時要加強(qiáng)監(jiān)管范圍， 僅要對廣 告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者實施有效的管理，還要對廣告公司具體的廣告行為做出規(guī)范，對參與制作虛假廣告的廣告公司、媒體乃至于個人(如明星)也要進(jìn)行處罰。我國新刑法第222條規(guī)定了虛假廣告的刑事責(zé)任。但這一條款只限定于制作虛假廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者，而對參與制作虛假廣告的其他人不具有法律約束力。應(yīng)將刑事責(zé)任主體擴(kuò)大到參與制作虛假廣告的個人和單位，同時加大懲罰力度。
　　3、在法體制度許可下，引進(jìn)“非正式行政程序”使案件能迅速解決。如美國FTC是一個獨立行政委員會，下轄消費者保護(hù)局及FTC一半以上幕僚人力投入管制虛假廣告工作，充分發(fā)揮了管制廣告的功能。在行政處分方面，以中止性保證及同意處分等非正式程序，不必擴(kuò)大調(diào)查或舉行證聽，使業(yè)者同意中止某些虛假廣告，不僅提高效率且達(dá)到管制目的。FTC采用非正式程序解決問題比率高達(dá)70%③，有學(xué)者稱：“非正式行政程序?qū)嵤切姓�程序之命脈”。這樣就使得大部分行政資源能集中在違法行為嚴(yán)重、影響深遠(yuǎn)且有爭議之事件上。但也應(yīng)設(shè)計防止非正式程序所帶來的后遺癥的法律制度。比如易于官商勾結(jié)、談判不對等、傷害企業(yè)自由、妥協(xié)內(nèi)容不易強(qiáng)制等，將這些因素提早考慮在內(nèi)，在制度上有效予以排除。
　　4、要真正落實更正廣告的規(guī)定。我國《廣告法》第五章第三十七條規(guī)定，利用廣告對商品或服務(wù)做虛假宣傳的，由廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)責(zé)令廣告主停止發(fā)布，并以等額廣告費用在相應(yīng)范圍內(nèi)公開更正消除影響。但是在實際工作中，許多虛假廣告雖經(jīng)立案查處，根據(jù)其案情作了相應(yīng)的行政的、經(jīng)濟(jì)的和法律的制裁，但令其發(fā)布更正廣告的事例卻實在太少。因此，我們的廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)，在查處虛假廣告案件時，除給行政的、經(jīng)濟(jì)的、法律的制裁外，責(zé)令虛假廣告的客戶或經(jīng)營單位或發(fā)布者采用相同的方式，在相同的范圍內(nèi)，用相同的次數(shù)和時間發(fā)布更正廣告。讓廣大用戶和消費者盡快地消除虛假廣告產(chǎn)生的負(fù)面影
　　響，也讓公眾及時知曉造假者的丑惡面目。
　　
　　二、擴(kuò)大權(quán)限賦予其他機(jī)關(guān)
　　
　　鑒于虛假廣告變化多端，容易反復(fù)發(fā)作，而且久治不愈這一特點，因此，極大可能地動員社會的諸多力量，使之與虛假廣告共同做斗爭，以達(dá)到徹底根治的效果，不失為明智之舉。
　　一是積極發(fā)揮消費者及消費者團(tuán)體的監(jiān)督作用，提高消費者個人維權(quán)覺悟,增強(qiáng)消費者權(quán)益自我保護(hù)意識。廣告是經(jīng)營者宣傳、推銷其產(chǎn)品或服務(wù)最主要的形式，也是消費者獲得有關(guān)商品或服務(wù)信息的重要渠道，因而應(yīng)該加強(qiáng)對消費者商品知識、廣告知識和法律知識的教育。技術(shù)監(jiān)督部門和工商行政管理部門應(yīng)該加強(qiáng)商品知識的宣傳，介紹廣告的基礎(chǔ)知識和識別廣告的方法，提高消費者鑒別虛假廣告的能力，大力宣傳《廣告法》、《消費者權(quán)益保護(hù)法》和《反不正當(dāng)競爭法》，并開展相關(guān)法律知識的宣傳活動，增強(qiáng)消費者的自我保護(hù)意識。要有效地制止虛假廣告高頻率發(fā)生，還須廣泛動員消費者行使權(quán)利，加重經(jīng)營者違法成本，使其還無利可圖。消費者權(quán)利自我保護(hù)意識的增強(qiáng)，必定會使經(jīng)營者的違法成本增大，從而減少虛假廣告。
　　二是強(qiáng)調(diào)廣告行業(yè)的自律意識。包括廣告主自我約束，廣告業(yè)及廣告媒體要盡到社會責(zé)任，拒絕制作刊登虛假廣告，建立自律及競爭規(guī)約制度。在西方發(fā)達(dá)國家，它們的廣告行業(yè)組織有著舉足輕重的地位。美國是世界廣告業(yè)最為發(fā)達(dá)的國家，也是廣告產(chǎn)業(yè)管理相當(dāng)規(guī)范的國家。他們擁有全美廣告公司協(xié)會、等自律組織，嚴(yán)格審查廣告發(fā)布、調(diào)查廣告真實性和準(zhǔn)確性，公正而有效地解決有關(guān)爭議和糾紛；英國廣告標(biāo)準(zhǔn)局、日本廣告聯(lián)盟以及JARO組織、加拿大廣告標(biāo)準(zhǔn)委員會、韓國廣告團(tuán)體聯(lián)合會、澳大利亞廣告標(biāo)準(zhǔn)局等都屬于協(xié)會性質(zhì)的行業(yè)自律組織。由于這些國家都有明確的法規(guī)認(rèn)定行業(yè)自律組織作為專業(yè)裁定機(jī)構(gòu)，有明確的法律條款支持行業(yè)自律組織按照相關(guān)的法律程序解決行業(yè)問題，因此，這些行業(yè)組織在規(guī)范市場秩序方面不僅發(fā)揮著其他政府機(jī)構(gòu)不可替代的權(quán)威作用，而且，能夠高效、快捷地處理和解決行業(yè)問題，受到了社會各界的普遍信任。
　　
　　三、加強(qiáng)立法體系的整體平衡，加大限制性規(guī)范立法的權(quán)重
　　
　　目前，由于我國《廣告法》中對規(guī)范者的授權(quán)性規(guī)范和限制性規(guī)范的立法在整個立法體系中尚未取得平衡。對規(guī)范者的授權(quán)性規(guī)范立法過于偏重，而對規(guī)范者的限制性規(guī)范立法顯得相對缺失。④如法中授權(quán)“縣級以上的人民政府工商行政管理部門為廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)”（本法第六條），規(guī)定廣告監(jiān)管機(jī)關(guān)工作人員“玩忽職守，濫用職權(quán)，徇私舞弊的，給予行政處分。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”（本法第四十六條）。但由于法中并沒有明確廣告管理機(jī)關(guān)的權(quán)力范圍，及應(yīng)該承擔(dān)的具體責(zé)任，導(dǎo)致廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)的實際權(quán)力過大。再比如，廣告法賦予了廣告審查部門對廣告內(nèi)容進(jìn)行審查的權(quán)力，而一旦發(fā)生對違法的虛假廣告內(nèi)容做出審查批準(zhǔn)決定的，廣告審查部門卻只需接受“其所在單位、上級機(jī)關(guān)、行政監(jiān)察部門依法給予的行政處分”（本法第四十五條）即可�？梢�，由于缺乏對廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)權(quán)力范圍的限制性規(guī)范，以及對其因過失和不作為的帶來的后果應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任的規(guī)范卻相對薄弱，廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)在享受權(quán)利的承擔(dān)責(zé)任方面是極其不對等的，這必然導(dǎo)致規(guī)范者消極怠工和不作為的現(xiàn)象，我國現(xiàn)實社會中虛假廣告屢禁不止，管理者責(zé)任缺位不能不說是其中一個重要原因。顯然，這種狀況是不利于依法行政和對行政的監(jiān)督的，而且還會造成行政自由裁量權(quán)的濫用，最終會侵犯廣告活動主體的權(quán)利。
　　顯而易見，任何單獨一方或任何單獨一種方法都難以徹底根除虛假廣告。因此，行政執(zhí)行方除了制定行之有效的法規(guī)外，如何動員更多的非行政資源共同治理虛假廣告，無疑是當(dāng)今世界市場經(jīng)濟(jì)各國家和地區(qū)的虛假廣告管制的一條良策。所以，我們只有更多的應(yīng)該考慮如何將廣大權(quán)限賦予其他機(jī)關(guān)包括地方政府以及民間團(tuán)體，積極發(fā)揮消費者及消費者團(tuán)體的監(jiān)督作用，提高消費者個人維權(quán)覺悟,增強(qiáng)消費者權(quán)益自我保護(hù)意識。同時也要強(qiáng)調(diào)廣告行業(yè)的自律意識，包括廣告主自我約束，廣告業(yè)及廣告媒體要盡到社會責(zé)任，拒絕制作刊登虛假廣告，建立自律及競爭規(guī)約制度等等。只有這樣，才能讓虛假廣告得到全面的治理。
　　
　　注釋
　　1 國家工商總局網(wǎng)《2007年上半年全國廣告監(jiān)督管理基本情況》2008-8-22 http://www.ahaic.省略:10038/wps/PA_16jbwn7j/NewsContentUI.do?id=33063&area=3400000000
　　2 [美]唐?R?彭伯著，張金璽、趙剛譯：《大眾傳媒法》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2005。
　　3 朱?洋，徐火明主編：《虛偽不實廣告與公平交易法――公平法與智產(chǎn)法系列三》，三民書局于民國 82 年出版，第240頁。
　　4 張金海，曾蘭平：《修改〈廣告法〉應(yīng)重點關(guān)注三個問題》，《現(xiàn)代廣告》2006年6月。

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