淺議行政協(xié)議的概念

　淺議行政協(xié)議的概念前言 ?

　隨著我國政府法治化建設進程加快，公民權利意識和法治觀 念的逐漸增強，社會和行政管理體制、機制也在不斷向現(xiàn)代化社會轉(zhuǎn)型。在給付行政、服務行政的快速發(fā)展的背景下，行政機關“單方、命令式”的傳統(tǒng)行政管理方式，也正逐步向“協(xié)商、合作式”的方向轉(zhuǎn)變，在行政行動方式上更加重視相對人的參與。

　行政協(xié)議將私法領域的合同制度引入了公法領域，是現(xiàn)代社會發(fā)展的必定產(chǎn)物，在行政實務中早已被認可并得到迅速發(fā)展。以行政協(xié)議方式達成行政管理目標同樣成為我國政府依法行政的重要手段和方式。行政協(xié)議中行政機關的單方消除權 1 直是備受關注的問題。本次“法律講堂”的主講人周珍宇圍繞行政協(xié)議的特點、行政機關如何合法地行使單方消除權等方面分享了《淺析行政協(xié)議的單方消除》這 1 課題，主要是從以下幾個方面進行探討：

　1、行政協(xié)議概述 ?

　(1)行政協(xié)議的含義 ?

　2019 年《最高人民法院關于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》第 1 條明確了行政協(xié)議的含義，即“行政機關為了實現(xiàn)行政管理或公共服務目標，與公民、法人或其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權利義務內(nèi)容的協(xié)議。” ?

　(2)行政協(xié)議的性質(zhì) ?

　行政協(xié)議作為 1 種新型且重要的行政管理和公共服務方式，既有行政性又有契約性。因其是實現(xiàn)行政管理和公共服務的 1 種方式而具有行政性，又因其是協(xié)商 1 致簽訂而與民事合同接近。但由于行政協(xié)議是行政機關為了實行法定職責而采取的 1 種行政管理方式，所以

　其性質(zhì)仍屬于行政行動 。

　1.行政協(xié)議具有行政性，主要表現(xiàn)在以下兩個方面：

　(1)締結行政協(xié)議必須是為了實現(xiàn) 1 定的行政管理目標，必定引發(fā)行政法律關系的產(chǎn)生、變更或終止。如果行政機關基于 1 定的民事行動締結合同，則屬于民事合同。

　(2)行政協(xié)議作為 1 種行政管理手段，行政機關享有行政優(yōu)益權。包括對行政協(xié)議實行的指點與監(jiān)督權、行政機關單方享有行政協(xié)議的變更、消除權等。如在國有土地使用權出讓合同中，行政主體具有監(jiān)督土地的使用、因公共利益需要而可以提早收回土地等。

　2.行政協(xié)議具有契約性 ?

　(1)行政協(xié)議締結的條件是雙方合意。雖然行政機關在行政協(xié)議締結進程中處于主導地位，但行政協(xié)議的相對人仍享有決定是不是簽訂協(xié)議、協(xié)議的實行方式、實行期限、報酬支付方式等問題協(xié)商的權利。

　(2)行政協(xié)議雙方都遭到行政協(xié)議的束縛。行政協(xié)議 1 經(jīng)成立生效，協(xié)議雙方都應當嚴格依照約定實行。行政機關不得濫用行政優(yōu)益權，相對人不能怠于實行或不適當實行合同，否則，違背協(xié)議約定的1 方將承當相應的責任。

　(3)行政協(xié)議的內(nèi)涵 ?

　1.主體要件：行政協(xié)議是行政主體為了實現(xiàn)行政管理目標而簽訂的，因此，當事人中必有 1 方主體是行政主體。這是區(qū)分于民事合同的重要辨認特點。

　2.目的要件：訂立行政協(xié)議的目的是行政機關為實現(xiàn)公共利益或行政管理目標。如為了修建道路、橋梁、機場等公共設施，行政主體與企業(yè)簽訂的共同投資建設合同等。保護公共利益或?qū)崿F(xiàn)行政管理

　目標始終貫穿于行政協(xié)議的簽訂、實行進程當中。

　3.職責要件：行政協(xié)議是行政機關在法定職責和權限范圍內(nèi)訂立，如果行政機關訂立行政協(xié)議不是為了實行其法定職責，那末該協(xié)議就不屬于行政協(xié)議。

　4.內(nèi)容要件：協(xié)議的內(nèi)容就是要肯定當事人雙方的權利義務。行政協(xié)議是協(xié)議當事人雙方構成行政法律關系，肯定行政法上權利義務。行政協(xié)議中雙方權利義務關系并不是完全對等，是 1 種管理與被管理的關系。

　(4)行政協(xié)議的類型 ?

　2014 年《x 行政訴訟法》修訂首次將行政協(xié)議納入受案范圍。第 102 條第 1 款第(101)項：“認為行政機關不依法實行、未依照約定實行或背法變更、消除政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補償協(xié)議等協(xié)議的“�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》第 2 條規(guī)定：”公民、法人或其他組織就以下行政協(xié)議提起行政訴訟的，人民法院應當依法受理：(1)政府特許經(jīng)營協(xié)議;(2)土地、房屋等征收征用補償協(xié)議;(3)礦業(yè)權等國有自然資源使用權出讓協(xié)議;(4)政府投資的保障性住房的租賃、買賣等協(xié)議;(5)符合本規(guī)定第 1 條規(guī)定的政府與社會資本合作協(xié)議;(6)其他行政協(xié)議。” ?

　由上述規(guī)定可知，行政協(xié)議的類型主要有政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋等征收征用補償協(xié)議、礦業(yè)權等國有自然資源使用權出讓協(xié)議、政府投資的保障性住房的租賃、買賣等協(xié)議及符合行政協(xié)議含義的政府與社會資本合作協(xié)議等。

　2、行政機關的單方消除權 ?

　(1)行使單方消除權的根據(jù) ?

　行政主體簽訂行政協(xié)議是實現(xiàn)行政管理目標，保護公共利益。

　因此，行政主體對行政協(xié)議的實行享有行政優(yōu)益權。行政優(yōu)益權指的是國家為了保障行政主體有效地行使職權、實行職責，賦予行政主體職務上或物資上的優(yōu)先條件和物資保障條件，其主要目的在于保障行政協(xié)議的順利實行和公共利益的實現(xiàn)。具體體現(xiàn)為對合同實行的監(jiān)督權、指揮權、單方變更權和消除權。

　行政機關在行政協(xié)議中的單方消除權是指行政機關所獨有的、不受相對人意志控制的僅憑行政機關單方意志便可消除協(xié)議的權利。

　(2)公共利益是法定的可單方消除的情形之 1 ?

　1.相干法律規(guī)定 ?

　《最高人民法院關于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》第 106條第 1 款規(guī)定“在實行行政協(xié)議進程中，可能出現(xiàn)嚴重侵害國家利益、社會公共利益的情形，被告作出變更、消除協(xié)議的行政行動后，原告要求撤消該行動，人民法院經(jīng)審理認為該行動合法的，判決駁回原告知訟要求;給原告造成損失的，判決被告予以補償。”上述明確規(guī)定侵害社會公共利益的，行政機關可以單方消除行政協(xié)議。

　由于行政機關的單方消除權關系到相對方當事人的利益與社會公共利益，因此不能隨便行使。要在符合規(guī)定的條件時才能對行政協(xié)議予以消除。若條件規(guī)定過于寬泛，則有放任行政機關濫用職權之嫌; 若規(guī)定過于嚴苛，則不利于行政目標實現(xiàn)。因此，明確界訂單方消除權的行使條件，對行政管理目標的實現(xiàn)和催促行政機關依法行政都有重要意義。

　2.如何界定公共利益 ?

　公共利益作為 1 個不肯定法律概念，其內(nèi)涵外延均具有高度模糊性，如何界定相當重要。從歷年法律的修訂可以得知，2014 年修訂的《x 行政訴訟法》將行政協(xié)議案件首次納入法院的受案范圍，2015

　年頒布的《最高人民法院關于適用若干問題的解釋》(法〔2015〕9號，以下簡稱《適用解釋》)規(guī)定行政機關對“因公共利益需要或其他法定理由”可以行使單方變更或消除權�！哆m用解釋》對明晰行政協(xié)議單方變更或消除權的行使條件有著里程碑式的意義 。

　《適用解釋》實行前：法院采取“事實上的公共利益需要”解釋方式。事實上的公共利益需要，是指行政機關可以直接根據(jù)案件事實自行判斷有關情形是不是觸及公共利益需要。

　對公共利益的解釋主觀性較強。

　崔邦安案中，2 審法院認為：“被上訴人根據(jù)大眾舉報，經(jīng)調(diào)查核實崔邦安不符合移民安置條件。但由于被上訴人工作的失誤和上訴人自己的錯誤，被上訴人已與崔邦安簽訂了《保險安置合同》，該合同的實行已有損于公共利益，行將國家用于安置移民的經(jīng)費使用到不應當給予安置的對象上。”此處的公共利益并不是 1 個抽象概念，而是由行政機關根據(jù)案件具體事實分析后作出的判斷，認定崔邦安冒領安置費這 1 行動侵害了公共利益。法院借助具體事實對特定情形下的公共利益需要作了直接解釋，由此認為行政機關以公共利益需要單方消除協(xié)議并沒有不當。

　法院認為：行政機關可以自由地判斷個案情形是不是已然觸及公共利益，對公共利益的解釋主觀性較強。

　《適用解釋》實行后：法院以“法律規(guī)定的公共利益需要”解釋替換“事實上的公共利益需要”。法律規(guī)定的公共利益需要，是指個案中的公共利益需要存在現(xiàn)實的法律根據(jù)，最少是法律的初步規(guī)定，而非完全由行政機關自行決斷。

　《國有土地上房屋征收與補償條例》(以下簡稱《條例》)第 8條規(guī)定了市、縣級人民政府有權出于“國防和外交”、“基礎設施建

　設”、“公共事業(yè)”、“保障性安居工程建設”、“舊城區(qū)改建”等公共利益需要作出房屋征收決定。該法中，公共利益經(jīng)法律的初步解釋，具象化為 5 種類型化的公共利益。公共利益的概念不再是完全無跡可尋。在觸及房屋征收的行政協(xié)議糾紛案件中，對行政機關行使單方變更或消除行政協(xié)議是不是符合公共利益需要進行審查時，便可適用該法條中類型化的公共利益來判斷。

　適用的法律規(guī)范既包括憲法、法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章等，也包括行政規(guī)范性文件。如“劉巖興案”中，法院根據(jù)《嵊州市采砂管理專項整治工作實行方案》相干規(guī)定，認為被告嵊州市水利水電局“未實行順延涉案 2 號標段采砂權期限的行動，系因公共利益需要，其實不背法。” ?

　法官沒有簡單地通過對事實的“自由心證”直接對個案中的公共利益下定義，而是先通過尋覓關聯(lián)法規(guī)范，借“規(guī)范之手”解釋個案中可能存在甚么樣的公共利益(即公共利益的初步類型化)，再判斷個案中出現(xiàn)的情形是不是符合前述已類型化的公共利益需要。相較于“事實上的公共利益需要”解釋而言，“法律規(guī)定的公共利益需要”解釋以法律規(guī)范作依托，其客觀性和說服力更強。

　(3)其他可以行使單方消除權的情形 ?

　1. 情勢變更 ?

　因行政協(xié)議的訂立與實行是為了實現(xiàn)國家行政管理目標與社會公共利益，當該協(xié)議不再符合公共利益需要時，若不予消除，則會給社會公共利益帶來更大的侵害。

　因此，行政主體可根據(jù)情況的變化在職權范圍內(nèi)對合同的消除進行裁量。固然，該裁量權的行使仍應以國家行政管理與公共利益為衡量標準。

　2. 法律規(guī)定或國家政策的變動 ?

　當法律規(guī)范的變動致使行政協(xié)議所設定的權利義務不符合法律規(guī)定時，行政機關基于實行法定職責的需要可以單方、變更消除政府特許經(jīng)營協(xié)議。

　在行政協(xié)議訂立后或在實行進程中，當作為訂立行政協(xié)議根據(jù)的政策產(chǎn)生變化而使行政協(xié)議的實行不可能或沒有必要時，行政主體可單方面消除行政協(xié)議，以符合國家政策的要求。

　3、行使單方消除權應程序合法 ?

　(1)合法行使單方消除權的法律規(guī)定 ?

　《最高人民法院關于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》 ?

　第 10 條 被告對自己具有法定職權、實行法定程序、實行相應法定職責和訂立、實行、變更、消除行政協(xié)議等行動的合法性承當舉證責任。

　第 101 條人民法院審理行政協(xié)議案件，應當對被告訂立、實行、變更、消除行政協(xié)議的行動是不是具有法定職權、是不是濫用職權、適用法律法規(guī)是不是正確、是不是遵照法定程序、是不是明顯不當、是不是實行相應法定職責進行合法性審查。

　(2)單方消除行政協(xié)議應符合相應程序 ?

　1.消除主體適格 ?

　1般來講，簽訂行政協(xié)議的1方主體為有權消除協(xié)議的行政機關。但是，不排除簽訂協(xié)議時存在行政授權和行政拜托的情形;也不排除協(xié)議簽訂者與實際實行者不 1 致的情形。因此，行使單方消除權時要注意行政主體。

　2.事前告知 ?

　行政協(xié)議既有行政性，也有合同性，應遵守《合同法》中關于

　告知解約的相干規(guī)定。行政機關在享有強迫消除協(xié)議權利的同時，應當實行基本的告知義務，告知對方消除協(xié)議的緣由及能否采取措施予以克服，以保證對方的陳說申辯、提出異議、尋求救濟等權利，進而體現(xiàn)出程序的合法性和正當性、體現(xiàn)出比民商事合同更加嚴苛的注意義務。

　事前告知和說明理由應包括以下兩個內(nèi)容。

　第 1，應以合同標的大小和范圍為標準，酌情提早告知相對人。第 2，必須在告知中載明單方面行使消除權的法律根據(jù)及理由。

　3.保障聽證的權利 ?

　行政聽證早已在我國行政程序制度中扎根和發(fā)展，在行政處罰等領域已廣泛實行。

　聽證制度的目的在于通過準司法程序，聽取相對人的辯解和申述，給予相對人論述切身情況的權利， 并且有益于行政機關正確作出行政行動。

　而將聽證制度引入行政協(xié)議領域，將有助于保障相對人在協(xié)議中的合同利益。

　《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第 2105 條 主管部門應當建立特許經(jīng)營項目的臨時接收應急預案。對取得特許經(jīng)營權的企業(yè)取消特許經(jīng)營權并實行臨時接收的，必須依照有關法律、法規(guī)的規(guī)定進行，并召開聽證會。

　4.依法補償 ?

　行政協(xié)議 1 般為觸及金額較大，行政相對人可能會投資較多，當行政機關因公共利益或其他情形單方消除行政協(xié)議時，會侵害相對人的合法權益，依法應予補償。

　《最高人民法院關于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》 ?

　第 106 條”在實行行政協(xié)議進程中，可能出現(xiàn)嚴重侵害國家利益、社會公共利益的情形，被告作出變更、消除協(xié)議的行政行動后，

　原告要求撤消該行動，人民法院經(jīng)審理認為該行動合法的，判決駁回原告知訟要求;給原告造成損失的，判決被告予以補償。” ?

　4、行政機關不能濫用單方消除權-案例解析 ?

　(2017)最高法行申 3564 號 x 最高人民法院行政裁定書 湖北草本工房飲料有限公司、荊州經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)管理委員會經(jīng)貿(mào)行政管理(內(nèi)貿(mào)、外貿(mào)) ?

　(1)基本案情：荊州開發(fā)區(qū)管委會與草本工房有限公司簽訂《招商項目投資合同》，欲通過招商引資手段增進地區(qū)經(jīng)濟建設和發(fā)展。協(xié)議對草本工房項目的投資金額與投資方式，和草本工房以出讓方式獲得投資項目所需土地使用權等予以約定，同時還約定若 1 方背約或未實現(xiàn)許諾，給對方造成經(jīng)濟摜失，應負賠償責任;若因背約或不適當實行許諾可能給對方造成重大損失，或?qū)е潞贤瑳]法繼續(xù)實行時，對方有權消除合同，并追究賠償責任。后來，因草本工房 1 期工程出現(xiàn)了嚴重的質(zhì)量問題，荊州市建設工程質(zhì)量監(jiān)督站對工程承包方下迗《工程停工通知書》。爾后該建設工程項目 1 直處于停工或半停工狀態(tài)，草本工房對投資項目也再沒有后續(xù)資金投入。在經(jīng)歷 4 年的項目停滯后，荊州開發(fā)區(qū)管委會對草本工房作出《合同自行終止通知書》并予以投遞。

　1 審 2 審法院認為：《招商項目投資合同》及《補充合同》是荊州開發(fā)區(qū)管委會出于行使行政管理職能、完成行政管理目標而簽訂，屬于行政協(xié)議。在行政協(xié)議的實行進程中，行政機關享有優(yōu)益權，可以基于行政管理和公共利益的需要變更或消除協(xié)議，沒必要征得合同相對方的同意。本案中，荊州開發(fā)區(qū)管委會為了更好地實現(xiàn)投資開發(fā)目的和行政管理的需要，行使行政優(yōu)益權作出《合同自行終止通知書》，單方終止與草本工房有限公司所簽訂的《招商項目投資合同》

　及《補充合同》，該行動合法有效，雙方簽訂的行政協(xié)議至此依法予以消除。

　再審法院認為：草本工房與荊州開發(fā)區(qū)管委會簽訂的投資合同明確約定，如 1 背約或不適當實行許諾可能給對方造成重大損失，或?qū)е潞贤瑳]法繼續(xù)實行時，對方當事人有權消除本合同，并追究賠償責任。根據(jù)原審法院所查明的事實，草本工房已獲得國有土地使用權，但是在長達 6 年以后，該宗土地依然處于閑置狀態(tài)，且投資項目也 1直沒有正式啟動，草本工房也沒有按約定繳納相應稅收，導致合同目的不能實現(xiàn)。草本工房的行動已符合合同約定的消除條件，荊州開發(fā)區(qū)管委會據(jù)此作出《合同自行終止通知書》，符合合同法第 93 條第 2款的規(guī)定，同時也符合投資合同的約定。

　行政機關既然選擇以締結行政協(xié)議的方式“替換”單方行政行動，則應于締結協(xié)議后，切實避免再以單方行政行動徑令協(xié)議相對方無條件接受權利義務變動。如果出爾反爾，不但顯失公平，亦背背雙方當初以行政協(xié)議而不是單方行政行動來形塑當事人之間法律關系的合意基礎。固然，基于行政協(xié)議和行政管理的公共利益目的，應當賦予行政機關 1 定的單方變更權或消除權，但這類行政優(yōu)益權的行使，通常須遭到嚴格限制。首先，必須是為了避免或除去對公共利益的重大危害;其次，當作出單方調(diào)劑或單方消除時，應當對公共利益的具體情形作出釋明;再次，單方調(diào)劑須符合比例原則，將由此帶來的副作用降到最低;最后，應當對相對人由此釀成的損失依法或依約給予相應補償。尤其關鍵的是，行政優(yōu)益權是行政機關在《合同法》的框架以外作出的單方處置，也就是說，行政協(xié)議本來能夠依照約定繼續(xù)實行，只是出于公共利益斟酌才人為地予以變更或消除。如果是由于相對方背約導致合同目的不能實現(xiàn)，行政機關完全可以依照《合

　同法》的規(guī)定或合同的約定采取相應的措施，還沒有行使行政優(yōu)益權的必要。

　程序方面，再審申請人提出“荊州開發(fā)區(qū)管委會作出《合同自行終止通知書》的行動，其目的不是民事合同守約方為保護本身權益而進行的自我救濟，而是行使行政優(yōu)益權單方消除協(xié)議，卻沒有告知并給予草本工房有限公司陳說、申辯等權益，屬程序背法。”但本院注意到，荊州開發(fā)區(qū)管委會作出《合同自行終止通知書》，并不是基于行政優(yōu)益權，還是在《合同法》規(guī)定和合同約定的框架內(nèi)行事。......再審申請人與荊州開發(fā)區(qū)管委會簽訂的《招商項目投資合同》及《補充合同》中亦未約定 1 方在消除合同之前要聽取對方的陳說和申辯。從側(cè)面說明行政主體行使單方消除權時應給予陳說、申辯等權益。

　(2)案例評析 ?

　行政協(xié)議單方消除應符合以下特點：

　1.合目的性 ?

　行政優(yōu)益權的行使，通常須遭到嚴格限制。首先，必須是為了避免或除去對公共利益的重大危害;其次，當作出單方調(diào)劑或單方消除時，應當對公共利益的具體情形作出釋明;再次，單方調(diào)劑須符合比例原則，將由此帶來的副作用降到最低;最后，應當對相對人由此釀成的損失依法或依約給予相應補償。

　2.合限度性 ?

　行政主體在行政協(xié)議中處于主導地位，但行政主體不能濫用消除權，不得與法律規(guī)定相抵牾，也不能背背誠實信譽原則。在行政主體與相對人產(chǎn)生爭議時，行政機關不得在缺少事實和法律根據(jù)的情況下，任意作出解釋(包括但不限于限縮本身義務和加重相對人的義務)。

　3.法律優(yōu)先 ?

　行政消除權是行政機關在《合同法》的框架以外作出的單方處置，也就是說，行政協(xié)議本來能夠依照約定繼續(xù)實行，只是出于公共利益斟酌才人為地予以變更或消除，出現(xiàn)糾紛時應首先依照合同法的規(guī)定解決，如果是由于相對方背約導致合同目的不能實現(xiàn)，行政機關應依照《合同法》的規(guī)定或合同的約定采取相應的措施，還沒有行使行政優(yōu)益權的必要。

　點評：主講人首先概述了甚么是行政協(xié)議及行政協(xié)議的基本類型，接著講述了行政機關行政行政協(xié)議單方權的根據(jù)及何種情形下才可以單方消除權，接著又敘明行政協(xié)議單方消除時又依照法定的程序進行，最后借用最高院的典型案例分析行政機關不得濫用行政協(xié)議的單方消除權。整篇內(nèi)容較完全，資料比較詳實，最后選取的案例較好。

　行政協(xié)議的類型不單單是法律規(guī)定的那幾種，實務中還存多種行政協(xié)議，具體要根據(jù)行政協(xié)議的雙方法律地位是不是同等及是不是存在行政上的權利義務關系等內(nèi)容進行判斷。另外，實踐中，如何判定行政機關與相對人簽訂的協(xié)議是民事協(xié)議還是行政協(xié)議是 1 個難點，值得深入探討。主講人如果能結合區(qū)里關于行政協(xié)議的典型案例來進行講授，全部內(nèi)容會更加生動。

　淺議行政協(xié)議的概念 1、行政協(xié)議概述 ?

　研究行政協(xié)議糾紛，首先應當明確甚么是行政協(xié)議，行政協(xié)議有哪些特點，它的性質(zhì)是甚么，如此，才能更好地研究行政協(xié)議糾紛問題。

　(1)行政協(xié)議的概念 ?

　最早研究行政協(xié)議概念的是楊臨宏教授。他認為行政協(xié)議是指“行政主體之間為有效地行使國家行政權利,實現(xiàn)國家行政管理職能,

　明確各自的職責權限而相互意思表示 1 致達成的雙方行政行動。” 很多學者以區(qū)域經(jīng)濟合作為背景研究行政協(xié)議，認為行政協(xié)議是指“兩個或兩個以上的行政主體或行政機關為了提高行使國家行政權利的效力,也為了實現(xiàn)行政管理的效果,而相互意思表示 1 致而達成協(xié)議的雙方行政行動。” 這兩種說法大體 1 致，都認為行政協(xié)議的主體應當是行政主體，這與《最高人民法院關于適用若干問題的解釋》(以下簡稱《行訴解釋》)的觀點 完全不同。行訴解釋認為，在行政訴訟法層面上，行政協(xié)議的主體 1 方應當是行政機關，另外一方應當是公民、法人或其他組織。二者的概念存在明顯的區(qū)分。傳統(tǒng)理論研究將行訴解釋所稱的“行政協(xié)議”成為行政合同，那末，傳統(tǒng)理論上的行政協(xié)議有將如何自處呢? ?

　為了能夠辨別傳統(tǒng)意義上的行政協(xié)議與立法層次上的的行政協(xié)議，筆者將行政協(xié)議的概念進行廣義和狹義的辨別。廣義上講，行政協(xié)議是行政機關在其職責權限內(nèi)，為實現(xiàn)行政管理而訂立的具有行政法權責關系的協(xié)議，包括了行政機關之間簽訂的行政協(xié)議和行政機關與公民、法人或其他組織簽訂的行政協(xié)議。而狹義上講，行政協(xié)議是行政機關為在其職責權限內(nèi)，為實現(xiàn)行政管理而與公民、法人或其他組織訂立的具有行政法權利義務的協(xié)議。本文彩取狹義概念進行論述。

　(2)行政協(xié)議的特點 ?

　從行政協(xié)議的概念看，行政協(xié)議包括以下特點：首先，主體特點，即行政協(xié)議的主體 1 方必定是行政機關。這里的行政機關不但指具有公共管理職權的行政機關，還包括具有公共管理職權的行政機關根據(jù)法律、法規(guī)或規(guī)章授權的機關和具有公共管理職權的行政機關拜托的機關。但必須指出，不管是被授權機關還是被拜托機關都應當是

　行政機關，不固然包括行政機關內(nèi)設機構、派出機構或其他組織。行政協(xié)議的另外一方主體是公民、法人或其他組織。其次，目的特點，即行政協(xié)議的簽訂必須具有 1 定的行政管理目的，實質(zhì)上就是引發(fā)行政法律關系的產(chǎn)生、變更或終止。換句話說，行政協(xié)議簽訂的目的是為了實現(xiàn)行政管理目標，實現(xiàn)公共利益。第 3，內(nèi)容特點，即協(xié)議的權利義務關系具有行政法屬性，協(xié)議雙方的權利義務關系并不是完全對等。

　(3)行政協(xié)議的性質(zhì) ?

　行政協(xié)議具有行政性和契約性兩重屬性。

　行政協(xié)議具有行政性。首先，行政協(xié)議的 1 方是行政機關，反之，即為同等主體之間的民事合同。其次，締結行政協(xié)議必須是為了實現(xiàn) 1 定的行政管理目標，必定引發(fā)行政法律關系的產(chǎn)生、變更或終止。如果行政機關基于 1 定的民事行動締結合同，則屬于民事合同。第 3，行政協(xié)議作為 1 種行政管理手段，行政機關享有行政優(yōu)益權。行政優(yōu)益權是指通過法律上予以明確規(guī)定，行政機關能夠在行政協(xié)議中單方行使的 1 種行政權利。包括，對行政協(xié)議實行的指點與監(jiān)督權、對不實行義務的相對 1 方的強迫履行權、對背約行政相對人處以行政制裁措施的權利、行政機關單方享有行政合同變更、消除權等。

　行政協(xié)議具有契約性。首先，行政協(xié)議締結的條件是雙方合意。雖然行政機關在行政協(xié)議締結進程中處于主導地位，但行政協(xié)議的相對人仍享有決定是不是簽訂合同、合同的實行方式、實行期限、報酬支付方式等問題協(xié)商的權利。其次，行政協(xié)議雙方都遭到行政協(xié)議的束縛。行政協(xié)議 1 經(jīng)成立生效，協(xié)議雙方都應當嚴格依照約定實行。行政機關不得濫用行政優(yōu)益權，相對人不能怠于實行或不適當實行合同，否則，違背協(xié)議約定的 1 方將承當背約責任。

　行政協(xié)議雖然具有行政和契約兩重屬性，但由于行政協(xié)議終究是還行政機關為了實行法定職責而采取的 1 種行政管理方式，所以，行政協(xié)議的性質(zhì)仍屬于行政行動。

　2、行政協(xié)議糾紛的產(chǎn)生 ?

　雖然行政協(xié)議是為了實現(xiàn)行政管理而存在，但由于行政協(xié)議具有契約性，與民事合同 1 樣，也會產(chǎn)生糾紛。在經(jīng)濟分析法學派看來，行政機關可以看做是理性的個體，在不背背訂立合同目的的條件下，也會尋求利益最大化，并以此作為考量因夙來締結和實行行政協(xié)議。因此，行政協(xié)議糾紛的產(chǎn)生就再說難免。下文根據(jù)糾紛產(chǎn)生的時間不同，來具體論述行政協(xié)議糾紛。

　締約階段的糾紛。行政協(xié)議締約階段的糾紛，主要是指行政協(xié)議在協(xié)議締約開始至協(xié)議生效前，行政機關違背誠實信譽原則所負擔的先合同義務導致相對人遭受損失，即產(chǎn)生了締約過失責任問題。在協(xié)議締結進程中，相對人對行政機關作出的許諾、慣例等行動產(chǎn)生公道信賴，據(jù)此作出 1 定的作為或不作為，當行政機關基于公共利益或其他緣由變更其許諾或未依照慣例作為時，應當對相對人的信賴加以保護，即對相對人基于信賴利益遭受的損失進行相應賠償。構成行政協(xié)議的締約過失責任，首先是締約上的過失須產(chǎn)生在行政協(xié)議訂立進程中，其次，行政機關背背其依誠實信譽原則所應負的先合同義務，且這類締約過失行動造成了相對人因信賴協(xié)議成立有效而結果協(xié)議不成立和無效而蒙受的不利益。例如，行政機關應當協(xié)助辦理有關手續(xù)而未予協(xié)助辦理致使行政協(xié)議不能締結的情形。

　實行階段的糾紛。行政協(xié)議的實行糾紛主要是由當事人未依照協(xié)議約定實行和行政機關濫用行政優(yōu)益權釀成的。行政協(xié)議背約 1 般包括謝絕實行、遲延實行、不適當實行等。謝絕實行是指行政協(xié)議當

　事人在協(xié)議簽訂后，昭示或默示謝絕實行協(xié)議約定的內(nèi)容。遲延實行是指行政協(xié)議的 1 方雖依照協(xié)議約定的內(nèi)容實行其義務，但實行時間并不是行政協(xié)議規(guī)定的時間,而是在其后。不適當實行是指行政協(xié)議當事人未嚴格依照行政協(xié)議的要求實行義務。另外，在行政協(xié)議背約還應當包括濫用行政優(yōu)益權，是行政機關背約。濫用行政優(yōu)益權，主要體現(xiàn)在濫用指點和監(jiān)督權、濫用制裁權、濫用單方面變更、終止合同的權利。固然，在實踐中，引發(fā)行政協(xié)議糾紛的具體緣由有很多，相對人對行政機關的監(jiān)督和指點不能及時改進、政策變更等都可能引發(fā)行政協(xié)議不能正常實行。

　3、行政協(xié)議糾紛的解決 ?

　解決行政協(xié)議產(chǎn)生的糾紛，需要斟酌實體和程序兩個方面的內(nèi)容，即解決行政協(xié)議糾紛的法律適用和解決行政協(xié)議糾紛的途徑。

　(1)解決行政協(xié)議糾紛的法律適用 ?

　目前，我國沒有構成 1 部完全的以行政法和行政程序法為內(nèi)容的法典，各種行政問題的法律適用散見于各行政法律規(guī)范中。一樣，行政協(xié)議糾紛的法律適用也不是在同 1 部法律規(guī)范中體現(xiàn)出來的，仍有 1 些問題沒有明確的法律適用指向。故，筆者將通過比較研究和邏輯分析兩種方法探討行政協(xié)議糾紛的法律適用問題。

　1.域外行政協(xié)議法律適用模式 ?

　域外行政協(xié)議法律適用大抵有 3 種：普通法附加行政法模式、行政法模式、行政程序法準用民法模式 。首先，普通法附加行政法模式，是指在準用普通法合同規(guī)則的情況下，并行適用 1 些特別規(guī)則。這是由于“既然行政機關旨在利用合同實現(xiàn)行政職能，它就應當遵照1 般合同法的規(guī)則。行政機關如果由于公共利益的需要，要在合同中享有特別權利的話，必須在合同條款中明確規(guī)定。” 這類模式以美

　國和英國為代表。英美法國家是不成文法國家，雖存在成文法律規(guī)范，但仍以不成文規(guī)范為主。這類法律適用模式與我國國情不符合。我國1 般以成文法律規(guī)范為適用準則，在規(guī)范行政協(xié)議的法律適用方面不適合采取這類模式。其次，行政法模式，是指單獨設立獨立于私法合同的行政協(xié)議法律規(guī)范。這類模式以法國為代表。法國采取這類模式是以其設立獨立于司法系統(tǒng)以外的行政法院為背景的。而在我國現(xiàn)行的法律體制下，尚不具有單獨設立行政協(xié)議法律規(guī)范的條件。第 3，行政程序法準用民法模式，是指在行政法律規(guī)范沒有規(guī)定的情況下，適用民法相干規(guī)定。以德國、我國臺灣地區(qū)為代表。我國的立法模式與德國和我國臺灣地區(qū)類似，而《行訴解釋》關于審查行政機關實行行政協(xié)議情況的法律適用 也間接肯定了這類模式的適用。再比如，對行政協(xié)議糾紛的起訴期限、審理根據(jù)、訴訟費用的規(guī)定，均是采取行政程序法準用民法模式。

　2.我國行政協(xié)議糾紛法律適用 ?

　在協(xié)議締結進程中，因信賴利益產(chǎn)生糾紛構成締約過失責任時，行政機關對相對人基于信賴利益遭受的損失進行相應賠償。此時，產(chǎn)生行政協(xié)議締約過失責任中的賠償問題。從《國家賠償法》第 4 條“行政機關及其工作人員在行使行政職權時有以下侵犯財產(chǎn)權情形之 1的，受害人有獲得賠償?shù)臋嗬��?bdquo;„(4)造成財產(chǎn)侵害的其他背法行動。”的規(guī)定來看，對侵犯財產(chǎn)權的賠償只針對背法行動而至的財產(chǎn)侵害才進行賠償。前文提到行政協(xié)議歸根究竟是行政行動，而為了締結行政協(xié)議而作出的行動也應當定性為行政行動，即締約過失行動當屬行政行動。那末締約過失行動是不是是背法行動呢?我們認為，締約過失責任雖是 1 種錯誤責任，但其產(chǎn)生的基礎是違背誠實信譽原則應負的先合同義務，若這類先合同義務與行政機關的法定義務堆疊，

　那末此時的賠償適用《國家賠償法》的規(guī)定;若這類先合同義務只是行政機關為了推動行政協(xié)議的成立所產(chǎn)生的附隨義務，且不與法定義務堆疊，只是 1 種邏輯上或習慣上的義務，此時不適合適用《國家賠償法》，斟酌到我國針對行政協(xié)議的法律規(guī)定采取行政程序法準用民法的法律適用模式，那末參照民事法律規(guī)范為好。

　在協(xié)議實行進程中，行政協(xié)議糾紛主要是協(xié)議不能正常實行和行政機關濫用行政優(yōu)益權兩種。關于協(xié)議不能正常實行致使的行政協(xié)議糾紛，根據(jù)致使協(xié)議不能正常實行的緣由不同，可以將協(xié)議不能正常實行分為 3 種情形。第 1 種情形，由行政機關的緣由致使協(xié)議不能正常實行，此處排除行政機關行使行政優(yōu)益權致使合同不能實行的情形。若相對人主張的理由成立并造成了損失的，則行政機關應當賠償。此時，產(chǎn)生行政協(xié)議實行糾紛中的賠償問題。依照《行訴解釋》第105 條第 1 款 的規(guī)定，行政機關不依法實行或未按約定實行協(xié)議，只要給相對人造成損失，不管協(xié)議是不是繼續(xù)實行，都應當予以賠償，此時，行政機關的行動有兩種，1 種是背約不實行，另外一種是背法不實行，即 1 種是背法行動，另外一種是背約行動。對背法行動致?lián)p的賠償問題適用《國家賠償法》是毫無疑問的，那末，另外 1 種背約行動，是不是適用《國家賠償法》呢?筆者認為，此時的背約行動側(cè)重體現(xiàn)了行政協(xié)議中的契約型，以參照民事法律規(guī)范為好。第 2 種情形，由相對人的緣由致使協(xié)議不能正常實行，也就是相對人背約。此時，由于行政協(xié)議區(qū)分與民事合同的特殊性，行政機關 1 般可以行使行政優(yōu)益權，即對不實行義務的相對人的強迫履行權、對背約行政相對人處以行政制裁措施，還可以申請法院強迫履行。此時，參照《行政強迫法》等相干法律規(guī)范的規(guī)定。第 3 種情形，由于公共利益需要、不可抗力等因素致使協(xié)議不能正常實行。通常這類情形，行政機關會

　行使行政優(yōu)益權，即單方變更、消除協(xié)議。依照《行訴解釋》第 105條第 3 款 的規(guī)定，應當對相對人的損失進行補償。此時，補償問題的法律適用，宜采取行政程序法準用民法的法律適用模式，在適用行政法律規(guī)范無果，還可以適用相干民事法律規(guī)范。另外，關于行政機關濫用行政優(yōu)益權致使的行政協(xié)議糾紛，即行政機關單方變更、消除協(xié)議背法產(chǎn)生糾紛。斟酌到行政機關單方變更、消除協(xié)議的性質(zhì)是背法，則適用對背法行動賠償?shù)姆�律適用為好，即適用《國家賠償法》的規(guī)定。

　(2)解決行政協(xié)議糾紛的途徑 ?

　行政協(xié)議產(chǎn)生糾紛，可以通過量種途徑解決。

　關于協(xié)商。在所有糾紛解決的途徑中，協(xié)商是本錢最低的 1 種方式。協(xié)商是行政協(xié)議在沒有第 3 方的干預情況下，僅協(xié)議雙方進行商量調(diào)和。1 方面行政機關既能付出最低本錢，也能完成行政管理目標，另外一方面，相對人作為獨立經(jīng)濟個體，固然尋求減損最大化。所以，協(xié)商時最為經(jīng)濟的 1 種爭議解決方式。協(xié)商必須遵守自愿原則和同等原則。協(xié)議雙方必須完全處于主觀自愿，并且雙方在協(xié)商中的地位和權利義務同等。有觀點認為，協(xié)商只適用于合法成立但效率待定的行政協(xié)議。誠然，協(xié)商確切不能在無效的行政協(xié)議中適用，但在合法有效的行政協(xié)議產(chǎn)生糾紛的情況下，仍可以適用。例如在房屋征收補償協(xié)議的實行進程中，對被征收房屋房產(chǎn)證交付時間產(chǎn)生爭議，而協(xié)議中未對此明確約定。其實，協(xié)商以其自愿的特點靈活利用于行政協(xié)議糾紛的解決中，如若通過協(xié)商，雙方達不成 1 致意見，則協(xié)商結束，轉(zhuǎn)而通過其他方式解決糾紛。所以，協(xié)商可以作為行政協(xié)議糾紛解決的 1 種途徑。

　關于調(diào)解�！缎姓�訴訟法》第 610 條第 1 款 規(guī)定了行政訴訟案

　件不適用調(diào)解的原則及其例外。根據(jù)行政機關作出行政行動是不是享有自由裁量權，將行政行動分為有自由裁量權的行政行動和沒有自由裁量權的行政行動。對沒有自由裁量權的行政行動提起的訴訟不適用調(diào)解原則，這是由于行政機關依法行使行政管理職權，代表國家行使職權，沒有隨便處罰的權利。例如稅務機關對某 1 企業(yè)征稅，只能依照稅法的規(guī)定，不能多征，也不能少征。

　在實踐中，行政機關雖然沒有隨便處罰的權利，但享有自由裁量權的情況是普遍存在的。行政協(xié)議的締結是雙方合意的結果，對行政機關來講，就是在行使自由裁量權。那末，《行政訴訟法》第 610 條第 1 款就為行政協(xié)議糾紛解決適用調(diào)解原則提供了法律根據(jù)。同時，《行政訴訟法》第 610 條第 2款 確立了調(diào)解原則，即自愿、合法原則，不得侵害國家利益、社會公共利益和他人合法權益。這是為了規(guī)范行政訴訟中的調(diào)解。所以，調(diào)解適合作為解決行政協(xié)議糾紛的 1 種途徑，但是，行政機關行使行政優(yōu)益權的是不適用調(diào)解的。這是“由于行政優(yōu)益權具有明顯的公法性質(zhì)，是為了公共利益需要而具有的行政特權，是法律賦予的國家公權，不具有自由裁量的性質(zhì)，行政機關 1 般不得自行處罰。因此行政合同案件的調(diào)解其實不適用于行政優(yōu)益權的領域。” ?

　關于仲裁。有觀點提出，可以在行政協(xié)議糾紛解決途徑中增加仲裁方式。其理由主要是行政協(xié)議具有合同性，是雙方意思表示 1 致的結果，約定的內(nèi)容產(chǎn)生糾紛是可以通過仲裁方式解決的。筆者不贊同這類觀點，通過仲裁方式解決行政協(xié)議糾紛不適合。首先，行政協(xié)議的性質(zhì)是行政行動，具有行政性，是行政機關代表國家行使職權的1 種方式，行政行動具有公法性，不能通過仲裁的方式變更行政行動。其次，行政協(xié)議簽訂的 1 方主體是行政機關，而仲裁機關雖是獨立的組織機構，但作為獨立第 3 方對行政協(xié)議糾紛進行判決，欠缺權威性。

　第 3，行政協(xié)議簽訂的目的是為了實現(xiàn)行政管理目標，實現(xiàn)公共利益，其內(nèi)容觸及公共利益，具有宏觀性。對觸及公共利益的內(nèi)容進行判決，仲裁機構不是適合的主體。

　關于判決和復議。行政判決，1 般指行政機關對民事糾紛作出判決的行政行動。筆者認為，行政判決不宜作為解決行政協(xié)議糾紛的方式。這是由于，行政判決針對的是民事糾紛，而行政協(xié)議的性質(zhì)是行政行動，其產(chǎn)生的糾紛實屬是行政糾紛，明顯不能適用行政判決。試圖通過行政機關作為解決糾紛的主體，適合采取行政復議的方式。1方面，行政復議 1 般解決行政糾紛，這與行政協(xié)議糾紛的性質(zhì)是符合合的。另外一方面，行政復議機關是行政機關，不管是原級復議還是上級復議，其作為復議機關不但能夠解決行政協(xié)議糾紛，還能實現(xiàn)行政協(xié)議的目的，即實現(xiàn) 1 定的行政管理目標，更重要的是行政復議的決定具有權威性。

　關于訴訟及其他途徑。訴訟救濟是保障當事人權益的最后 1 道防線�！缎姓�訴訟法》及其解釋中有關行政協(xié)議的規(guī)定為通過訴訟方式解決行政協(xié)議糾紛提供了法律根據(jù)。但行政訴訟作為解決協(xié)議糾紛途徑具有單向性，那末，當相對人背約時，行政機關的救濟出入在哪兒呢?有觀點認為，基于行政協(xié)議的契約性，可以通過民事訴訟的方式解決。筆者認為這類觀點是不可取的。行政協(xié)議作為行政行動具有公法性，產(chǎn)生的糾紛不是同等主體產(chǎn)生的糾紛，即不是普通的民事糾紛，不能通過民事訴訟的方式解決。現(xiàn)實中，行政機關常常通過非訴履行的方式救濟。但是，“行政協(xié)議不能直接作為履行名義，但是可以通過轉(zhuǎn)換為行政行動的方式，成為履行名義。” 依照《行政強迫法》對申請強迫履行的規(guī)定，可以通過非訴履行方式解決相對人背約的問題。

　綜上，可以通過協(xié)商、調(diào)解、行政復議、行政訴訟及其他方式解決行政協(xié)議產(chǎn)生的糾紛，以實現(xiàn)行政管理目標，實現(xiàn)公共利益。

　結語 ?

　行政協(xié)議作為行政管理手段之 1，愈來愈廣泛利用于時間中，行政協(xié)議救濟問題同樣成為社會廣泛關注的問題。行政協(xié)議區(qū)分于民事合同，不能全部適用民事法律規(guī)范來規(guī)范行政協(xié)議，特別是解決行政協(xié)議糾紛。從我國現(xiàn)行的法律制度來看，采取行政程序法準用民法的法律適用模式，通過協(xié)商、調(diào)解、行政復議、行政訴訟及其他方式解決行政協(xié)議糾紛較為適合。

　淺議行政協(xié)議的概念 1、行政協(xié)議的概念 ?

　行政協(xié)議的概念是研究行政協(xié)議的出發(fā)點，認定行政協(xié)議對司法實踐具有重要意義。行政協(xié)議司法解釋第 1 條 對行政協(xié)議的概念作了規(guī)定�？梢詮囊韵� 4 方面解讀第 1 條：第 1，主體。必須有 1 方為行政機關。第 2，目的。必須是為了實現(xiàn)行政管理或公共服務目標。第 3，內(nèi)容。協(xié)議內(nèi)容必須具有行政法權利義務。第 4，意思。雙方必須協(xié)商 1 致。這是司法解釋認為認定行政協(xié)議的標準。

　行政協(xié)議司法解釋排除以下協(xié)議：第 1，1 方主體不是行政機關的協(xié)議不屬于行政協(xié)議。第 2，單方的行政命令不屬于行政協(xié)議。

　2、評述行政協(xié)議司法解釋第 1 條 ?

　(1)主體標準模糊 ?

　雖然第 1 條在 1 定程度上排除部份協(xié)議是行政協(xié)議。但是這 1概念對行政協(xié)議的界定依然比較模糊。

　現(xiàn)實生活中行政機關常常訂立這類合同，比如公安局想蓋辦公大樓，在建材市場購買建筑材料購買行動是否是行政協(xié)議?如果認定為是行政協(xié)議，那末行政機關具有行政優(yōu)益權，將可能打著公共利益

　的旗號行使單方消除權，侵害相對人合法權益。相反，認定其是民事主體，購買行動是民事合同是比較恰當?shù)摹?/p>

　緣由有以下幾方面：第 1，根據(jù)行政主體理論，行政主體是能夠以自己的名義行使行政權并承受行政法律后果的組織，包括行政機關和法律法規(guī)授權的組織。具有行政主體資歷必須有行政權，并且行使行政權。在本案中公安局雖有行政權，但是沒有行使行政權，不能稱之為行政主體。這樣看來，認定公安局是民事主體也是符合行政法理論的。第 2，根據(jù)民法總則的規(guī)定，國家機關也能夠成為民事主體。公安局此時不再是高高在上的行政主體，而是平民，與交易對方權利義務同等。這樣認定符合民法規(guī)定。第 3，《政府采購法》規(guī)定政府采購合同是民事合同。這樣認定可以做到法律之間的銜接，避免對同1 內(nèi)容規(guī)定不 1 致。

　根據(jù)第 1 條的標準，沒法得出行政機關以民事主體身份訂立的合同是甚么性質(zhì)的合同。緣由就是該標準之 1 的主體這 1 要素模糊，沒有進行限定。也就是說并不是所有 1 方為行政機關訂立的合同是行政協(xié)議。這里需要判斷行政機關的身份究竟是行政主體還是民事主體。

　(2)不肯定法律概念的司法審查強度弱 ?

　就目的這 1 標準而言，訂立行政協(xié)議的目的必須是“為了實現(xiàn)行政管理或公共服務目標”。“行政管理或公共服務目標”包括“行政管理目標”、“公共服務目標”。其中公共服務目標可以理解為公共利益，公共利益本身是不肯定法律概念，如何認定?由誰認定?目前我國對不肯定法律概念和裁量不辨別。不肯定法律概念通常屬于行政機關自由裁量的范圍。如果行政機關認為訂立協(xié)議是為了公共服務目標，那末就構成行政協(xié)議。如上所述，某些行政機關有可能不履約，

　以公共利益之名，行侵犯相對人合法權益之實。這與現(xiàn)代行政法精神相背背。相對人認為不構成公共服務目的而提起行政訴訟，由于不肯定法律概念被納入裁量范圍，所以法院對不肯定法律概念的審查強度很弱，法院可能放棄審查，駁回起訴，相對人的合法權益將沒法得到保障。

　3、完善行政協(xié)議司法解釋第 1 條的建議 ?

　(1)進 1 步明確解釋規(guī)定的標準 ?

　行政協(xié)議司法解釋應當進 1 步細化第 1 條中的主體標準。如前所述，就主體標準而言，應結合行政主體理論、民法總則中民事主體部份分析，同時注意不同法律之間的銜接。其中，行政主體理論應放在首位。能用行政主體理論解決的，盡可能不用其他兩個要素分析。行政主體理論認為行政主體的認定標準是權、名、責，作為權，即行政權是辨別行政協(xié)議和民事合同的根本標準。

　(2)加大不肯定法律概念司法審查的強度 ?

　由于我國對不肯定法律概念的審查與對裁量的審查其實不辨別，造成了法院司法審查強度弱，難以有效保障相對人合法權益。反觀大陸法系之 1 的德國，在這方面值得鑒戒。首先，德國法將不肯定法律概念和自由裁量的概念進行辨別和界定。當某種法律要件具有時行政機關可行使裁量權，自己根據(jù)經(jīng)驗等決定是不是采取措施和采取甚么樣的措施。而行政機關或法院對不肯定法律概念的理解是基于已有事實作出決定，不是裁量 。其次，德國法基于判斷余地理論，對除屬于判斷余地的不肯定法律概念都可以司法審查，對裁量原則上是不能審查的，除非裁量背法。行政機關通過適用不肯定法律概念取得了 1 種法院不能審查的權衡領域或判斷領域，行政法院必須接受。根據(jù)毛雷爾觀點 ，判斷余地包括以下領域：不可替換的決定、專家或

　獨立專家委員會作出的判斷性決定、預測性決定和風險評估決定、高度技術性及政策性決定。這些領域主要包括專業(yè)性、技術性、預測性等，相對法院，行政機關解釋更有權威或優(yōu)勢，也能催促其承當行政責任。

　根據(jù)上述思路，公共服務目標需要借助個案已有事實才能將其內(nèi)涵肯定。因此，它屬于不肯定法律概念，不屬于自由裁量范圍。同時，公共服務目標不屬于判斷余地，應當納入司法審查范圍。

相關熱詞搜索：概念 協(xié)議 行政